6.3.1. Деятельность специализированных депозитариев

Несмотря на присутствие в ее названии слова "депозитарий", деятельность специализированного депозитария не является депозитарной в чистом виде, более того, не указывает Закон такую деятельность в качестве самостоятельной профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Для анализа содержания и правового режима деятельности специализированного депозитария посмотрим, как эта деятельность была институционализирована в российском праве.

Мы уже отмечали, что зачатки той деятельности, которая потом оформится как специализированная депозитарная, появились в 1992 г. и были связаны с Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Данный документ не использовал слова "специализированный депозитарий", напротив, он устанавливал обязательность наличия у инвестиционного фонда депозитария. Но депозитарий этот был не совсем обычный по своим функциям. В соответствии с Основными положениями депозитарного договора (приложение 4 к вышеназванному Указу) депозитарий не только осуществлял, но и контролировал операции с ценными бумагами фонда с учетом требований депозитарного договора, устава фонда, инвестиционной декларации, включая ограничения на обмен, приобретение и продажу ценных бумаг. Анализ указанных положений показывает, что уже в 1992 г. депозитарий инвестиционного фонда хотя и осуществлял свои функции на основании так называемого депозитарного договора, но содержанием этого договора являлись вовсе не услуги, которые составляют деятельность депозитария. Концепция депозитария фонда, которая была закреплена этим документом, состояла в следующем:

- наличие депозитария - не право, а обязанность инвестиционного фонда;

- депозитарий является хранителем всего имущества, составляющего фонд;

- депозитарий является тем лицом, без которого фонд не вправе совершить никакое приобретение/отчуждение имущества;

- депозитарий - контролер соблюдения инвестиционной декларации и устава фонда.

Впервые фигура собственно специализированного депозитария возникла в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации". Данным документом, как известно, была введена юридическая конструкция паевого инвестиционного фонда. В соответствии с п. 3 данного Указа учет имущества такого фонда и прав инвесторов (владельцев паев) должен был осуществляться специализированным депозитарием паевого инвестиционного фонда на основании договора с управляющей компанией, являвшегося неотъемлемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев. Учет имущества паевого инвестиционного фонда и прав инвесторов данного паевого инвестиционного фонда мог осуществляться только одним специализированным депозитарием. Специализированным депозитарием могли быть банк или иная коммерческая организация, имеющие лицензию на право предоставления депозитарных услуг паевому инвестиционному фонду, выданную ФКЦБ России (регулятором рынка на тот момент).

Положение о порядке лицензирования деятельности в качестве специализированного депозитария паевых инвестиционных фондов, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 16 августа 1996 г. N 14, содержало норму о том, что правила, регулирующие депозитарную деятельность, применяются к деятельности специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, поскольку иное не установлено нормативными актами ФКЦБ России. Специальная лицензия, выдававшаяся ФКЦБ России на осуществление деятельности в качестве специализированного депозитария, предоставляла право осуществлять: деятельность по ведению реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, функции по расчету стоимости чистых активов паевых инвестиционных фондов и стоимости инвестиционного пая, функции агента по размещению и выкупу инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, - а также предоставляла право совершать в качестве номинального держателя сделки по приобретению ценных бумаг в имущество паевого инвестиционного фонда и распоряжению ценными бумагами, составляющими паевой инвестиционный фонд, в случаях, предусмотренных договором между специализированным депозитарием и управляющей компанией паевого инвестиционного фонда.

Специализированный депозитарий в рамках контрольных функций был обязан: проводить сверку данных об активах паевого инвестиционного фонда с данными бухгалтерского учета, полученными от управляющей компании: ежедневно - для открытых паевых инвестиционных фондов и не реже одного раза в месяц - для интервальных паевых инвестиционных фондов;

проводить проверку правильности расчета стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда и стоимости инвестиционного пая на основе данных, полученных от управляющей компании: ежедневно - для открытых паевых инвестиционных фондов и не реже одного раза в месяц - для интервальных паевых инвестиционных фондов, если договором, заключенным специализированным депозитарием с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, не предусмотрено, что расчет стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда и стоимости инвестиционного пая осуществляется специализированным депозитарием;

уведомлять регулятора о нарушениях и ошибках, допущенных при расчете стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда, не позднее трех дней с момента обнаружения нарушения или ошибки.

