5.1. Инвестиции на рынке ценных бумаг: общее понятие

В предыдущих главах настоящей работы мы рассмотрели, что представляет собой ценная бумага как объект гражданских прав, а также то, как она возникает, как право "объективирует" тот или иной документ (совокупность прав) как ценную бумагу. Однако важно понимать также и то, кто есть управомоченная сторона в правоотношениях, которые возникают в связи с выдачей ценных бумаг.

Говоря о такой стороне, закон использует несколько терминов: владелец, держатель, инвестор. Причем использование этих терминов часто носит взаимозаменяющий характер. К примеру, если ст. 816 ГК, давая определение облигации, говорит об управомоченной стороне как о "держателе", то ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", давая определение облигации, говорит об управомоченной стороне как о владельце. А Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" владельцев всех эмиссионных ценных бумаг, в том числе и облигаций, именует инвесторами.

Анализ действующего законодательства показывает, однако, что такое использование этих терминов вряд ли носит осмысленный характер, ведь не всякий владелец ценной бумаги представляет собой инвестора и, напротив, часто инвестором на рынке ценных бумаг является то лицо, которое никакими ценными бумагами не владеет.

Анализировать правовое положение владельца или держателя ценной бумаги здесь вряд ли целесообразно. В случае с ними скорее речь может идти об элементах правосубъектности физических и юридических лиц. Гораздо интереснее дело обстоит с категорией "инвестор" и с той деятельностью, которые лица, имеющие подобный правовой статус, осуществляют.

А вот в этой области проблем достаточно много. Главная, на наш взгляд, здесь состоит в весьма расплывчатом и нечетком определении инвестиций на рынке ценных бумаг, а также временных границ существования правового статуса инвестора.

Разговор об инвесторе на рынке ценных бумаг целесообразно начать с определения инвестиций.

Инвестиции - это прежде всего категория экономическая <1>, поэтому для начала посмотрим, как определяют понятие "инвестиции" в экономической науке.

--------------------------------

<1> В литературе также отмечают, что "инвестиции - это экономико-правовая категория, обладающая как определенным экономическим, так и юридическим содержанием" (Корнеева С. К понятию "инвестиции" // Хозяйство и право. 2008. N 12 (383). С. 21).

В некоторых случаях экономисты ограничиваются весьма лаконичными формулировками. Так, У. Шарп, Г. Александер, Дж. Бэйли указывают, что в наиболее широком смысле слово "инвестировать" означает расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить большую их сумму в будущем <1> (схожее определение инвестиций - как расходования в настоящее время денежных или других средств в ожидании получения будущих выгод - дается и Э. Боди, А. Кейном и А. Маркусом <2>); иногда инвестиции определяют как использование финансовых ресурсов в форме долгосрочных вложений капитала <3> или как ту часть дохода, "которая не направлена на потребление, а используется для приумножения" <4>. Подобные формулировки вряд ли способны объяснить значение инвестиций. К тому же подобного рода формулировки часто пытаются за своей лаконичностью совместить различные взгляды на инвестиции в экономической среде. А здесь можно выделить как минимум два подхода: макроэкономический и финансовый.

--------------------------------

<1> Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции: Пер. с англ. М.: ИНФРА-М, 1998. С. 1.

<2> Боди Э., Кейн А., Маркус А. Принципы инвестиций: Пер. с англ. 4-е изд. М.: Вильямс, 2004. С. 25.

<3> См.: Макарова С.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. Ч. 1: Рынок ценных бумаг: Конспект лекций. СПб.: СпецЛит, 2000. С. 16.

<4> Маренков Н.Л. Ценные бумаги. М.: Москов. экономико-финансовый ин-т; Ростов н/Д: Феникс, 2003. С. 254. (Сер. "Высшее образование").

Говоря о макроэкономических подходах, отметим, что рассуждения их сторонников строятся вокруг такого экономического понятия, как "сбережения".

В большинстве экономических работ, которые посвящены проблемам макроэкономики, сбережения и инвестиции не отождествляют. Так, Пол А. Самуэльсон и Вильям Д. Нордхаус указывают, что инвестиции "представляют собой отказ от сегодняшнего потребления с целью увеличения выпуска в будущем". Авторы включают в это понятие "вложения в материальный капитал (инфраструктуру, оборудование и запасы) и нематериальный капитал (образование, или "человеческий капитал", исследования и разработки, а также здоровье)". Они подчеркивают, что "макроэкономисты используют термин "инвестиции" для обозначения прироста запаса производственных активов - капитальных благ", что "инвестиции осуществляются только тогда, когда создается реальный капитал" <1>. Сбережения они относят к сфере исследования так называемых домашних хозяйств, указывая, что "это та часть располагаемого дохода, которая не потребляется" <2>.

