6.3.3. Деятельность трансфер-агента и попечителя

счета депо (оператора раздела счета депо)

Трансфер-агент является для законодательства о рынке ценных бумаг фигурой весьма загадочной. Сам этот термин представляет собой не что иное, как перенесение на отечественную правовую почву терминов с развитых рынков ценных бумаг, но без критического их осмысления. И ведь что интересно, сами разработчики нормативных актов в этой области прекрасно это понимали. Вот, к примеру, выдержка из известного Доклада Банка России, ФКЦБ России, Минфина России от 1 июля 1997 г. N 01-04/804, ДВ-4117 и 05-1-01 "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг". По поводу учетной системы в отрасли в данном документе помимо прочего отмечалось: "В зависимости от национальных традиций, конкретного устройства, особенностей законодательства и экономической нормативной лексики у элементов этой "подотрасли" могут быть различные наименования (депозитарии, кастодианы, регистраторы, трансфер-агенты и проч.)".

В этом же документе совершенно справедливо указывалось и значение слова "трансферт" как действия по передаче права собственности на ценные бумаги. Однако Доклад остался докладом, а в нормативных актах остались и регистраторы, и депозитарии... и трансфер-агенты. Причем до сих пор никого не смущает, что если вдуматься в смысл самого этого названия, то очевидно, что речь идет о деятельности лица, которое эти самые "трансферты" и осуществляет (т.е. лицо, оказывающего агентские услуги по переходу прав собственности и иных прав на ценные бумаги). А это значит, что речь идет о деятельности, которая в нашем законодательстве входит в предмет депозитарной деятельности и деятельности по ведению реестра.

Может быть, именно поэтому ни один федеральный закон не дает определения трансфер-агента, а все, что связано с его деятельностью, в основном регулируется ведомственными актами, однако анализ судебной практики показывает, что деятельность данного лица порождает весьма сложные отношения на рынке (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. N Ф08-2350/2005).

В структурированном виде определение этого лица появилось во Временном положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3. В соответствии с этим документом трансфер-агент определялся как юридическое лицо - профессиональный участник рынка ценных бумаг, выполняющий по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для проведения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора. Трансфер-агенту не разрешалось осуществлять открытие и ведение лицевых счетов зарегистрированных лиц и иные операции в реестре.

В соответствии с указанным документом было установлено, что трансфер-агент осуществлял свою деятельность на основании договора с регистратором без получения специальной лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра. Для отношений трансфер-агента с клиентами регистратора не устанавливалось никаких договорных конструкций. Указывалось, что в случае причинения ущерба регистратору в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения трансфер-агентом регистратора обязательств перед владельцами ценных бумаг и иными зарегистрированными лицами трансфер-агент несет ответственность перед регистратором в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и договором трансфер-агента с регистратором. Открытым, правда, оставался вопрос о том, как клиенту быть в ситуации причинения ущерба ему со стороны такого субъекта рынка.

В функции трансфер-агента входило в соответствии с этим документом следующее:

- выдача зарегистрированным лицам сертификатов (бланков) ценных бумаг и/или выписок из реестра;

- передача регистратору информации о совершенных сделках с ценными бумагами эмитента, а также обо всех изменениях данных о зарегистрированных лицах для внесения их в реестр;

- выдача гарантий подлинности подписи зарегистрированных лиц в случае, если это предусмотрено договором с регистратором;

- регистрация сделок с ценными бумагами.

В Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" регулирование трансфер-агентской деятельности не попало. Однако Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, вновь институционализировало эту деятельность. В соответствии с этим документом трансфер-агент определяется как юридическое лицо, выполняющее по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для исполнения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора.

В соответствии с действующими правилами регулятора трансфер-агент также осуществляет свою деятельность на основании договора с регистратором и действует без какой-либо лицензии.

К функциям трансфер-агента действующие правила регулятора относят:

- прием от зарегистрированных лиц и их уполномоченных представителей документов на совершение операций в реестре;

- передачу регистратору подлинников документов на совершение операций в реестре;

- передачу зарегистрированным лицам и их уполномоченным представителям сертификатов ценных бумаг и (или) выписок из реестра, полученных от регистратора;

- осуществление проверки подлинности подписи на распоряжениях.

Действующее Положение также содержит невнятные правила ответственности, которые состоят в том, что регистратор обязан возместить убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения трансфер-агентом своих функций, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Единственным законом, который на сегодняшний день регулирует сходную деятельность, не используя самого понятия "трансфер-агент", является Федеральный закон "Об инвестиционных фондах". В соответствии со ст. 47 этого Закона функции по:

- сбору документов, необходимых для совершения операций, связанных с переходом права собственности на инвестиционные паи;

- проведению идентификации лиц, подающих указанные документы;

- заверению и передаче выписок и информации из реестра владельцев инвестиционных паев, которые получены от лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, -

вправе на основании договора поручения или агентского договора с лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев инвестиционных паев, осуществлять агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев.

