6.2.3. Деятельность по управлению ценными бумагами

Деятельность по управлению ценными бумагами является одной из наиболее урегулированных профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Однако значительный объем регулирования не должен создавать обманчивое впечатление его структурной ясности и качества.

Дело в том, что в настоящее время можно говорить как минимум о двух режимах доверительного управления (управления ценными бумагами) как узкопрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

а) правовой режим управления ценными бумагами как профессиональной деятельности, урегулированной ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и нормативными актами регулятора в сфере рынка ценных бумаг <1>;

--------------------------------

<1> К примеру, Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденный Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н.

б) правовой режим управления ценными бумагами, денежными средствами, инвестированными в ценные бумаги и полученными от доверительного управления ценными бумагами, разного рода имущественными комплексами. Здесь можно выделить следующие специальные случаи доверительного управления:

- инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами (Федеральный закон "Об инвестиционных фондах");

- средствами пенсионных накоплений (Федеральные законы "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах");

- средствами пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов (Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах");

- накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих (Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих");

- ипотечным покрытием (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах");

- целевым капиталом некоммерческой организации (Федеральный закон "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций");

- имуществом, составляющим общий фонд банковского управления (ст. 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Инструкция Банка России "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями в Российской Федерации", утвержденная Приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287);

- средствами федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров (Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров").

Данные восемь видов доверительного управления, строго говоря, с формальной точки зрения не являются договорами доверительного управления ценными бумагами. Однако если мы посмотрим, почему они не признаются таковыми, то мы не найдем ни одного логического объяснения.

Во всех названных случаях, равно как и в случае, описанном в ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", инвестируемым имуществом могут быть (и обычно бывают) вовсе не ценные бумаги, а денежные средства и иное имущество.

Все названные восемь случаев и правовой режим управления ценными бумагами (Федеральный закон "О рынке ценных бумаг") отличает одна важная деталь - специальный субъект оказания соответствующей услуги по доверительному управлению:

- деятельность по доверительному управлению ценными бумагами разрешается к осуществлению на основании отдельной лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг;

- деятельность по доверительному управлению активами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами лицензируется отдельной лицензией;

- доверительное управление пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями и жилищными накоплениями для военнослужащих, средствами общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров могут осуществлять только лица, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (ст. 20 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. 22 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 3, 36.13 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", п. 6 Указа Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров");

- доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческой организации, может осуществляться лицом, имеющим лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами или лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (ст. 2 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций");

- доверительное управление имуществом, составляющим общий фонд банковского управления, осуществляет кредитная организация, действующая на основании лицензии на осуществление банковской деятельности (ст. 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Все указанные специальные субъекты осуществляют свою деятельность на рынке ценных бумаг, выступая в роли инвесторов. Более того, если мы посмотрим на клиентов таких лиц, то увидим, что это либо "коллективы" инвесторов (разного рода схемы коллективного инвестирования), либо институциональные инвесторы. Во всех названных случаях в большей степени объектом инвестирования выступают ценные бумаги и иные финансовые инструменты.

С нашей точки зрения, все указанные виды доверительного управления следует относить к специальным видам доверительного управления ценными бумагами.

Отметим, что Гражданский кодекс РФ практически не регулирует большинство из указанных видов доверительного управления. Единственное исключение сделано ст. 1012 ГК для паевых инвестиционных фондов: в соответствии с этой статьей особенности доверительного управления такими фондами устанавливаются законом.

Определение деятельности по управлению ценными бумагами (а именно таково ее официальное определение) как одного из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг дано в ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ней "для целей" этого Закона таковой признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Как видим, название этого вида профессиональной деятельности не вмещает в себя то содержание, которое дано в определении: в названии говорится об управлении ценными бумагами, а содержанием может быть и управление денежными средствами. Причем такое управление может само по себе носить самостоятельный характер (т.е. перед нами как раз исключение, предусмотренное в ст. 1013 ГК, в соответствии с которой не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом). К такому выводу приводят не только указание на возможность управления денежными средствами, но и правила размещения полученных в управление денежных средств (полученных в качестве результата управления), установленные ведомственными актами <1>, которые позволяют размещать денежные средства во вклады в банках. В этом смысле было бы правильно именовать такую деятельность "деятельностью по управлению имуществом на рынке ценных бумаг". Подобное определение, кстати, позволило бы учесть специфику специальных видов доверительного управления.

--------------------------------

<1> В настоящее время Порядком осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденным Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н.

В определении объект (предмет) доверительного управления указан в самом общем виде - ценные бумаги и денежные средства. Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами конкретизирует объекты доверительного управления. В частности, в отношении ценных бумаг указано, что помимо ценных бумаг, обязательства по которым возникают у российских эмитентов, доверительный управляющий вправе управлять и иностранными ценными бумагами, однако для этого необходимо соблюдение одного из следующих условий:

- ценные бумаги иностранных эмитентов допущены к обращению на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; и/или

- ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах, находящихся на территории государств, с государственными органами которых, осуществляющими контроль на рынке ценных бумаг, федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключены соглашения о взаимодействии и обмене информацией;

- ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах, и права управляющего на такие ценные бумаги иностранных эмитентов учитываются лицами, осуществляющими депозитарную деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следует отметить, что ни Закон, ни Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами не содержат ограничений относительно видов и типов ценных бумаг, которые могут быть переданы в доверительное управление. Это существенным образом отличает в положительную сторону действующее регулирование. Напомним, что вопрос о таких ограничениях был долгое время предметом больших дискуссий в связи с действовавшим Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37. Этот документ по какой-то необъяснимой логике содержал значительное число ограничений в части возможных объектов доверительного управления. В соответствии с его условиями без ограничений передавались в доверительное управление только акции, облигации и государственные облигации. При этом не признавались объектами доверительного управления векселя, чеки, депозитные (сберегательные) сертификаты, сберегательные книжки на предъявителя, складские свидетельства любых видов (типов), а также иные товарораспорядительные ценные бумаги. В настоящий момент таких ограничений правила доверительного управления не содержат.