--------------------------------

<1> Самуэльсон Пол А., Нордхаус Вильям Д. Экономика. Пер. с англ. М.: БИНОМ, 1997. С. 472, 783.

<2> Там же. С. 463.

Схожим образом, хотя и с определенными отличиями, строят свои рассуждения и иные экономисты. Так, С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи указывают, что личные сбережения - "это часть располагаемого дохода, которая используется домашними хозяйствами в целях накопления богатства", а вот валовые инвестиции "представляют собой общую сумму продукции, направленной в течение данного периода времени на увеличение основного капитала и запасов" <1>. Дж.Д. Сакс и Ф.Б. Ларрен определяют инвестиции как "поток выпуска, используемый для поддержания на данном уровне или увеличения объема основного капитала в экономике" <2>. Н.Г. Мэнкью указывает, что "многие люди путают понятия сбережений и инвестиций или считают их равнозначными. Однако специалисты по макроэкономике, занимающиеся проблемами национального счетоводства, ясно понимают их различия и подходят к их использованию крайне осторожно". Комментируя свою мысль, он в качестве примера указывает, что покупка частным лицом ценных бумаг и помещение их на счет в банке - это не что иное, как сбережения; а вот инвестиции у этого автора - то же, что и у вышеотмеченных: покупка новых средств производства. Данный автор отмечает, что, хотя в экономике в целом сумма инвестиций равна сумме сбережений, это вовсе не означает, что подобное условие всегда справедливо для каждого домашнего хозяйства или фирмы: сбережения могут быть меньше, чем инвестиции (и тогда возникает проблема привлечения капитала), и обратно (тогда возникает излишек) <3>. А.А. Килячков и Л.А. Чалдаева, рассуждая о состоянии равновесия в экономике, отмечают: "Состояние устойчивого равновесия отвечает такому уровню национального дохода, при котором средства, направляемые на сбережения, соответствуют объему инвестиций в производство и торговлю" <4>.

--------------------------------

<1> Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика: Пер. с англ. со 2-го изд. М.: Дело, 1998. С. 440.

<2> Сакс Дж.Д., Ларрен Ф.Б. Макро Экономика. Глобальный подход: Пер. с англ. М.: Дело, 1996. С. 172.

<3> См.: Мэнкью Н.Г. Принципы экономике. СПб.: Питер, 1999. С. 545.

<4> Килячков А.А., Чалдаева Л.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело: Учебное пособие. 2-е изд., с изм. М.: Экономистъ, 2005. С. 27, 29.

Теперь посмотрим на определения инвестиций с финансовой точки зрения. Как подчеркивают Пол А. Самуэльсон и Вильям Д. Нордхаус, сравнивая макроэкономический и финансовый взгляд на инвестиции, "в теории финансов... инвестиции - это приобретение ценной бумаги..." <1>. Итак, с финансовой точки зрения в самом общем виде инвестиции - это та часть непотребленного дохода (сбережения), которая вложена в различные активы с целью получения дохода в различной форме. В экономической литературе такие инвестиции получили еще наименование финансовых инвестиций <2>. Именно это определение, скорее всего, и есть то экономического характера определение, которое наиболее близко к теме настоящего исследования.

--------------------------------

<1> Самуэльсон Пол А., Нордхаус Вильям Д. Указ. соч. С. 783.

<2> См., к примеру: Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Указ. соч. С. 1; Едронова В.Н., Новожилова Т.Н. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. М.: Магистр, 2007. С. 14 - 16; Булатов В.В. Экономический рост и фондовый рынок: В 2 т. Т. 1. М.: Наука, 2004. С. 84.

Отметим, что две указанные позиции (макроэкономическая и финансовая) описывают хотя и весьма различные, но все же взаимосвязанные определения. Вот интересное мнение Б.И. Алехина на эту тему: "Сами по себе, как деньги на руках сберегателя, сбережения бесполезны. Полезными их делает производительное применение. Другими словами, для того, чтобы страна развивалась, сбережения должны превращаться в инвестиции". Исходя из этого, Б.И. Алехин дает такое определение инвестиций: сбережения, вложенные в капитальные активы. Капитальными, по его мнению, активы называются потому, что приносят доход - прибыль, проценты, дивиденды <1>. Однако вложение в "капитальные" активы в кругообороте капитала играет как раз роль механизма, через который сбережения превращаются в инвестиции, в том случае, если у эмитентов таких бумажных активов не хватает собственных источников для увеличения (или возобновления) производственных мощностей.

--------------------------------

<1> Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. С. 9.

Правоведы, исследуя инвестиции уже не просто как экономическое понятие, а как правовую категорию, в основном используют наработки экономической науки.

Так, П.В. Степанов указывает, что инвестирование с экономической точки зрения представляет собой капиталовложения с целью получения каких-либо выгод или благ в будущем <1>, что, как видно, в сущности совпадает с определением финансовых инвестиций, которое было дано нами выше. Р.М. Исеев называет инвестиции просто "вложениями, капиталовложениями" <2>. М.Л. Скуратовский определяет инвестиции как "объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку, вкладываемые в предпринимательские или иные экономические проекты в целях получения прибыли либо достижения иного социально полезного эффекта" <3>. А.В. Майфат, анализируя гражданско-правовые конструкции инвестирования, отмечает, что в литературе и нормативных актах на сегодняшний день не выработано определение понятия инвестиций, которое бы отвечало требованиям, предъявляемым с позиции теории понятийного аппарата. Для определения инвестиций он использует выражение "объект интереса организатора инвестирования" <4>. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина полагают, что "под инвестицией следует понимать передачу денежных средств или иного имущества в денежной оценке одним лицом, именуемым инвестором, другому лицу - реципиенту инвестиций с целью извлечения прибыли" <5>. О.М. Антипова определяет инвестиции как вид общественных отношений, характеризуемый определенным экономически значимым поведением участников, проявляющимся в инициировании процесса оборота капитала, его вложении <6>. Ключевым моментом, с ее точки зрения, в понимании инвестиций является признание того, что смысловым центром данного понятия выступает не совокупность вкладываемых инвестором активов, а сами отношения, связанные с вложением активов. Как можно понять из работы О.М. Антиповой, понятие "инвестиции" не разделяется с понятием "инвестирование", и в большей степени под инвестициями она понимает именно определенную деятельность <7>. Эта позиция отличается от высказываемой многими авторами позиции, согласно которой инвестиции рассматриваются не как деятельность, а как объект. С. Корнеева, определяя "инвестиции" как экономико-правовую категорию, указывает, что она характеризуется единством следующих трех составляющих: "1) инвестируемые средства, в роли которых может выступать имущество (в широком смысле слова, то есть включая имущественные права), а также неимущественные права, имеющие денежную оценку; 2) процесс вложения инвестируемых средств в объект какой-либо деятельности, при этом момент вложения (то есть вовлечения инвестируемых средств в инвестиционный процесс) определяется моментом заключения соответствующего гражданско-правового договора, оформляющего инвестиционные вложения; 3) цель инвестирования, а именно получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта имущественного характера" <8>.

--------------------------------

<1> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Фонд МИРПЭ: Деловой экспресс, 1997. С. 6.

<2> Исеев Р.М. Участники рынка ценных бумаг: правовой статус // Банковское право. 2006. N 3. С. 18.

<3> Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд. дом С.-Петербург. гос. ун-та: Изд-во юрид. фак-та СПбГУ, 2006. С. 14.

<4> Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 74.

<5> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 69.

<6> Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 8, 15, 49.

<7> Там же. С. 4, 50.

<8> Корнеева С. К понятию "инвестиции" // Хозяйство и право. 2008. N 12 (383). С. 26.

Посмотрим на определение инвестиций действующим законодательством <1>. Здесь мы не находим какого-то единого определения, которое бы охватывало всю специфику возникающих в инвестиционной области отношений.

--------------------------------

<1> Мы не берем здесь налоговые аспекты проблемы, хотя положения Налогового кодекса РФ также содержат в сущности свое определение инвестиций (о некоторых аспектах этой проблемы см.: Карабанов И. Инвестиционная деятельность: некоторые вопросы правового регулирования в законодательстве о налогах и сборах // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 90 - 97).

В ст. 1 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" под инвестициями понимаются "денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Отдельно этой же статьей определяется понятие инвестиционной деятельности как вложения инвестиций, или инвестирования, и совокупности практических действий по реализации инвестиций.