Заметим: и при всей вышеописанной значимости данного субъекта его деятельность (исключая деятельность агента в соответствии со ст. 47 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") является нелицензируемой. Более того, к ней вообще нет никаких требований. Можно задать вопрос: а нужны ли такие требования, если речь идет едва ли не о курьере, который передает документы от регистратора владельцу и обратно? Нам кажется, что не просто необходимы, а критически важны. И вот почему.

Во-первых, данный субъект передает не абы какие документы, а документы, на основании которых осуществляются операции по лицевым счетам.

Во-вторых, чего стоит хотя бы та функция этого лица, которая состоит в "осуществлении проверки подлинности подписи на распоряжениях". Получается, что не сам регистратор проверяет подлинность подписи, а это может делать непонятно какое лицо, возможно, не обладающее для этого ни специальным персоналом (требований-то нет!), ни специальными техническими средствами. А ведь именно подделка подписей на передаточных распоряжениях является излюбленным способом хищений ценных бумаг из реестров.

В-третьих, нам совершенно непонятна природа правоотношений, возникающих между владельцами ценных бумаг и трансфер-агентами. Ни один нормативный акт не описывает того, заключают ли эти лица хоть какой-то договор и какова ответственность трансфер-агента? И где гарантия того, что соответствующую ответственность за утерю, к примеру, документов будет нести регистратор. Все эти вопросы остаются без ответа. Вспомним, что законодательство позволяет регистратору привлекать для осуществления своих функций никаких не трансфер-агентов, а других регистраторов. В таких правилах есть логика: при больших расстояниях, когда регистратору "накладно" открывать филиал, его функции по договору может осуществлять иной профессиональный участник - регистратор. Хотя и здесь, как мы отмечали, закон молчит относительно природы отношений между такими лицами.

В-четвертых, наличие трансфер-агентов создает дополнительные лазейки для регистраторов обходить закон в части запрета совершения операций с ценными бумагами, в отношении которых осуществляются учетные функции. Примеры этого дает судебная практика. Рассмотрим, в частности, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. N Ф08-2350/05. ОАО "Таопит" (эмитент) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Приазовский фондовый центр" (трансфер-агент регистратора эмитента) и ряду бывших акционеров с требованием о признании недействительными заключенных между ответчиками сделок. Решением суда первой инстанции договоры были признаны недействительными. Суд исходил из того, что ОАО "Приазовский фондовый центр" выполняло функции трансфер-агента регистратора без согласования с истцом; договор на оказание трансфер-агентских услуг заключен регистратором истца с ответчиком в нарушение п. 9 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27), в соответствии с которым эмитент не вправе осуществлять функции трансфер-агента по ценным бумагам, выпущенным другими эмитентами; ответчик располагал служебной информацией в отношении эмитента - ОАО "Таопит", поэтому при заключении спорных договоров нарушил ст. 33 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно которой лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок.

Постановлением апелляционной инстанции решение было отменено, в иске отказано. Кассационная инстанция поддержала апелляционную, основываясь на следующем. Функции регистратора эмитента выполняло ООО "Регистратор "ДонФАО". По условиям договора регистратор обязан согласовывать с эмитентом выбор трансфер-агентов. ООО "Регистратор "ДонФАО" заключило с ОАО "Приазовский фондовый центр" договор об оказании трансфер-агентских услуг. В перечень эмитентов, в отношении которых должны оказываться услуги, вошло ОАО "Таопит".

Помимо процессуальной стороны этого дела (кассационная инстанция справедливо посчитала, что эмитент - ОАО "Таопит" - не является стороной оспариваемых сделок и не представило доказательства того, что данными сделками нарушены его права или законные интересы) интересен и еще один вывод суда: "Нарушение запрета на использование служебной информации и выполнение функций трансфер-агента по ценным бумагам других эмитентов не влечет последствия в виде недействительности сделки".

И действительно, если мы посмотрим ст. 32 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", то среди лиц, которые располагают служебной информацией, нет трансфер-агентов и их служащих. Более того, не распространяются на этого субъекта согласно ст. 8 этого же Закона ограничения, установленные для регистратора, на приобретение ценных бумаг эмитента, которые он учитывает.

Указанное дело, возникшее из отношений с участием трансфер-агента, не является единичным.

С нашей точки зрения, никакого места для самостоятельной и тем более регулируемой в том виде, как это осуществляется сейчас, трансфер-агентской деятельности быть не может. Функции трансфер-агента - это не что иное, как функции организации учетной системы, и выполнять их должна также исключительно организация учетной системы: или регистратор, или депозитарий, или специализированный депозитарий, если пользоваться категориями действующего законодательства.