Действующие правила регулятора в сфере доверительного управления уточняют и требования в отношении денежных средств. В частности, отмечено, что доверительный управляющий вправе с соблюдением требования валютного законодательства принимать в доверительное управление и осуществлять доверительное управление иностранной валютой в случае, если соответствующая иностранная валюта является предметом сделок купли-продажи на торгах, организуемых валютной биржей.

Следует отметить, что для специальных видов доверительного управления предусмотрены и специальные перечни объектов, в которые могут вкладывать доверительные управляющие имущество, переданное в доверительное управление. Причем требования разнятся (и весьма существенно) в зависимости от вида доверительного управления.

Так, в соответствии с Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах" (ст. ст. 21, 23) в состав ипотечного покрытия ипотечных сертификатов участия могут входить только требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, обращением взыскания по таким требованиям и исполнением обязательств по ипотечным сертификатам участия, составляющим ипотечное покрытие. Доверительный управляющий ипотечным покрытием не вправе приобретать за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие, любое другое имущество.

Совершенно другая ситуация при управлении жилищными накоплениями для военнослужащих, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями, активами негосударственных пенсионных фондов и паевыми инвестиционными фондами. Федеральные законы, регулирующие соответствующий специальный вид доверительного управления, предусматривают во всех этих случаях (с небольшими особенностями юридико-технического характера) следующую схему:

- обязательность инвестиционной декларации как неотъемлемой части договора доверительного управления;

- наличие перечня разрешенных активов и активов, инвестирование в которые прямо запрещено (требования к составу активов);

- установление требований к соотношению между различными видами (типами, классами) активов в каждый данный момент времени <1>. К числу отдельных юридико-технических моментов следует отнести то, что в большинстве случаев разрешенные активы определяются непосредственно законом. Однако есть и случаи, когда применяются и отсылочные нормы (ст. 25 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах"), без указания перечня активов <2>.

--------------------------------

<1> Статьи 16, 26, 27 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. ст. 26 - 29 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 33 - 35 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. ст. 25, 36.15, 36.16 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах".

<2> Для них он определен в настоящее время Правилами размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63.

Анализ законодательно разрешенных активов показывает их схожесть, однако есть и отличия:

- среди разрешенных активов для доверительных управляющих активами акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов прямо указаны муниципальные ценные бумаги, а вот среди разрешенных активов для доверительного управления жилищными накоплениями для военнослужащих и пенсионными накоплениями такого актива нет. Правда, здесь используется общая фраза "облигации российских эмитентов", помимо государственных ценных бумаг. Получается, что, поскольку государственная облигация не тождественна государственной ценной бумаге, в состав разрешенных активов здесь могут входить только муниципальные облигации, но никак не иные муниципальные ценные бумаги;

- среди разрешенных активов для инвестирования пенсионных накоплений нет российских депозитарных расписок, указание на которые, напротив, есть в двух других случаях (жилищные накопления для военнослужащих и инвестиционные фонды);

- среди разрешенных активов для жилищных накоплений военнослужащих и инвестиционных фондов прямо называются инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, а вот для пенсионных накоплений есть добавление, что разрешены только "паи (акции, доли) индексных инвестиционных фондов, размещающие средства в государственные ценные бумаги иностранных государств, облигации и акции иностранных эмитентов";

- в перечне активов для жилищных накоплений военнослужащих и пенсионных накоплений прямо указаны "депозиты в рублях в кредитных организациях" и "иностранная валюта на счетах в кредитных организациях". Для инвестиционных фондов такой актив не указан;

- как уже было отмечено, совершенно особые требования для размещения пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов. Во-первых, регулирование разрешенных активов осуществляется на основании постановления Правительства РФ, т.е. регулирование менее устойчивое и более гибкое. Во-вторых, перечень разрешенных активов гораздо шире. Сюда входят, к примеру: депозитные сертификаты российских банков, ценные бумаги международных финансовых организаций, включенные в перечень, утвержденный ФСФР России, нежилые здания, нежилые помещения, строения и сооружения, находящиеся на территории Российской Федерации и введенные в эксплуатацию в установленном порядке, земельные участки, занятые указанными зданиями, строениями и сооружениями;

- особые требования действуют также для общих фондов банковского управления и для инвестирования средств федерального общественно-государственного фонда защиты прав вкладчиков и акционеров.

Особо для всех указанных случаев доверительного управления оговариваются случаи инвестирования в финансовые инструменты, представленные биржевыми и внебиржевыми срочными договорами (контрактами). Например, в случае с инвестированием жилищных накоплений для военнослужащих и пенсионных накоплений указано, что заключение срочных сделок, в том числе покупка опционов на ценные бумаги, заключение фьючерсных и форвардных контрактов, допускается исключительно в целях снижения (хеджирования) рисков в соответствии с требованиями нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

Надо также отметить, что само по себе перечисление разрешенных активов не способно дать полноценное представление об объектах инвестирования, поскольку закон содержит еще и некоторые требования к отдельным видам активов. К таким требованиям могут относиться: а) возможность обращения на рынке ценных бумаг (к примеру, в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" управляющая компания вправе инвестировать в государственные ценные бумаги Российской Федерации, если "они обращаются на рынке ценных бумаг или специально выпущены Правительством Российской Федерации для размещения средств институциональных инвесторов"); б) публичное обращение ценной бумаги (в отношении акций, облигаций и иных ценных бумаг в соответствии со ст. 26 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"); в) соответствие кредитной организации, в которой размещаются депозиты, определенным критериям (ст. 23 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"); г) иные требования. Так, ст. 15 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" определено, что управляющая компания вправе инвестировать имущество, составляющее целевой капитал, в государственные ценные бумаги иностранных государств, если они соответствуют требованиям, "определяемым к долговым обязательствам иностранных государств, в которые могут размещаться средства Стабилизационного фонда".

Юридической основой деятельности доверительного управляющего является договор доверительного управления, заключаемый им с клиентом. Права доверительного управляющего, возникающие из такого договора, не являются вещными, поскольку в действующей Концепции гражданского законодательства понятие доверительной собственности (траста или треста, как его иногда называют) не признается. Позиции по данному вопросу в общем-то давно прояснены. Проблема, как известно, была вызвана некоторыми нормативными актами, которые были приняты до вступления в силу действующего ГК.

В частности, Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" вводил в действующее гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст) <1>, правоотношения по которому возникали на основании договора об учреждении траста, заключаемого учредителем траста и доверительным собственником в пользу бенефициария (выгодоприобретателя) траста. Указом устанавливалось, что при учреждении траста учредитель передает имущество и имущественные права, принадлежащие ему в силу права собственности, на определенный срок доверительному собственнику, а доверительный собственник обязан осуществлять право собственности на доверенное ему имущество исключительно в интересах бенефициария в соответствии с нормами законодательства и договором об учреждении траста. К праву доверительной собственности предполагалось применять правила о праве собственности. Государственный комитет по управлению имуществом РФ распоряжением от 15 февраля 1994 г. N 343-р даже утвердил Типовой договор об учреждении траста (доверительной собственности) на пакет акций, находящихся в государственной собственности.

--------------------------------

<1> Справедливости ради отметим, что слово "траст" было "легализовано" в российских нормативных актах до этого документа. Так, в одном из приложений к Указу Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий" депозитарию инвестиционного фонда предоставлялось право привлекать в качестве агента "трастовое предприятие, которое действует от имени депозитария, для открытия расчетного, валютного или иных счетов фонда, выполнения других обязанностей депозитария согласно депозитарному договору".

Данная концепция не нашла поддержки ни у специалистов, ни у законодателя, поскольку была построена на достижениях англо-американского права, которое предполагает множественность собственников на одно имущество одновременно. В этом праве траст представляет собой сложную систему отношений: его учредитель наделяет своими правами управляющего, который, выступая в имущественном обороте в роли собственника ("совершая действия, которые обычно присущи собственнику" <1>), должен отдавать полученный доход выгодоприобретателю (бенефициару), действуя в его интересах. Отсутствие поддержки этой идеи объяснялось тем, что в романо-германской правовой системе осуществление прав в отношении чужого имущества достигается не с помощью "расщепления" единого права собственности, а с помощью осуществления производных от права собственности вещных прав. Подтверждает обязательственный характер такого договора и ст. 209 ГК, которая, определяя содержание права собственности, устанавливает среди правомочий собственника возможность передачи имущества в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). При этом такая передача не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

--------------------------------

<1> Евстигнеев Е.А. О концепции доверительной собственности (траст) // Журнал российского права. 2008. N 5. С. 111.

Соглашаясь с концептуальными подходами, нельзя не заметить, что те конструкции доверительного управления, которые применяются в сфере рынка ценных бумаг, обладают существенной спецификой.

Мы уже упоминали специфику конструкции паевого инвестиционного фонда, которая состоит в том, что все владельцы паев являются субъектами общей долевой собственности на имущество, такой фонд составляющее. То есть лицо владеет собственностью на ценную бумагу, которая закрепляет, как следует из определения ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", право собственности этого лица на часть общего имущества, которое сформировано за счет его же имущества. Теоретически возможна ситуация, при которой владелец паев будет один и лицо будет обладать правом собственности на пай, который закрепляет право собственности на имущество этого же лица. Конструкция договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом (как и ипотечным покрытием) весьма далека от классического доверительного управления. Ведь получить назад свое имущество можно, только осуществив права по ценной бумаге, более того, сама стоимость полученного может серьезно отличаться от ранее отданного в такое "доверительное управление". Как это ни покажется странным, но реально конструкция доверительного управления паевым инвестиционным фондом гораздо ближе к трасту, чем к доверительному управлению, которое установлено ГК, хотя ст. 1012 ГК специально устанавливает, что такой договор является разновидностью договора доверительного управления.

Не менее специфичная ситуация с доверительным управлением пенсионными накоплениями. Мы уже отмечали, что воля учредителя управления здесь формируется весьма сложно; необычна и сама конструкция договора. Так, в соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" учредителем доверительного управления средствами пенсионных накоплений признается Российская Федерация; выгодоприобретателем по договору доверительного управления средствами пенсионных накоплений является Российская Федерация в лице Пенсионного фонда РФ. Однако инвестировать средства пенсионных накоплений в соответствии со ст. 12 Закона управляющая компания обязана "в интересах застрахованных лиц" (т.е. лиц, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование и за которых уплачиваются (уплачивались) страховые взносы на финансирование накопительной части трудовой пенсии). Мало того, это самое застрахованное лицо один раз в год может выбрать управляющую компанию, и при формально правильном оформлении заявления учредитель управления (в лице Пенсионного фонда, осуществляющего его права) будет обязан передать пенсионные накопления в доверительное управление этой компании. Спрашивается: как такая сложная конструкция "уживается" с определением доверительного управления, данным в ст. 1012 ГК? Получается, что никак.

Нельзя здесь не вспомнить и о том, что многие конструкции доверительного управления сопровождает контроль со стороны специализированного депозитария, который, действуя на основании договора с управляющей компанией (а в некоторых случаях и с учредителем управления), имеет право ограничивать распорядительные действия управляющей компании. Отметим, что специализированный депозитарий в отношениях с бенефициарами не состоит, однако по закону имеет право давать обязательные указания управляющей компании.

Нам представляется, что действующая конструкция договора доверительного управления уже не в состоянии вместить в себя всю специфику отношений в этой области на рынке ценных бумаг. Требуется не просто формализация "исключений", а концептуальные изменения положений ГК в части учета всех возможных вариантов доверительного управления. Нам при этом кажется невозможным избежать вновь дискуссии о трасте. Справедливо отметила Г.Н. Шевченко, анализируя инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия, что "законодатель попытался создать ценные бумаги, аналогичные существующим в США на основании траста, и "втиснуть" возникающие при этом отношения в рамки договора доверительного управления имуществом и общей долевой собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 20.

Общие правила осуществления доверительного управления ценными бумагами не требуют подписания какой-либо инвестиционной декларации (в отличие от действовавшего ранее положения ФКЦБ России) или каких-то приложений, однако предусматривают необходимость наличия у доверительного управляющего отдельных документов и обязательность письменного ознакомления с ними учредителя управления. В частности, в числе таких документов назван проспект управляющего, содержащий общие сведения, связанные с порядком осуществления управляющим деятельности по управлению ценными бумагами. Также доверительный управляющий обязан разработать и утвердить документ, содержащий методику распределения между учредителями управления ценных бумаг/денежных средств, полученных управляющим в результате совершения сделки за счет средств разных учредителей управления. Кроме того, необходимо наличие документа, содержащего порядок возврата управляющим лицу, с которым у него был заключен договор доверительного управления, ценных бумаг и/или денежных средств, поступивших управляющему после расторжения договора доверительного управления с ним в связи с осуществлением управления ценными бумагами в интересах этого лица.

Несколько по-иному формализуются отношения в специальных видах доверительного управления. В тех случаях, когда речь идет о публичном договоре, условия договора доверительного управления указываются в утверждаемых доверительным управляющим (и регистрируемых у регулятора) правилах доверительного управления (см., к примеру, ст. 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. ст. 11, 17, 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). В этих случаях никакого отдельного соглашения между сторонами не заключается, а в подтверждение заключения договора выдается документ, являющийся ценной бумагой.

В остальных случаях стороны заключают обычный договор, в котором устанавливаются взаимные права и обязанности сторон (ст. 17 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. 18 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 25, 36.13 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 16 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций").

К числу основных требований, которые предъявляются к деятельности доверительного управляющего, можно отнести:

а) обязанность избегать в своей деятельности конфликта интересов, а при наличии признаков такового уведомлять своих клиентов заранее. Для доверительного управления ценными бумагами, осуществляемого в соответствии с общими правилами, какого-то специального определения конфликта интересов не предусмотрено. Таким образом, можно предположить, что здесь применяется общее рассмотренное нами определение конфликта интересов для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг. Отметим также, что при подписании договора доверительного управления с учредителем управления управляющий обязан ознакомить учредителя управления (под роспись) с рисками осуществления деятельности по управлению ценными бумагами на рынке ценных бумаг;

б) обязанность совершать сделки и иные юридические действия в процессе доверительного управления только в отношении тех объектов и теми способами, которые установлены в договоре доверительного управления. Как уже было отмечено, информация о тех объектах, в которые будет вкладываться имущество, находящееся в доверительном управлении, является неотъемлемой частью договора доверительного управления ценными бумагами. Ранее такая информация содержалась в инвестиционной декларации.

В настоящее время в документах, регулирующих общие правила осуществления доверительного управления, такой термин не применяется. Однако указанный термин используется для всех специальных случаев доверительного управления. Требования к такой декларации практически везде унифицированы. В самом общем виде она содержит: указание цели (целей) инвестирования и описание инвестиционной политики управляющей компании в отношении переданных в доверительное управление средств, перечень объектов инвестирования (виды активов), которые управляющая компания вправе приобретать, описание рисков, связанных с инвестированием, требования к структуре активов (инвестиционного портфеля).

Доверительный управляющий обязан соблюдать требования к составу активов (перечню возможных ценных бумаг, финансовых инструментов) и их структуре (соотношению между различными видами, типами ценных бумаг на определенный момент времени). Он также должен соблюдать требования по видам разрешенных сделок с объектами доверительного управления. К примеру, доверительный управляющий вправе размещать денежные средства, находящиеся в доверительном управлении, на счетах в кредитных организациях на срок, не превышающий количество календарных дней, установленное в договоре доверительного управления, за которое стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, или не превышающий трех месяцев в случае, если договором доверительного управления не установлен срок, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления.

Соблюдение состава и структуры активов, находящихся в доверительном управлении, помимо исключительно экономической и психологической категории "эффективное управление" является одним из ключевых моментов в соблюдении прав и законных интересов лица, которое является учредителем управления или выгодоприобретателем. Действующий порядок содержит нормы, обязывающие доверительного управляющего придерживаться положений договора. Установлена и ответственность за его нарушение.

Однако в механизме доверительного управления ценными бумагами по общим правилам не создано превентивных инструментов, которые предохраняли бы от недобросовестных действий доверительного управляющего. Так, предусмотрено предоставление доверительным управляющим отчетности, причем довольно подробной, однако неясно, что происходит между периодами отчетности. Кроме того, никто не может гарантировать от того, что представленное в отчетности может не совпадать с реальным положением дел. Более того, действующий порядок доверительного управления вводит одну интересную презумпцию, в сущности приравнивающую любого учредителя доверительного управления едва ли не к квалифицированному инвестору. Так, установлено, что подписание учредителем управления отчета доверительного управляющего (одобрение иным способом, предусмотренным договором доверительного управления), в том числе без проверки такого отчета, может рассматриваться в случае спора как одобрение действий управляющего и согласие с результатами управления ценными бумагами, которые нашли отражение в отчете!

Особенно интересно это положение звучит в правоотношении доверительного управления, одной из сторон которого является физическое лицо - гражданин. Как уже было отмечено в одном из предыдущих разделов настоящего исследования, правовой статус инвестора и потребителя в нашем праве практически совпадает. Между тем это не только неправильно, но и способно породить множество коллизий. Законодательство о защите прав потребителей вообще исходит из презумпции неосведомленности потребителя. Наиболее явно это проявляется в ст. 12 Закона РФ "О защите прав потребителей", в соответствии с которой при рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги).

Интересно сравнить общие положения о доверительном управлении со специальными случаями доверительного управления, в которых данный момент прописан гораздо более подробно. В ситуации доверительного управления паевым инвестиционным фондом, активами акционерного инвестиционного фонда, пенсионными резервами негосударственного пенсионного фонда, пенсионными накоплениями, ипотечным покрытием, жилищными накоплениями для военнослужащих постоянный контроль за соблюдением соответствия деятельности доверительного управляющего положениям договора (инвестиционной декларации, правил доверительного управления) осуществляет специализированный депозитарий (к примеру, ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Специализированный депозитарий дает согласие на распоряжение активами, на приобретение активов только в том случае, если их приобретение/отчуждение соответствует требованиям к составу и структуре активов.

Мало того, в ряде случаев специальное законодательство предусматривает порядок действий при нарушении требований к составу и структуре активов. Так, ст. 28 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" устанавливает, что в случае нарушения требований к максимальной доле определенного класса активов в структуре инвестиционного портфеля из-за изменения рыночной или оценочной стоимости активов и (или) изменения в структуре собственности эмитента управляющая компания обязана скорректировать структуру активов в соответствии с требованиями к структуре инвестиционного портфеля в течение шести месяцев с даты обнаружения указанного нарушения. В этом же случае, но если имели место умышленные действия управляющей компании, она обязана устранить нарушение в течение 30 дней с даты обнаружения указанного нарушения. Кроме того, она обязана возместить Пенсионному фонду РФ ущерб, являющийся следствием отклонения от установленной структуры активов и от совершения сделок, произведенных для корректировки структуры активов (сходные требования установлены ст. ст. 16, 27 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", п. п. 18, 19 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63).

Ничего подобного в общих правилах регулирования доверительного управления ценными бумагами нет, и надо признать, что с точки зрения защиты прав инвестора правовое регулирование представляется в этом случае ущербным. Конечно, нарушение требований к составу и структуре активов является основанием для возмещения убытков клиенту (инвестору), более того, такие факты являются основанием для приостановления и отзыва лицензии, но вот вопрос: кто возместит инвестору потери от некачественного управления, если доверительный управляющий будет признан несостоятельным, а компенсационная схема в рамках саморегулируемой организации либо не будет создана, либо не сможет покрыть убытки?

С нашей точки зрения, для общих правил правового регулирования доверительного управления необходимо перенять положительный опыт деятельности коллективных и институциональных схем инвестирования: следует установить жесткие правила, описывающие действия доверительного управляющего при нарушении состава и структуры активов; обязать заключать всех доверительных управляющих договор со специализированным депозитарием, который должен осуществлять контроль за деятельностью доверительного управляющего (кстати, заметим, что специализированный депозитарий не предусмотрен еще и для инвестирования целевого капитала некоммерческой организации);

в) обязанность обеспечить раздельный учет имущества, находящегося в доверительном управлении, и своего собственного имущества. Данное правило очень схоже с теми правилами раздельного учета, которые мы описывали для брокера. Оно вытекает напрямую и из общего правила, установленного ст. 1018 ГК для любых видов доверительного управления вообще. Этой статьей прямо закреплено, что имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего, оно отражается на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет, а для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

Логика обособления понятна: в случае банкротства, иных неблагоприятных ситуаций для доверительного управляющего имущество, находящееся в доверительном управлении, не должно быть затронуто.

Для хранения денежных средств, находящихся в доверительном управлении, а также полученных управляющим в процессе управления ценными бумагами, управляющий обязан использовать отдельный банковский счет. Для учета прав на ценные бумаги, находящиеся в доверительном управлении, в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг управляющий открывает отдельный лицевой счет (счета) управляющего, а если учет прав на ценные бумаги осуществляется в депозитарии, открывает отдельный счет (счета) депо управляющего.

В некоторых случаях может смешиваться имущество нескольких учредителей управления. Возможность объединения имущества предусмотрена ст. 1025 ГК. Правда, согласно ее положениям при передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение именно "ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами", но не иного имущества. Действующие же правила доверительного управления предусматривают возможность смешения (учета на одном счете) не только ценных бумаг разных учредителей управления, но и денежных средств, при условии, что "такое объединение денежных средств предусмотрено договорами доверительного управления, заключенными управляющим с такими учредителями управления" <1>.

--------------------------------

<1> Хотя обычно на этот момент при анализе ст. 1025 ГК не обращают внимания (к примеру, см.: Муравьева Е.С. Объединение ценных бумаг при доверительном управлении // Цивилист. 2007. N 3. С. 39).

Особые правила в части обособления имущества действуют для специальных видов доверительного управления. К примеру, в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений управляющая компания обязана открыть отдельный банковский счет (счета) в кредитной организации, удовлетворяющей требованиям, установленным этим законом. Доверительный управляющий обязан вести учет средств пенсионных накоплений, находящихся на отдельном банковском счете (счетах) для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений, и отчитываться перед уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и Пенсионным фондом РФ за их использование. На денежные средства, находящиеся на указанном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам Пенсионного фонда РФ, специализированного депозитария или управляющей компании, не связанным с финансированием накопительной части трудовой пенсии. Субъекты отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, другие лица, вовлеченные в процесс инвестирования средств пенсионных накоплений, не вправе зачислять на отдельный банковский счет (счета) для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений денежные средства, не являющиеся пенсионными накоплениями;

г) обязанность обеспечить внутренний учет. Для доверительного управляющего, как и для брокера, крайне важной обязанностью является ведение внутреннего учета. Правила ведения такого учета регулируются теми же документами, что и ведение учета брокером. Доверительный управляющий обязан обеспечить ведение обособленного внутреннего учета ценных бумаг по каждому договору доверительного управления даже в тех случаях, когда такой договор подразумевает возможность смешения имущества разных учредителей доверительного управления;

д) обязанность обеспечивать соблюдение требований законодательства при совершении сделок с ценными бумагами и финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. В данном случае правила доверительного управления не отличаются от правил брокерской деятельности: установлена обязанность приобретать ценные бумаги и иные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, только при условии, что клиент является квалифицированным инвестором.

Последствиями совершения управляющим сделок в нарушение требования ст. 13 являются: возложение на управляющего обязанности по требованию клиента или по предписанию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг продать ценные бумаги и иные финансовые инструменты; возмещение управляющим клиенту убытков, причиненных в результате продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов; уплата управляющим процентов на сумму, на которую были приобретены ценные бумаги и иные финансовые инструменты, рассчитанных по правилам ст. 395 ГК. В случае если цена продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов превысит цену, по которой они были приобретены, проценты уплачиваются в сумме, не покрытой доходом от продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов;

е) обязанность соблюдать установленные законом ограничения в деятельности. Для доверительного управляющего общие правила доверительного управления устанавливают достаточно много запретов. Такие запреты условно можно разделить на несколько групп:

- запреты самого общего характера;

- запреты, целью которых является урегулирование конфликта интересов;

- запреты в части отдельных сделок и действий, объектов доверительного управления.

К числу запретов самого общего характера порядок доверительного управления относит запрет на совершение сделок с имуществом учредителя управления с нарушением условий договора доверительного управления.

Гораздо более детализированными являются запреты, предусмотренные с целью урегулирования конфликта интересов. В частности, доверительный управляющий не вправе:

- отчуждать принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления в состав своего имущества, имущества своих акционеров (участников), своих аффилированных лиц или в состав имущества других учредителей управления, за исключением вознаграждения и расходов, а также случаев возврата денежных средств на счет управляющего для приобретения инвестиционных паев инвестиционного фонда, управление которым осуществляет этот же доверительный управляющий;

- отчуждать в состав имущества, находящегося в доверительном управлении, собственное имущество, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором доверительного управления;

- отчуждать в состав имущества, находящегося в доверительном управлении, имущество комитента (принципала, доверителя) во исполнение договора комиссии (агентского договора, договора поручения), в случае если управляющий ценными бумагами одновременно является комиссионером (агентом, поверенным) по указанному договору;

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, в состав имущества комитента (принципала, доверителя) во исполнение договора комиссии (агентского договора, договора поручения), в случае если управляющий одновременно является комиссионером (агентом, поверенным) по указанному договору;

- использовать имущество учредителя управления для исполнения обязательств из договоров доверительного управления, заключенных с другими учредителями управления, собственных обязательств или обязательств третьих лиц;

- заключать за счет денежных средств/ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении, сделки купли-продажи ценных бумаг со своим аффилированным лицом, а также иными лицами, действующими за счет такого аффилированного лица, за исключением случаев, установленных регулятором;

- принимать в доверительное управление или приобретать за счет денежных средств, находящихся у него в доверительном управлении, ценные бумаги, выпущенные самим доверительным управляющим или его аффилированными лицами, за исключением ценных бумаг, включенных в котировальные списки фондовых бирж;

- принимать в доверительное управление или приобретать за счет денежных средств, находящихся в доверительном управлении, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда и акции акционерного инвестиционного фонда, управляющей компанией которого является управляющий или его аффилированные лица;

- передавать находящиеся в доверительном управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения своих собственных обязательств (за исключением обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим соответствующего договора доверительного управления), обязательств своих аффилированных лиц, обязательств иных третьих лиц;

- устанавливать приоритет интересов одного учредителя управления (выгодоприобретателя) перед интересами другого учредителя управления (выгодоприобретателя) при распределении между учредителями управления ценных бумаг/денежных средств, полученных управляющим в результате совершения сделки за счет средств разных учредителей управления.

Наконец, третья группа запретов - в части отдельных сделок и действий, объектов доверительного управления - представлена также достаточно широко. Доверительный управляющий не вправе:

- безвозмездно отчуждать имущество учредителя управления, за исключением вознаграждения и расходов;

- приобретать ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, а также признанных банкротами и в отношении которых открыто конкурсное производство в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), если информация об этом была раскрыта в соответствии с порядком, установленным нормативными правовыми актами;

- получать на условиях договоров займа денежные средства и ценные бумаги, подлежащие возврату за счет имущества учредителя управления, если иное не предусмотрено законодательством, а также предоставлять займы за счет имущества учредителя управления;

- давать какие-либо гарантии и обещания о будущей эффективности и доходности управления ценными бумагами, в том числе основанные на информации о результатах его деятельности в прошлом, за исключением случая принятия обязательств по обеспечению доходности в договоре доверительного управления;

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на срок, установленный в договоре доверительного управления, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, за исключением биржевых и внебиржевых срочных договоров (контрактов);

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 90 календарных дней, в случае если договором доверительного управления не установлен срок, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, за исключением биржевых и внебиржевых срочных договоров (контрактов);

- размещать денежные средства учредителей управления во вклады, срок возврата денежных средств по которым не определен или определен моментом востребования.

Перечисленный перечень запретов в деятельности обычного доверительного управляющего весьма схож и с запретами, установленными специальными случаями доверительного управления, однако все-таки имеет отличия, которые в основном диктуются спецификой каждого доверительного управления, регулируемого специальными правилами (см., к примеру, Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом Российской Федерации и управляющей компанией, отобранной по конкурсу, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2003 г. N 395).

Так, абсолютно для всех случаев доверительного управления предусмотрен запрет на безвозмездное отчуждение имущества, запреты на осуществление каких-либо действий с имуществом без согласия доверительного управляющего, на использование управляемого имущества для обеспечения исполнения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, на отчуждение собственного имущества в состав имущества управляемого, а также ряд иных запретов.

Однако есть и такие существенные отличия, которые сложно объяснить. К примеру, общие правила доверительного управления ценными бумагами содержат запрет на приобретение ценных бумаг организаций, признанных банкротами и в отношении которых открыто конкурсное производство в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), если информация об этом была раскрыта в соответствии с порядком, установленным нормативными правовыми актами. А вот для доверительного управления пенсионными накоплениями и жилищными накоплениями для военнослужащих этот запрет выражен более предметно и жестко: "...приобретать за счет средств пенсионных накоплений... ценные бумаги эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства (наблюдения, временного (внешнего) управления, конкурсного производства) либо в отношении которых такие процедуры применялись в течение двух предшествующих лет" <1>.

--------------------------------

<1> См. указанный выше Типовой договор доверительного управления, а также Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом Российской Федерации и государственной управляющей компанией, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2003 г. N 730; ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

Причем интересно, что даже в рамках одного и того же специального вида доверительного управления перечень запретов может быть разный. Возьмем для примера ситуацию с тем же доверительным управлением пенсионными накоплениями. Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом РФ и государственной управляющей компанией предусматривает запрет приобретать за счет средств пенсионных накоплений при первичном размещении ценные бумаги, организатором выпуска и/или агентом по размещению которых является такая компания. Типовой договор с обычной управляющей компанией такого запрета не содержит. А для управляющей компании, осуществляющей инвестирование пенсионными накоплениями по договору с негосударственным пенсионным фондом при осуществлении им деятельности по обязательному пенсионному страхованию, вообще установлен особый перечень запретов, причем часть из них не установлена ни для управляющей, ни для государственной управляющей компании, действующих на основании договоров с Пенсионным фондом.

Причем этот перечень в ряде случаев, как показывает анализ формулировок, дословно совпадает с теми запретами и ограничениями, которые присутствуют для других случаев специального доверительного управления (для управления активами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами в соответствии со ст. 40 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Интересно отметить, что юридическая техника описания запретов деятельности доверительных управляющих также различна. В одних случаях это конкретный перечень запретов, выделенный из всей массы обязанностей доверительного управляющего (к примеру, ст. 25.1 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 23 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), в других (пенсионные накопления, управление которыми осуществляется через договоры с Пенсионным фондом) - таких перечней нет.

Многие из отмеченных особенностей не имеют какого-то логического объяснения. С нашей точки зрения, правовой режим деятельности доверительного управления в части установления запретов (ограничений) выглядит не до конца продуманным. Более того, совершенно очевидно, что здесь требуется установление запретов общего характера, которые бы распространялись на все виды доверительного управления, а также запретов специальных, которые обусловлены именно спецификой каждого конкретного вида доверительного управления;

ж) обязанность предоставлять отчеты учредителю управления и регулятору. По общим правилам доверительный управляющий обязан предоставлять учредителю управления отчет не реже чем один раз в квартал, если договором не предусматривается более частое предоставление отчетов.

Отчетность при осуществлении специализированных видов доверительного управления регулируется специальными законами.

Говоря о деятельности по доверительному управлению ценными бумагами, нельзя не отметить и вот еще какой момент. Общие правила осуществления такой деятельности указывают на обязанность доверительного управляющего "проявлять должную заботливость об интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами". Данное правило является своего рода "рецепцией" положений ст. 1022 ГК, в соответствии с которой установлено, что доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления - убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

"Должная заботливость" является примером "резиновых" формулировок, используемых ГК. Следует отметить, что понятие должной заботливости законом не раскрывается.

Более того, само это понятие ("должная заботливость") более в ГК не используется - его мы можем встретить в других актах. К примеру, в Кодексе торгового мореплавания (ст. ст. 124, 203), где говорится об ответственности за мореходное состояние судна (перевозчик (судовладелец) не несет ответственность за немореходное состояние судна, если докажет, что немореходное состояние судна было вызвано недостатками, которые не могли быть обнаружены при проявлении им должной заботливости (скрытыми недостатками)). Гражданский кодекс использует категорию "заботливость", причем в сочетании с иными категориями и с разными целями. Например, ст. 184 ГК обязывает лицо при одновременном коммерческом представительстве разных сторон в сделке исполнять данные ему поручения "с заботливостью обычного предпринимателя". Статья 375 ГК обязывает гаранта при рассмотрении требований бенефициара "проявить разумную заботливость", чтобы установить, соответствуют ли требования условиям гарантии. Статья 401 ГК в качестве оснований устранения вины за нарушение обязательства указывает на принятие лицом всех мер для надлежащего исполнения обязательства "при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота". Сходную конструкцию использует и ст. 451 ГК. Статья 980 ГК обязывает лицо, действующее без поручения в чужом интересе, проявлять необходимую по обстоятельствам дела заботливость и осмотрительность.

Казалось бы, во всех случаях используется одна и та же категория - "заботливость", однако контекст совершенно разный: где-то она "должная", где-то "разумная", где-то "требуемая", причем в зависимости от разных обстоятельств; где-то заботливость идет "рука об руку" с осмотрительностью. И нигде не поясняется: а что есть такое эта самая "заботливость"? Данный момент оставляется на усмотрение правоприменительных органов, которые рассматривают каждый конкретный случай (см., к примеру, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 14480/03, где заботливость привязана к профессиональной деятельности лица).

Интересен и вот какой момент: Гражданский кодекс содержит еще две "резиновые" категории: "разумность" и "добросовестность". Именно о "добросовестности" поведения идет речь в ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", когда говорится о требованиях к деятельности брокера. Но вот ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая регулирует деятельность по управлению ценными бумагами, не содержит указания ни на заботливость (в любом из ее контекстов), ни на разумность, ни на добросовестность. Иная ситуация имеет место со специальными видами доверительного управления. Так, обязанность действовать разумно и добросовестно закрепляют: ст. 39 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 36.14 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 12 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", Типовой договор доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2005 г. N 678, и ряд иных актов.

Этот момент является интересным. Еще раз вспомним, что в соответствии со ст. 10 ГК в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. В процессуальном плане это означает, что недобросовестность должно доказывать то лицо, которое оспаривает такой характер деятельности.

Если следовать прямой логике закона, то получается, что на деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, регулируемую общими правилами, не распространяется презумпция добросовестности действий и доказывать свою добросовестность доверительный управляющий должен сам, а для большинства специальных видов доверительного управления этот момент решен в пользу доверительных управляющих.

В специальной литературе по этому вопросу высказана позиция, согласно которой отношения по доверительному управлению "включают в себя разумность и добросовестность в исполнении сторонами своих обязанностей" <1>. Отметим, что данная позиция, в сущности, предполагает, что наполнением категории "заботливость" является разумность и добросовестность, однако закон об этом не говорит. Самое интересное, что схожую идею развивает и высшая судебная инстанция. Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума от 22 мая 2007 г. N 871/07 отметил: "Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей". То есть получается картина, обратная высказанной: содержанием категорий "разумность" и "добросовестность" является заботливость. Сходная привязка была и в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 января 2006 г. N 10722/05). Здесь суд констатировал: "В данном деле вывод о том, что течение срока исковой давности по заявленному истцом требованию началось с 10.01.2002, когда истец узнал о нарушении его права, сделан судами апелляционной и кассационной инстанций без учета того, когда истец должен был узнать о таком нарушении. Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность и действуя с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям имущественного оборота, при непредставлении Красноярской железной дорогой выписок из лицевого счета в Красноярском ТехПД в срок, установленный названным Типовым технологическим процессом, должен был сам в разумный срок выяснить состояние своего лицевого счета и, следовательно, узнать о нарушении своего права не позднее марта 1997 года".

--------------------------------

<1> Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 14.

Такая вот странная категория получается: если ты проявил заботливость, то ты проявил разумность и добросовестность, и наоборот: ты проявил разумность и добросовестность, если проявил заботливость (впрочем, это далеко не самая худшая трактовка заботливости в судебной практике <1>).

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации".

С нашей точки зрения, здесь налицо доктринальная проблема, которая должна быть решена. Суть ее состоит все в том же распределении рисков (принципов) между клиентами и доверительными управляющими.

Анализ деятельности по доверительному управлению показывает весьма странную картину. С одной стороны, существуют нормы Гражданского кодекса РФ, которые регулируют общие положения о договоре доверительного управления. Они же устанавливают всего лишь одну особенность доверительного управления ценными бумагами: при их передаче в доверительное управление возможно их объединение и необходимость регулирования доверительного управления паевыми инвестиционными фондами отдельным законом. С другой стороны, особенностей доверительного управления ценными бумагами гораздо больше, чем упоминает ГК. Фактически в настоящее время мы имеем несколько режимов правового регулирования деятельности по доверительному управлению, которые сближает часто только то, что они имеют одно наименование - доверительное управление.

Существует несколько специальных видов доверительного управления. Формально они не являются видами доверительного управления ценными бумагами, но фактически по всем критериям (специальный субъект, объекты инвестирования) перед нами не что иное, как профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.