5.2.4. Квалифицированные инвесторы

Категория "квалифицированный инвестор" является новой для российского законодательства.

К.С. Санин определяет указанных лиц как обладающих определенными знаниями и опытом, позволяющими адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные фондовые инструменты <1>.

--------------------------------

<1> Санин К.С. Правовое положение акционера как инвестора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 12.

С этим определением можно согласиться, но только как с основанием самого общего характера для определения специфического правового режима инвестиций, осуществляемых квалифицированными инвесторами. Ведь сама по себе способность оценить риски есть следствие рисков. Именно "риск", причем риск достаточно большой, лежит в основе выделения этой группы инвесторов.

Однако и на этом нельзя останавливаться. Риск в экономической литературе понимают как "неопределенность финансового результата в будущем" <1>. С такой логикой можно применительно к инвестированию вполне согласиться, хотя нельзя не отметить, что с правовой точки зрения риск гораздо более широкое понятие. Это показывает использование этой категории в Гражданском кодексе РФ, где о рисках в том или ином контексте говорят многие статьи: 2, 19, 82, 87, 96, 211, 280, 312, 343, 344, 382, 451, 459, 563, 587, 595, 600, 669, 696, 705, 720, 741, 742, 753, 769, 929, 931 - 933, 935, 936, 939, 947 - 952, 954, 955, 958, 959, 967, 970, 1055, 1063, 1357, 1420. Часто ГК имеет в виду совершенно определенные риски. Например, в соответствии со ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором, реже говорит о риске деятельности (ст. 2). Но вот что интересно: нигде не говорится о риске инвестора - ни в ГК, ни в конкретных законах. То есть непонятно, что это за категория и каково ее содержательное наполнение. А ведь, как мы уже неоднократно отмечали, риск есть в любом инвестировании, соответственно, правовой режим любых анализируемых нами инвестиций его содержит: мы отмечали риски индивидуальных инвесторов, риски в коллективных схемах инвестирования, риски в схемах институционального инвестирования.

--------------------------------

<1> Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. С. 392.

Значит, разделять квалифицированных и неквалифицированных инвесторов по категории наличия/отсутствия риска неправильно. Искать критерий классификации инвесторов на квалифицированных и неквалифицированных надо не просто в риске, а в его качестве. Именно качество риска, а вернее, определенный позитивным правом повышенный уровень риска (или просто повышенный риск) и есть тот критерий, который отличает квалифицированных инвесторов от всех остальных. Это и является основанием для установления особого правового режима инвестиций квалифицированными инвесторами.

Закрепляет ли законодательство критерии повышенного риска? К сожалению, следует отметить, что никакого внятного определения такого качества риска в законодательстве мы не находим. Хотя, заметим, категория "повышенный риск" нормативным актам знакома: см., к примеру, Порядок совершения маржинальных сделок профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую деятельность для определенной категории клиентов, утвержденный Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 октября 2005 г. N 05-53/пз-н. Однако в чем состоит повышенный риск, ясного ответа нормативные акты не дают.

Законодательство в очередной раз демонстрирует описательный и формальный подход, выделяя перечень лиц, относящихся к квалифицированным в силу закона, а также порядок признания лиц квалифицированными.

Так, ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" распространяет правовой статус квалифицированных инвесторов на следующих лиц: брокеры, дилеры и управляющие; кредитные организации; акционерные инвестиционные фонды; управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; страховые организации; негосударственные пенсионные фонды; Банк России; государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)"; Агентство по страхованию вкладов; международные финансовые организации, в том числе Мировой банк, Международный валютный фонд, Европейский центральный банк, Европейский инвестиционный банк, Европейский банк реконструкции и развития, государственная корпорация "Российская корпорация нанотехнологий", некоммерческие организации, относящиеся к инфраструктуре поддержки малого и среднего бизнеса <1>.

--------------------------------

<1> Некоммерческие организации в форме фондов, которые относятся к инфраструктуре поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", единственными учредителями которых являются субъекты Российской Федерации и которые созданы в целях приобретения инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов, привлекающих инвестиции для субъектов малого и среднего предпринимательства, - только в отношении указанных инвестиционных паев.

Организации (виды организаций), включенные в данный перечень, относятся в большей степени к категории профессиональных участников рынка ценных бумаг и участников разного рода коллективных и институциональных схем инвестирования. С этим можно вполне согласиться. Но вот вопрос: почему среди этого перечня нет всех государственных корпораций? Ведь, как уже было отмечено, несмотря на то что они не относятся к инвесторам в силу закона (институциональным), большинство из них регулируются так, как будто речь идет именно об институциональных инвесторах.

Далее, Закон указывает, что отдельные физические и юридические лица могут признаваться квалифицированными инвесторами. Признание лица по его заявлению квалифицированным инвестором осуществляется брокерами, управляющими, иными лицами в случаях, предусмотренных федеральными законами, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (в настоящее время такое Положение о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами утверждено Приказом ФСФР России от 18 марта 2008 г. N 08-12/пз-н).