Эта функция должна быть определена законом, должны быть установлены и ее правовые основы - соответствующий договор с перечнем существенных условий, одним из которых является выполнение лицом, осуществляющим такие функции, всех ограничений, которые налагаются на заказчика такой услуги - регистратора. Должны быть детально прописаны вопросы ответственности такого лица как перед регистратором, так и перед лицами, в интересах которых оно действует, - зарегистрированными лицами.

Не менее загадочной, чем трансфер-агент, является фигура попечителя счета. Ни в одном законе нет определения того, что представляет собой этот попечитель и в чем состоит суть его деятельности. Единственным нормативным актом, который содержит указание на попечителя счета, является Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. В соответствии с его нормами, "если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами", клиент может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу - попечителю счета, в качестве которого могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг. Положение указывает, что между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента). При наличии попечителя счета клиент (депонент) в соответствии с указанным документом "не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отношении ценных бумаг, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмотренных депозитарным договором".

Попечитель счета обязан:

- передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги;

- хранить первичные поручения депонента, послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий;

- вести учет операций, совершенных по счетам депо клиента (депонента), попечителем которых он является.

В соответствии с документом попечитель счета не удостоверяет прав на ценные бумаги, однако записи, осуществляемые попечителем счета, могут быть использованы в качестве доказательств прав на ценные бумаги.

Установлены и пределы ответственности депозитария и попечителя счета:

- депозитарий не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом (депонентом);

- попечитель счета не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, если докажет, что убытки причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить.

По своей сути деятельность попечителя весьма близка правовому режиму той деятельности, которую закон назвал трансфер-агентской, - специфическое посредничество между владельцем ценной бумаги и субъектом учетной системы. Понятны и исторические корни такой деятельности. Временное положение "О депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации и порядке ее лицензирования", утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1996 г. N 20, пыталось ввести разделение деятельности депозитариев (что, кстати, и послужило причиной появления цитировавшегося выше доклада, который ознаменовал конец острой фазы конфликта регуляторов на рынке ценных бумаг - Банка России и ФКЦБ России в то время).

В соответствии с этим весьма странным документом (поскольку он прямо противоречил Закону) депозитарная деятельность, "в смысле данного Положения", определялась как деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, направленная на оказание услуг правообладателям по хранению ценных бумаг и официальной фиксации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей. Такая деятельность, по мысли разработчиков Положения, осуществлялась в форме "депозитарно-попечительской" и "депозитарно-хранительской" деятельности. Под первой понималась деятельность:

- по ведению учета правообладателей и количества принадлежащих им ценных бумаг;

- по учету прав, закрепленных ценными бумагами;

- по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав, закрепленных этими ценными бумагами;

- по передаче ценных бумаг депозитарию-хранителю;

- по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.

Под второй - деятельность:

- по хранению ценных бумаг и/или прав, закрепленных ценными бумагами;

- по исполнению функций номинального держателя в отношении именных ценных бумаг по поручению правообладателя;

- по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав в отношении ценных бумаг, принятых на хранение;

- по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.

Данное разделение просуществовало недолго, однако следы его остались как раз в виде попечительской деятельности. По сути, предполагалось, что депозитарий-попечитель выступает в форме аналога того, что на развитых рынках именуется депозитарием-кастодианом, т.е. депозитарием, непосредственно оказывающим услуги владельцам ценных бумаг. Именно поэтому и предполагалось, что владельцам будут открываться не просто счета депо, а так называемые клиентские счета. Интересно отметить, что вышеупомянутый Доклад Банка России, ФКЦБ России, Минфина России от 1 июля 1997 г. N 01-04/804, ДВ-4117 и 05-1-01 "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг" как попечителей счетов, так и трансфер-агентов именовал лицами, способствующими улучшению качества предоставляемых услуг, относя их не к субъектам учетной системы, а к субъектам какой-то "учетной инфраструктуры".

С нашей точки зрения, существование в настоящее время какой-либо попечительской деятельности, по большому счету, лишено какого-либо смысла. Как мы уже отмечали, сам выбор депозитария для клиента есть акт выбора себе посредника для работы на рынке, поскольку клиенту либо неудобно, либо накладно иметь отношения с регистратором или он не хочет в течение определенного времени быть учтенным в системе ведения реестра. Именно поэтому он и выбирает депозитария, который оказывает ему соответствующие учетные услуги, кроме того, на практике сложилось так, что депозитарные услуги оказываются "в пакете" с услугами брокера и дилера, а то и доверительного управляющего, что создает возможность для инвестора присутствовать на организованном рынке ценных бумаг и, используя технические возможности своего посредника, совершать там сделки.

В связи с этим мы полагаем, что места для такой деятельности ни среди профессиональных, ни среди каких-либо еще видов деятельности просто нет.

Сходные выводы можно сделать и в отношении деятельности так называемого оператора раздела счета депо, упоминание о котором содержится в Положении Банка России от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг".