1.5. Судебная практика,

индивидуальное и локальное регулирование

С точки зрения российской правовой доктрины судебная практика не является легальным источником права, а представляет собой результат применения права. С этим можно было бы согласиться, однако с тем изъятием, что это только красивое доктринальное положение из области аналитического правоведения, ни в коем случае не соответствующее реальному положению судебной практики в современной российской правовой системе. Такая практика давно вышла за рамки правоприменения, в рамках судебных постановлений высших судебных инстанций подчас создаются новые, не существовавшие ранее правоположения.

По указанному вопросу также см. Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод Микропровод" и "Научно-Производственное предприятие "Респиратор".

Характерно это и для рассматриваемой сферы рынка ценных бумаг. Здесь значение практики по ряду спорных вопросов столь велико и она настолько плотно вписалась в реальную правовую материю, что практически стала от нее неотделима и сама сделалась источником права.

Понятие "судебная практика", о котором идет речь, включает, на наш взгляд, не вообще все решения судов на территории Российской Федерации. Речь идет исключительно и только о следующих судебных актах Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ: разъяснения (руководящие разъяснения) Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пленумов) и обзоры практики, принимаемые Высшим Арбитражным Судом <1>, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам, решения Верховного Суда РФ по конкретным делам.

--------------------------------

<1> Статьями 19 и 23 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" предусмотрено, что как Верховный Суд, так и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации дают разъяснения по вопросам судебной практики. В соответствии со ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" указано, что Верховный Суд изучает и обобщает судебную практику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. При этом руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. В соответствии со ст. 10 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации изучает и обобщает практику применения арбитражными судами законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, дает разъяснения по вопросам судебной практики. При этом ст. 13 этого же Закона установлено, что Пленум Высшего Арбитражного Суда по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Справедливость точки зрения о правотворческом (нормативном) во многом значении указанных документов подтверждается целым рядом примеров. Прежде всего речь идет о судебной практике в области вексельного обращения, где высшие судебные инстанции (и, надо сказать, совершенно справедливо) часто выступали в роли фактически законодателя.

Например, в случае с известным Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Так, именно в этом Постановлении (п. 15) дается понимание высшими судами категории "личные отношения", которая используется в ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Ни один законодательный акт не содержит анализа такой категории, соответственно, это толкование носит, если можно так выразиться, доктринально-исторический характер, поскольку высшие судебные инстанции в данном случае использовали большой российский дореволюционный и времен нэпа опыт <1>. Другой пример - информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте", где в п. 8 расшифровывается понимание судами признака абстрактности обязательства, которое действующее законодательство также не содержит. И таких примеров (особенно в части конкретных постановлений Президиума ВАС РФ) можно приводить очень много <2>.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд.; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 246.

<2> Отметим, что взгляд на судебную практику как на источник права получает все большее распространение. Вопрос, как обычно, состоит в деталях. Так, к примеру, В.А. Егиазаров, анализируя транспортное право, полагает, что источником права являются постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (Егиазаров В.А. Транспортное право: Учебник. 6-е изд., доп. и перераб. М.: Юстицинформ, 2008. С. 31).

Правотворческую роль высших судебных инстанций в сфере рынка ценных бумаг (особенно ВАС РФ) следует признать положительным явлением. Именно благодаря их деятельности были даны ответы на многие спорные вопросы в сфере рынка ценных бумаг.

Большую роль в сфере рынка ценных бумаг играют и различные поднормативные регуляторы <1>. Поднормативное регулирование возникает в связи с наличием какого-либо нормативного регулятора и в связи с конкретной правовой возможностью, им установленной, или исходя из общедозволительного режима отношений. Сущность этого социального регулятора состоит в том, что субъекты права сами, своею волей определяют собственные права и обязанности по отношению друг к другу, а также к третьим лицам. Это может происходить как путем совершения различных гражданско-правовых сделок, так и путем принятия юридическим лицом обязательного для своих членов локального нормативного акта. Соответственно, и поднормативное регулирование распадается, в свою очередь, на индивидуальное регулирование посредством сделок (односторонних и договоров) и локальное регулирование.

--------------------------------

<1> Отметим, что в специальной литературе под "поднормативным регулированием" понимают упорядочение общественных отношений на уровне правоприменительной практики (к примеру: Медная Ю.В. Поднормативное правовое регулирование общественных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 13). Нам такое определение не кажется верным в силу изложенного выше взгляда на место судебной практики в правовом регулировании. Используется здесь и другой термин - "децентрализованное регулирование" (Поленина С. Рынок ценных бумаг // Хозяйство и право. 1993. N 4. С. 66 - 67).

Следует отметить, что иногда в современной литературе роль поднормативного регулирования сильно сужается ограничением его областью корпоративных решений и трудовым правом <1>. Со столь узким подходом сложно согласиться по той причине, что именно рынок ценных бумаг дает немало примеров индивидуального правового регулирования посредством сделок, локальных нормативных актов (и отнюдь не в области трудового права), решений органов управления. Отметим, что и сама ценная бумага может выступать в форме такого поднормативного регулятора. Например, в соответствии со ст. 41 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. для векселей, в которых валюта долга и валюта платежа различны, векселедатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в векселе.