Лицо может быть признано квалифицированным инвестором в отношении одного вида или нескольких видов ценных бумаг и иных финансовых инструментов, одного вида или нескольких видов услуг, предназначенных для квалифицированных инвесторов. Как видим, законодательство указывает, что признание лица квалифицированным инвестором позволяет ему совершать сделки с большим количеством ценных бумаг, так как нормативными актами могут быть установлены такие ценные бумаги и иные финансовые инструменты, которые не могут приобретаться обычными инвесторами.

Однако о таких бумагах, инструментах и услугах законодательство в основном говорит в самом общем виде. К примеру, ст. 4.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" указывает, что устав акционерного инвестиционного фонда может предусматривать, а в случаях, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, должен предусматривать, что акции этого фонда предназначены для квалифицированных инвесторов. Акции акционерного инвестиционного фонда, предназначенные для квалифицированных инвесторов (акции, ограниченные в обороте), могут принадлежать только квалифицированным инвесторам. Более конкретно упоминавшееся Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н; в соответствии с п. 1.5 данного документа прямо установлено, что "акции (инвестиционные паи) инвестиционных фондов, относящихся к категориям фондов прямых инвестиций, фондов особо рисковых (венчурных) инвестиций, кредитных фондов и хедж-фондов, предназначены только для квалифицированных инвесторов". Внимательный анализ ст. ст. 3, 27.6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" показывает, что к числу инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, относятся так называемые имущественные права, которые квалифицируются п. 6 ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Как нам кажется, описание объектов повышенного риска должно быть более систематизированным.

Таким образом, перед нами следующая позиция законодателя в отношении квалифицированных инвесторов: это лица, которые могут инвестировать в объекты инвестиций повышенного риска, финансовый результат от управления которых наиболее непредсказуем, а потери могут иметь весьма существенный характер.

При этом законодатель не пытается непосредственно законом указать такие объекты (инструменты), а имеется отсылочная норма, которая позволяет в данный конкретный момент времени квалифицировать тот или иной инструмент как объект инвестиций повышенного риска. Возникает вопрос: почему бы об этом не сказать прямо в законе и не определить, что объектом инвестиций для квалифицированных инвесторов выступают финансовые инструменты повышенного риска и именно возможность инвестиций в такие инструменты и выделяет таких инвесторов из всей остальной массы инвесторов, а также предполагает установление специального правового режима инвестирования?

Возникает здесь и другой вопрос. Если мы ведем речь об инвестициях повышенного риска, то неясно, как такой правовой режим сочетается с принципами инвестирования для некоторых из перечисленных квалифицированных инвесторов? К примеру, для страховых организаций и негосударственных пенсионных фондов. Данные институциональные инвесторы, как мы определили, с точки зрения принципов инвестирования находятся в привилегированном положении в силу наличия принципа возвратности. Однако если им дается право инвестировать в особо рискованные инструменты, то о какой возвратности может идти речь?! Надо помнить, что согласно законодательству о страховании и о негосударственном пенсионном обеспечении страховые организации и негосударственные пенсионные фонды могут инвестировать как через управляющие компании, так и сами.

Если в первом случае еще есть кому предъявить претензии, то что делать во втором? Взыскивать потерянные инвестиции с руководителей страховой организации и негосударственного пенсионного фонда - физических лиц? Но ведь это может быть весьма затруднительным делом, а в итоге пострадают те, кто аккумулировал через механизм страхования имущество для страховых случаев, а также те, кто накапливал денежные средства для пенсионных выплат.

Для нас совершенно очевидно, что законодатель, не определяя ясно правовой режим инвестиций для различных лиц и используя туманные формулировки типа "возвратность", "надежность" и т.п. в одном случае и в другом - позволяя этим же инвесторам рисковать как квалифицированным, просто противоречит сам себе. И здесь видится глобальная проблема состояния нашего инвестиционного законодательства в области рынка ценных бумаг: значительное количество норм не находится в какой-то системной связи между собой. Это законодательство использует экономические категории, причем бездумно и без определения их содержательного наполнения. Все это не может не вызывать сожаления.

Нам также неясно, что является предметом регулирования Закона в данном случае: правовой статус квалифицированных инвесторов, правовой режим инвестиций, подпадающих под определение квалифицированных, или регуляции инструментов, которые могут быть объектом инвестиций? Вот, казалось бы, речь идет об одном и том же, а на самом деле каждая из этих категорий может быть урегулирована законом абсолютно по-разному.

На наш взгляд, надо говорить об особом правовом режиме инвестирования в объекты инвестиций повышенного риска, определять правила такого инвестирования и правила отнесения объектов инвестиций к объектам повышенного риска, а уже затем определять правила квалификации лиц, которые могут такое рискованное инвестирование осуществлять.

В действующем законодательстве с его формальным подходом все, условно говоря, поставлено "задом наперед": сначала определены лица, а потом указаны некоторые бессистемные положения о порядке их деятельности. Собственно, о квалифицированных инвесторах и возможностях их деятельности говорит одна статья Закона - ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Все остальные статьи и этого Закона, и иных нормативных актов говорят о ценных бумагах, предназначенных для таких инвесторов (ограниченных в обращении), и порядке совершения сделок и различных действий с ними.