Специализированный депозитарий осуществлял ведение реестра владельцев инвестиционных паев на основании договора с управляющей компанией. Договор между управляющей компанией и специализированным депозитарием должен был предусматривать возможность проверок деятельности специализированного депозитария управляющей компанией или назначенным ею аудитором, сохранности ценных бумаг и иных активов, правильности учета прав на ценные бумаги, составляющие имущество паевого инвестиционного фонда, управляемого этой управляющей компанией.

В документах, регулировавших деятельность специализированного депозитария, нашла отражение концепция, которая получила свое дальнейшее развитие и закрепление практически во всех последующих документах: выделялись две главные функции специализированного депозитария - учет и хранение инвестируемого имущества и контроль за деятельностью управляющей компании. По сути, в отличие от обычного депозитария специализированный депозитарий выполнял часть публичных функций (да и привлечение его было обязанностью, а не правом управляющей компании), однако его отношения строились на основании гражданско-правового договора.

Концепция показалась законодателю столь удачной, что в Комплексной программе мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. N 408, среди требований к деятельности коллективных инвесторов были специально указаны принципы "отделения управления активами от их хранения" и "установления системы многостороннего перекрестного контроля".

Дальнейшее закрепление эта концепция нашла в Указе Президента РФ от 23 февраля 1998 г. N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов". Здесь также устанавливалась обязанность наличия у любого инвестиционного фонда специализированного депозитария. Причем наличие заключенного договора со специализированным депозитарием являлось одним из условий выдачи лицензии на осуществление деятельности инвестиционного фонда. Специализированным депозитарием инвестиционного фонда могло быть только юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария паевых инвестиционных фондов, выданную ФКЦБ России. Специализированный депозитарий осуществлял контроль за распоряжением имуществом инвестиционного фонда, хранил все принадлежащие инвестиционному фонду ценные бумаги, выпущенные в документарной форме (за исключением ценных бумаг, которые в соответствии с нормативными актами должны храниться у иных лиц), документы, удостоверяющие права на недвижимое имущество инвестиционного фонда; учитывал права на бездокументарные ценные бумаги инвестиционного фонда.

Основные положения концепции деятельности специализированных депозитариев, к которым относятся обязательность их привлечения, выполнение функций хранения и учета инвестируемого имущества и осуществление контроля за деятельностью управляющей компании, закреплены и в действующем законодательстве.

В настоящее время деятельность специализированных депозитариев регулируется многочисленными нормативными актами при, к сожалению, отметим это, отсутствии каких-либо общих положений о деятельности таких субъектов рынка. Более того, Закон до сих пор упорно не признает их профессиональными участниками рынка ценных бумаг, хотя, как мы увидим ниже, их деятельность не может быть приравнена ни к депозитарной, ни к какой-либо иной профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Какие общие черты деятельности специализированных депозитариев можно выделить при анализе указанных актов? В самом общем виде к числу таких черт можно отнести:

- выполнение специализированным депозитарием своих функций на основании специальной лицензии и обязательность привлечения специализированного депозитария;

- выполнение специализированным депозитарием функций хранения и учета имущества и контрольных функций;

- осуществление функций специализированным депозитарием на основании особого вида договоров;

- стандартизированность условий договора специализированного депозитария;

- специфику структуры правоотношения: специализированный депозитарий, как правило, состоит одновременно в отношениях с нанявшей его управляющей компанией либо с иным организатором схемы инвестирования (институциональным инвестором) и иными управляющими компаниями, которые такой институциональный инвестор привлекает для оказания услуг.

Рассмотрим специфические черты деятельности специализированного депозитария подробнее.

Деятельность специализированного депозитария является лицензируемой. На это прямо указывают все нормативные акты, в соответствии с которыми обязательно привлечение такого субъекта:

- в соответствии со ст. 44 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" специализированным депозитарием инвестиционного фонда может быть лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов. Такая лицензия именуется лицензией специализированного депозитария;

- в соответствии со ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированным депозитарием может выступать лицо, имеющее лицензию на осуществление депозитарной деятельности и лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. 32 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированным депозитарием может быть коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг;

- в соответствии с п. 7 Указа Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированным депозитарием федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров может быть юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. ст. 3 и 26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" специализированным депозитарием могут быть акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, имеющие лицензию на осуществление депозитарной деятельности и лицензию на деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. 3 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" специализированным депозитарием могут быть акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, имеющие лицензии на осуществление депозитарной деятельности и деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

Как видим, во всех случаях для осуществления деятельности специализированного депозитария требуется разрешение, названное Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" лицензией специализированного депозитария, кроме того, в большинстве случаев (правда, логика этого требования нам непонятна) дополнительно (но не альтернативно) требуется еще и лицензия на осуществление депозитарной деятельности. Уже одно это не позволяет говорить о том, что деятельность специализированного депозитария тождественна депозитарной деятельности. Однако этот момент, скорее, формальный, нас же больше интересуют содержательные аспекты.

Так, интересно отметить, что для деятельности специализированных депозитариев установлены свои ограничения на совмещение с другими видами деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Статья 44 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" указывает, что деятельность специализированного депозитария может совмещаться только: 1) с деятельностью кредитной организации; 2) с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, а также депозитарной деятельности, если последняя связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) клиринговой организацией. В соответствии со ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированный депозитарий не вправе совмещать деятельность в качестве специализированного депозитария с другими лицензируемыми видами деятельности, за исключением депозитарной или банковской деятельности, с депозитарной деятельностью, которая связана с осуществлением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) клиринговой организацией, а также с клиринговой деятельностью и деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг. Аналогичное правило установлено ст. 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" для специализированного депозитария, работающего со средствами пенсионных накоплений, и ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации".

Следующим аспектом является обязательность привлечения специализированного депозитария. Как мы уже отмечали при анализе депозитарной деятельности, выбор депозитария (исключая случаи государственных ценных бумаг Российской Федерации) - это добрая воля эмитента (при централизованном хранении) или владельца ценных бумаг (во всех остальных случаях). В анализируемых же случаях закон прямо обязывает, что такой субъект должен быть привлечен для выполнения своих функций. Об этом говорят все упомянутые нормативные акты, поэтому в качестве примера приведем только норму ст. 42 Федерального закона "Об инвестиционных фондах": "Имущество, принадлежащее акционерному инвестиционному фонду, и имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, должны учитываться в специализированном депозитарии". Логика такого долженствования нам понятна, она состоит в необходимости разделения управления и контроля, которое важно не само по себе, а для снижения рисков инвестирования, снятия конфликта интересов лица, которое осуществляет управление. Ведь совмещение функций управления и контроля может привести к значительному числу нарушений прав инвесторов, которые в последующем не смогут вернуть инвестированное. Законодательство ясно описывает такие случаи. Возьмем, к примеру, ситуацию с прекращением инвестиционного фонда. Статья 31 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо предусматривает, что в случае аннулирования лицензии управляющей компании прекращение паевого инвестиционного фонда осуществляет специализированный депозитарий этого фонда. Понятно, что если бы подобного рода институт отсутствовал, то при аннулировании лицензии, которое было вызвано существенными нарушениями в деятельности управляющей компании, инвесторы могли столкнуться с ситуацией отсутствия имущества, а регулятор - с потоком жалоб о нарушении прав. В используемой конструкции специализированный депозитарий и хранит имущество, и контролирует его использование, и в случае негативного сценария (аннулирования лицензии управляющего) имеет возможность удовлетворить интересы инвесторов. Понятна и практическая причина появления обязательности привлечения. В первое время законодатель при введении юридических конструкций коллективного и институционального инвестирования не сильно озабочивался разделением управления и контроля. Вот типичный пример: Указом Президента РФ от 16 сентября 1992 г. N 1077 "О негосударственных пенсионных фондах" было установлено, что сами "специализированные компании по управлению активами негосударственных пенсионных фондов" будут нести имущественную ответственность за сохранность активов негосударственных пенсионных фондов. Никаких специальных учетных институтов не предусматривалось. Последствия этого, как известно, для многих вкладчиков были весьма печальны.