--------------------------------

<1> Вот, к примеру, М.Н. Марченко отмечает, что "определенную роль в системе источников современного российского права играют так называемые корпоративные нормативно-правовые акты... или "локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, принимаемые работодателем". К их числу М.Н. Марченко относит уставы, положения или другие учредительные документы, правила внутреннего распорядка и другие нормативные акты (Марченко М.Н. Указ. соч. С. 262 - 263).

Поднормативное регулирование посредством сделок возможно как на договоре (двустороннем или многостороннем соглашении) <1>, так и в форме односторонней сделки. Причем специфика отношений в сфере рынка ценных бумаг состоит в том, что роль и значение односторонних сделок как поднормативных регуляторов нисколько не меньше в отношении с договором.

--------------------------------

<1> Это и договор купли-продажи, это и договор о создании акционерного общества (ст. 9 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 2 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"), договор о счете депо (ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), договор о брокерском обслуживании (ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), договор на клиринговое обслуживание (Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утв. Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс), договоры и соглашения, заключаемые в рамках торгов, организуемых биржей (ст. ст. 9 - 14 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), договор на ведение реестра (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), договор доверительного управления ценными бумагами (ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Роль локальных регуляторов на первый взгляд не является столь значительной в сфере рынка ценных бумаг. Однако это только поверхностное мнение. Анализ нормативного материала и практики деятельности участников рынка ценных бумаг дает необычайно много примеров для такого регулирования. Приведем следующие примеры:

а) акты саморегулируемых участников рынка ценных бумаг. В частности, ст. 49 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ст. 57 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено право таких участников разрабатывать правила и стандарты осуществления профессиональной деятельности и осуществлять контроль за соблюдением своими членами таких правил <1>;

--------------------------------

<1> Здесь нельзя не отметить то, что не все авторы признают за такими актами роль регулятора. К примеру, Е.С. Хохлов утверждает, что "те нормы, которые входят в состав стандартов и правил профессиональной деятельности, принятых в той или иной саморегулируемой организации, являются по своей сути нормами морали (этики)" (Хохлов Е.С. К вопросу о юридической личности саморегулируемых организаций // Законодательство. 2008. N 4. С. 25). С таким подходом согласиться сложно. Во-первых, следуя такой логике, все положения, закрепленные в договорах, можно также отнести к нормам этики (морали), что, очевидно, абсурдно. Во-вторых, если лица добровольно (или добровольно-принудительно, поскольку для осуществления некоторых видов деятельности состоять членом саморегулируемой организации просто необходимо) приняли на себя обязательства соблюдать определенные правила, то как иначе расценивать эти правила, если не в качестве регулятора их отношений?

Напротив, другие авторы даже усматривают за некоторыми актами негосударственных (и, по сути, саморегулируемых организаций) то, что эти акты носят правотворческий характер. Так, С.А. Зинченко и В.В. Галов приводят такой пример: "Мы наблюдаем достаточно интересное явление, когда государство передает негосударственным органам не только правоприменительные, но иногда и правотворческие функции. Так, Всероссийский съезд судей утверждает Кодекс судейской этики, соблюдение которого является для судей обязательным; нарушение же его положений влечет публично-правовую ответственность в виде прекращения полномочий судьи, причем органом судейского сообщества, не являющимся органом государственной власти - квалификационной коллегией судей" (Зинченко С.А., Галов В.В. Саморегулируемые организации в законодательстве России: проблемы и решения // Корпорации и учреждения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 101 - 102).

б) принимаемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг правила осуществления конкретных профессиональных видов деятельности <1>. К примеру, фондовая биржа обязана утвердить правила допуска к участию в торгах на фондовой бирже, правила проведения торгов на фондовой бирже, которые должны содержать правила совершения и регистрации сделок, меры, направленные на предотвращение манипулирования ценами и использования служебной информации, правила листинга/делистинга ценных бумаг и/или правила допуска ценных бумаг к торгам без прохождения процедуры листинга, спецификации сделок, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов) (ст. ст. 12, 13 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

--------------------------------

<1> Отчасти такое регулирование пересекается с регулированием посредством договоров, поскольку большая часть таких документов является неотъемлемой частью заключаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг договоров, однако в этих документах существует и часть, которая не охватывается договорным регулированием (в основном касающаяся вопросов внутренней деятельности, но отнюдь не только в рамках трудового права).

