10.2.1. Премия предусмотрена трудовым договором

Трудовое законодательство не запрещает предусматривать выплату непроизводственных премий в трудовых договорах с работниками.

Но если вы закрепите в трудовых договорах возможность их выплаты, то у вас могут возникнуть сложности с начислением ЕСН на такие премии. Ведь все выплаты и иные вознаграждения по трудовым договорам облагаются ЕСН (ст. 236 НК РФ).

Разъяснения контролирующих органов в отношении таких премий противоречивы.

Так, в Письме УМНС России по г. Москве от 23.01.2003 N 28-11/4881 указано, что непроизводственные премии, которые предусмотрены трудовым договором (за добросовестный, долголетний труд в организации, к юбилейным датам и профессиональным праздникам), облагаются ЕСН.

С другой стороны, в более поздних разъяснениях Минфин России отмечает, что на такие премии ЕСН начислять не нужно (Письма от 22.05.2007 N 03-03-06/1/287, от 17.10.2006 N 03-05-02-04/157). Даже если они предусмотрены в трудовых договорах с работниками (Письмо Минфина России от 16.11.2007 N 03-04-06-02/208).

При этом финансовое ведомство обосновало свой подход тем, что подобные премиальные выплаты нельзя учесть в расходах по налогу на прибыль. Ведь в ч. 2 ст. 255 НК РФ поименованы только премии за производственные результаты. А значит, действует п. 3 ст. 236 НК РФ и ЕСН в данном случае не начисляется. Правда, в указанных Письмах речь идет только о премиях к праздникам и юбилеям. Аналогичных разъяснений в отношении других непроизводственных премий Минфин России не давал.

Судебная практика по этому вопросу также непоследовательна.

Часть судов говорит о том, что непроизводственные премии, предусмотренные трудовыми договорами, облагаются ЕСН (см., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.06.2011 N А42-11132/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 09.03.2010 N А46-11357/2009, ФАС Поволжского округа от 04.09.2007 N А65-20658/06, ФАС Волго-Вятского округа от 13.06.2006 N А43-32358/2005-31-1045).

А ряд судов исходят из того, что ЕСН на непроизводственные премии начислять не нужно. При этом не имеет значения, содержит или нет трудовой договор условие о выплате данных премий (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.2008 N А29-6239/2007, ФАС Уральского округа от 24.09.2008 N Ф09-11328/07-С2, ФАС Поволжского округа от 18.01.2008 N А55-5316/07, от 09.03.2006 N А06-3043У/4-05).

В свою очередь отметим, что из буквального толкования норм Налогового кодекса РФ следует, что непроизводственные премии, предусмотренные в трудовых договорах, нужно облагать ЕСН. Ведь в ч. 1 ст. 255 НК РФ сказано, что к расходам на оплату труда относятся в том числе премии и единовременные поощрительные начисления, предусмотренные трудовыми договорами. А ч. 2 ст. 255 НК РФ не содержит исчерпывающего перечня расходов на оплату труда.

Однако, чтобы не провоцировать конфликты с налоговыми органами, рекомендуем в трудовых договорах выплату таких премий не предусматривать.

Добавим, что к непроизводственным премиям (как и к производственным) применяются положения п. 3 ст. 236 и п. п. 1, 22 ст. 270 НК РФ. Поэтому если непроизводственную премию, которая предусмотрена в трудовом договоре, вы выплачиваете за счет чистой прибыли, из спецфонда или за счет целевых поступлений, то вы не должны начислять на нее ЕСН (см., например, Письмо Минфина России от 19.06.2009 N 03-04-06-02/47, Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2010 N КА-А40/15468-09).