К основным функциям специализированного депозитария относятся хранение и учет имущества и контроль.

С одной стороны, данные функции все нормативные акты описывают практически единообразно, с другой - учитывается специфика деятельности каждой схемы инвестирования (см., в частности: ст. 42 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", Типовой договор об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, Типовой договор об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации, ст. ст. 26, 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров", Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"). Во всех указанных случаях специализированный депозитарий хранит сертификаты документарных ценных бумаг и осуществляет учет ценных бумаг, в которые инвестировано имущество. Исключение, как видно, делается только для государственных ценных бумаг. Причем в одних случаях закон делает уточнение, говоря только о государственных ценных бумагах Российской Федерации (Указ Президента РФ "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров"), в других - таких уточнений не делает. Однако надо полагать, учитывая специфику учета прав на государственные ценные бумаги, что во всех случаях речь идет именно о государственных ценных бумагах Российской Федерации, поскольку особенности учета прав на некоторые виды государственных ценных бумаг установлены именно для государственных ценных бумаг Российской Федерации в соответствии с нормативными актами Банка России (Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг", от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг").

Контрольные функции также установлены для всех случаев осуществления специализированным депозитарием своей деятельности. Так, в соответствии со ст. ст. 26 и 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг негосударственному пенсионному фонду, осуществляющему деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, и Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг управляющей компании, осуществляющей доверительное управление средствами пенсионных накоплений негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2005 г. N 65, специализированный депозитарий такого фонда обязан осуществлять ежедневный контроль:

- за соблюдением фондом и управляющими компаниями ограничений на размещение средств пенсионных резервов и инвестирование средств пенсионных накоплений;

- за соблюдением фондом и управляющей компанией правил размещения средств пенсионных резервов и требований по инвестированию средств пенсионных накоплений;

- за соблюдением фондом и управляющей компанией состава и структуры пенсионных резервов и пенсионных накоплений, которые установлены законодательными и другими нормативными правовыми актами, а также инвестиционными декларациями управляющих компаний;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в управлении управляющих компаний;

- за перечислением в фонд средств на выплаты за счет средств пенсионных накоплений;

- за полнотой и своевременностью перечисления управляющей компанией фонду средств на осуществление выплат за счет средств пенсионных накоплений, а также средств пенсионных накоплений, передаваемых в целях реализации права застрахованных лиц на переход из фонда в другой негосударственный пенсионный фонд или в Пенсионный фонд Российской Федерации;

- за соответствием размера и порядка удержания управляющей компанией вознаграждения управляющей компании и специализированного депозитария требованиям законодательства и договорам доверительного управления средствами пенсионных накоплений между фондом и управляющей компанией.

В соответствии с Федеральным законом "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (ст. 11), Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соответствием деятельности по распоряжению средствами пенсионных накоплений управляющими компаниями и государственной управляющей компанией, переданными в доверительное управление Пенсионным фондом Российской Федерации, требованиям законодательства и инвестиционной декларации, в том числе за соответствием состава и структуры совокупного инвестиционного портфеля управляющих компаний (но не государственной управляющей компании) указанным требованиям;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в управлении управляющих компаний;

- за перечислением в Пенсионный фонд Российской Федерации средств на выплаты за счет средств пенсионных накоплений;

- за полнотой и своевременностью перечисления средств пенсионных накоплений, передаваемых в порядке обеспечения прав застрахованных лиц на выбор инвестиционного портфеля (управляющей компании) или негосударственного пенсионного фонда;

- за соответствием размера и порядка удержания государственной управляющей компанией и управляющими компаниями средств для возмещения необходимых расходов по инвестированию средств пенсионных накоплений и вознаграждения требованиям законодательства.

В соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 43, 45) специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соблюдением управляющей компанией акционерного инвестиционного фонда законодательства, положений инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда, договора доверительного управления акционерного инвестиционного фонда с управляющей компанией;

- за соблюдением акционерным инвестиционным фондом законодательства, а также положений инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда в случае передачи управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда;

- за соблюдением управляющей компанией паевого инвестиционного фонда законодательства и правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом;

- за определением стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов и чистых активов паевых инвестиционных фондов, а также расчетной стоимости инвестиционного пая, количества выдаваемых инвестиционных паев и размеров денежной компенсации в связи с погашением инвестиционных паев.

В соответствии с Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль за соблюдением управляющей компанией федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров положений данного Указа, требований к деятельности управляющей компании, договора доверительного управления имуществом, за своевременностью и полнотой поступлений денежных средств и ценных бумаг при осуществлении компенсационных выплат в соответствии с решениями совета фонда.

В соответствии со ст. ст. 34 и 35 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соблюдением эмитентом облигаций с ипотечным покрытием требований законодательства и условий эмиссии, установленных зарегистрированным решением о выпуске таких облигаций;

- за соблюдением управляющим ипотечным покрытием законодательства и правил доверительного управления ипотечным покрытием.

В соответствии со ст. ст. 18 и 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", Типовым договором об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, специализированный депозитарий осуществляет контроль:

- за соответствием деятельности по распоряжению накоплениями для жилищного обеспечения, переданными уполномоченным федеральным органом в доверительное управление управляющим компаниям, требованиям законодательства и инвестиционной декларации;

- за соответствием состава и структуры инвестиционных портфелей управляющих компаний требованиям законодательства и инвестиционных деклараций управляющих компаний;

- за соответствием структуры совокупного инвестиционного портфеля требованиям законодательства;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в доверительном управлении управляющих компаний;

- за перечислением управляющими компаниями в уполномоченный федеральный орган средств жилищных накоплений;

- за соблюдением управляющими компаниями установленных законодательством и договорами доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих порядка и сроков удержания управляющими компаниями вознаграждений, а также порядка оплаты ими необходимых расходов на инвестирование накоплений.

Установление особых контрольных функций специализированных депозитариев обеспечивается и их специальными правами в отношении субъектов инвестирования, а также установлением ответственности за неисполнение контрольных функций.

Специальные права, о которых идет речь, состоят в обязательности разрешений, которые дает специализированный депозитарий на распоряжение имуществом, в отношении которого такой депозитарий осуществляет свои функции. К примеру, в соответствии со ст. 35 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированный депозитарий обязан давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием или управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц о передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, в случаях, если такие распоряжение и (или) передача не противоречат требованиям Закона. При этом в соответствии со ст. 34 указанного Закона специализированный депозитарий имеет право не давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием, управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц по передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, в случае, если такие распоряжение и (или) передача противоречат законодательству либо зарегистрированному решению о выпуске таких облигаций или правилам доверительного управления ипотечным покрытием.

Похожие нормы установлены и иными анализируемыми нормативными актами. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров согласие на распоряжение имуществом фонда, находящимся в доверительном управлении, если такое распоряжение противоречит данному Указу, требованиям к деятельности управляющей компании или договору доверительного управления имуществом. В соответствии с Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, и Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации специализированный депозитарий не вправе давать государственной управляющей компании (управляющим компаниям) согласие на списание средств с отдельного банковского счета для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений, а также исполнять поручения государственной управляющей компании (управляющих компаний) по передаче ценных бумаг, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, если такие списание и передача противоречат законодательству.

Несколько более интересная конструкция заложена в Типовых формах договоров об оказании специализированным депозитарием услуг негосударственному пенсионному фонду и управляющей компании. Здесь также указано, что специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании согласие на распоряжение средствами пенсионных накоплений, если такое распоряжение противоречит законодательству или договору доверительного управления средствами пенсионных накоплений. Однако содержится правило о том, что специализированный депозитарий "выполняет поручения во исполнение сделок, совершенных на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг", и он вправе не исполнять иные поручения, если их исполнение приведет к нарушению законодательства или договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений. По логике этого пункта получается, что исполнение поручения управляющей компании по сделкам на организованном рынке является для депозитария обязательным и не выполнить его он не имеет права. В соответствии с Типовым договором об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании согласие на распоряжение накоплениями, если такое распоряжение противоречит требованиям законодательства или условиям договора доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" специализированный депозитарий дает управляющей компании согласие на распоряжение активами акционерного инвестиционного фонда (паевого инвестиционного фонда) или денежными средствами (ценными бумагами), находящимися на транзитном счете (транзитном счете депо), если такое распоряжение не противоречит законодательству, инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда, договору акционерного инвестиционного фонда с управляющей компанией и правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Такое согласие на распоряжение денежными средствами дается путем подписания специализированным депозитарием платежного документа, в соответствии с которым банку или иной кредитной организации управляющей компанией дается распоряжение о перечислении денежных средств.

Следует отметить, что действующая судебная практика не всегда учитывает специфику контрольных функций специализированного депозитария, что приводит к весьма странным решениям, которые признают возможность одобрения специализированным депозитарием соответствующих действий в последующем, с чем согласиться категорически нельзя, поскольку это лишает смысла контрольную функцию (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 января 2008 г. N А56-21453/2007).

Помимо права специализированных депозитариев не исполнять поручения управляющих компаний при их противоречии требованиям законодательства в большинстве случаев для специализированных депозитариев установлена еще и ответственность за несоблюдение контрольных функций. Так, в соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения специализированным депозитарием обязанностей по учету и хранению имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду (составляющего паевой инвестиционный фонд), а также по осуществлению контроля специализированный депозитарий несет солидарную ответственность с управляющей компанией перед акционерным инвестиционным фондом или перед владельцами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 34 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в случае неисполнения предусмотренных обязанностей по контролю специализированный депозитарий несет солидарную ответственность вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием или управляющим ипотечным покрытием перед владельцами соответственно облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. В соответствии со ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" специализированный депозитарий при невыполнении обязанностей по контролю несет солидарную ответственность с управляющей компанией, заключившей договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений. Такая же ответственность предусмотрена и для специализированного депозитария негосударственного пенсионного фонда, но только при осуществлении последним деятельности, связанной с инвестированием пенсионных накоплений (ст. 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах"). Солидарную ответственность за невыполнение контрольных функций с управляющей компанией несет и специализированный депозитарий при работе с жилищными накоплениями для военнослужащих (ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих").

Деятельность специализированного депозитария осуществляется на основании особого вида договоров. Эти договоры не являются депозитарными. В большинстве случаев такой договор именуется договором об оказании услуг специализированного депозитария (к примеру, ст. 17 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. ст. 18, 19 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"). Однако Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" использует иные конструкции (см., к примеру, ст. 13.2, где говорится о договоре об открытии транзитного счета (транзитного счета депо), а также о договоре хранения документарных ценных бумаг). А в некоторых актах (Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров") такой договор вообще не имеет названия.

Совершенно очевидно, что такой договор обладает столь значительной спецификой, что надо говорить о нем как о самостоятельном виде договоров. В настоящее время можно точно утверждать, что это договор смешанный, он содержит в себе признаки договора хранения, депозитарного договора и договора возмездного оказания услуг. Как и в случае с депозитарным договором, в будущем такому договору надо найти место в ГК, причем также не в разделе о договоре хранения, а в разделе о договорах возмездного оказания услуг.

Такой договор обладает значительной спецификой не только в части содержания, но и с точки зрения формы: она всегда стандартизирована. В большинстве случаев мы говорим о типовых формах такого договора.

Имеет этот договор в некоторых случаях и еще одну специфику. Специализированный депозитарий выполняет часто свои функции (оказывает услуги) и организаторам схемы инвестирования, и управляющим компаниям, которые привлекаются для доверительного управления. Такая ситуация имеет место при инвестировании пенсионных накоплений, жилищных накоплений для военнослужащих.

Деятельность специализированного депозитария отличает и значительное число ограничений. Эти ограничения несвойственны обычному депозитарию К числу таких ограничений относятся ограничения, связанные с аффилированностью, возможностью совершения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется учет прав, и целый ряд иных ограничений.