в) кодексы поведения (этики). К числу таких регуляторов можно отнести:

- кодекс профессиональной этики. Принятие такого рода документов предусмотрено целым рядом федеральных законов (ст. 36 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. 36.25 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 33 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"). Таким кодексом признается нормативный акт, направленный на защиту прав и законных интересов отдельных участников отношений (собственника средств пенсионных накоплений и застрахованных лиц, собственника накоплений для жилищного обеспечения и участников), подлежащий исполнению должностными лицами и сотрудниками организаций, которые закон обязал такого рода документ утвердить. Этот кодекс должен включать в себя свод правил и процедур, обязательных к соблюдению всеми должностными лицами и сотрудниками соответствующих организаций, а также санкции, применяемые к нарушителям за их неисполнение;

- кодекс корпоративного управления (поведения) акционерных обществ. Так, в частности, распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" рекомендован к применению Кодекс корпоративного поведения. При этом с учетом этого документа акционерные общества самостоятельно принимают подобные документы;

г) внутренние документы акционерных обществ, регулирующие деятельность органов управления акционерных обществ;

д) управленческие решения, принимаемые органами управления (руководящими органами) юридического лица. Этот вид поднормативного регулятора очень важен для рынка ценных бумаг, достаточно вспомнить решение о размещении ценных бумаг, решение о выпуске и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Так, приведем в пример ст. 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение.

Роль поднормативных регуляторов в процессе правового регулирования следует всячески расширять. Законодательство не может учесть всю специфику деятельности, особенно в сфере осуществления профессиональной деятельности. Деятельность регулятора также не обеспечивает достаточной нормативной среды, в этой связи необходимо развивать поднормативное регулирование в сфере деятельности саморегулируемых организаций.

1. Рынок ценных бумаг как предмет правового регулирования представляет собой совокупность социальных (общественных) отношений, которые подвергаются регулирующему воздействию норм права.

В настоящей работе рынок ценных бумаг как сфера общественных отношений рассматривается, как любой рынок, с экономической точки зрения. Для функционирования любого современного рынка необходимы: стороны (участники) отношений, инструменты, которыми опосредуются отношения и которые являются предметом интереса участников ("товар"), а также развитая регуляторная среда. Именно поэтому для полноценного анализа отношений, составляющих рынок ценных бумаг, рассматриваются: сущность самой бумаги, порядок ее появления (создания) и осуществления прав из нее, порядок осуществления различных видов деятельности на рынке (инвестиционной, по созданию ценных бумаг ("эмиссионной"), профессиональной), система регулирования.

Исходя из названного подхода, очевидно, что рынок ценных бумаг составляют как отношения, основанные на равенстве сторон, так и отношения, основанные на власти и подчинении.

В силу разнородности отношений, составляющих рынок ценных бумаг, их правовое регулирование не носит и не может носить моноотраслевой, исключительно гражданско-правовой характер. Позитивные связи, возникающие в процессе эмиссии (выдачи, иных форм принятия обязательств), обращения, погашения ценных бумаг, комплексно регулируются нормами нескольких отраслей права (гражданского, административного и финансового).

2. Правовые нормы, регулирующие отношения, составляющие рынок ценных бумаг, не связаны единым методом регулирования. В данном случае можно говорить исключительно об ассоциации правовых норм. Нормы, ее составляющие, связаны со своими главными, профилирующими отраслями. В свою очередь, в рамках указанных отраслей эти нормы образуют достаточно устойчивые правообразования. Так, в рамках гражданского права можно считать практически сформировавшейся подотрасль, нормами которой регулируются попадающие в сферу гражданско-правового регулирования отношения в сфере рынка ценных бумаг.

3. Анализ совокупности источников правового регулирования отношений, составляющих рынок ценных бумаг, прежде всего состояния законодательства этой области, показывает отсутствие здесь системного подхода, о чем свидетельствует то, что:

- не используется единое обозначение соответствующей отрасли законодательства, а применяемые обозначения законодательных массивов ("законодательство о ценных бумагах", "законы о ценных бумагах", "законодательство о защите прав и законных интересов инвесторов", "законодательство Российской Федерации о государственных (муниципальных) ценных бумагах" и т.д.) не отражают всего спектра регулируемых отношений и к тому же используются весьма вольно;

- неясно описывается структура такого законодательства, иногда в него включают не только законы, но и любые иные нормативные правовые акты;

- в регулятивных и охранительных нормах часто содержатся ссылки на абстрактное "законодательство" или "федеральные законы", что недопустимо, поскольку снижает эффективность регулирования.

С учетом накопленного опыта предлагаем:

- в регулятивных целях использовать один термин для указания соответствующего законодательного массива (отрасли законодательства) - "законодательство о рынке ценных бумаг" с описанием его предмета (предметов) непосредственно в ГК и профильном Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Данный Закон должен соответствовать своему названию: он должен иметь максимально возможный по объему предмет своего регулирования;

- в охранительных целях использовать термин "законодательство о защите прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг". Заметим: не инвесторов, как это сделано в настоящее время, а участников, поскольку права иных участников также требуют своей защиты.

4. Следует отметить правотворческий характер деятельности высших судебных инстанций в сфере рынка ценных бумаг. Такую роль высших судов (прежде всего Высшего Арбитражного Суда РФ) следует признать положительным явлением. Именно благодаря их деятельности были даны ответы на многие спорные вопросы в сфере рынка ценных бумаг.