Таким образом, в этой статье сделана попытка развести сам объект - инвестиции, к которому относятся различные объекты гражданских прав, и процесс вложения этих объектов - инвестирование. Впрочем, попытка недостаточно удачная, поскольку инвестиции определены не просто как "объекты", а именно как "вкладываемые" объекты, т.е. объекты, в отношении которых субъекты инвестиционного процесса осуществляют какие-то действия. Получается, что уже само определение инвестиций говорит о деятельности и какого-либо иного определения деятельности в этой сфере не требуется.

В похожей логике написан Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Как указано в ст. 1 этого Закона, "для целей настоящего Федерального закона" под инвестициями понимаются "денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта". Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Содержит определение инвестиции Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Статья 2 этого Закона устанавливает определения "иностранная инвестиция" и "прямая иностранная инвестиция". Здесь подход к инвестициям как к деятельности, отношениям выражен еще более отчетливо, чем в двух предыдущих определениях. Так, под иностранной инвестицией этот Закон понимает "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации".

Под прямой иностранной инвестицией понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб.

Определенное понимание того, что есть инвестиция, дает и ст. 3 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции". Из ее положений можно понять, что инвестором признаются юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения. Производно от понятия "инвестор" можно определить и понятие "инвестиция".

Законодательство о рынке ценных бумаг каких-то специальных положений о том, что представляют собой инвестиция и инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг, не содержит. Есть только отдельные акты, из которых можно пытаться "вычленить" некоторое подобие правил. Так, ст. 1 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" понимает под инвесторами физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги. Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008, говоря о защите прав инвесторов, отмечает, что под этим прежде всего понимается "защита частной, государственной и иных видов собственности".

В общем, какой-то целостной картины, которая бы позволяла дать нормативное определение инвестиций вообще и вывести из него понимание инвестиций на рынке ценных бумаг, в законе нет.

При анализе этих определений обращает на себя внимание то, что, несмотря на схожесть, они на самом деле разные. И дело не только в понимании инвестиций как объекта и/или как процесса инвестирования. Не имеет существенного значения и различие в понимании того, что может быть инвестициями (различие в перечне объектов инвестирования или указание того, что может выступать в качестве инвестиционного взноса, вклада и т.п.) <1>. Гораздо важнее следующий аспект. Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", говоря об инвестициях, определяют их как вложения в объекты предпринимательской и иной деятельности, причем в целях не только получения прибыли, но и достижения иного положительного эффекта. А вот Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" говорит об инвестиции как о вложении именно в объект предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<1> На тот момент, что законы в этой части существенно различаются, обращал внимание С.С. Жилинский. Анализируя указанные нормативные акты, он отмечает: "Такой разброс мнений представляется неоправданным, и неважно, идет ли речь об инвестициях внутренних, иностранных или регулируемых международным правом. Ведь инвестиции на территории России, что бы они собой ни представляли и из каких бы источников (отечественных или зарубежных) ни поступали, часто объединяются между собой, поэтому необходимы средства их унификации на теоретическом уровне. Терминологические недоработки внутри национального права - это проявление низкой законотворческой культуры" (Жилинский С.С. Понятие "инвестиции" в современном российском законодательстве // Законодательство. 2005. N 3. С. 70).

Как видим, разница между определениями более чем существенная. Ведь первые два закона предполагают под инвестициями что-то, мягко говоря, неконкретное, не обладающее какими-то специфическими признаками. Определения таковы, что инвестициями можно признать вообще любую деятельность (хотя в литературе встречаются и оправдания таких широких подходов <1>). Третий Закон говорит об инвестициях как о весьма специфической правовой категории, которая связана с другой категорией - "предпринимательская деятельность".

--------------------------------

<1> Так, С.С. Жилинский критикует узость определения Закона об иностранных инвестициях (Жилинский С.С. Указ. соч. N 3. С. 71).

Появление "резиновых" категорий говорит только о том, что либо в момент их создания сформулировать норму не могли, либо специально расширили ее содержание до степени смешения с другими категориями (лишили отличительных признаков), руководствуясь какими-то иными целями, которые лежат вне сферы действия соответствующего закона.

Однако это проблема не только нашего законодательства. В международном праве определение инвестиций страдает теми же недостатками. Д. Карро и П. Жюйар, анализируя международное инвестиционное право, отмечают такую его особенность: понятие инвестиций будет меняться в зависимости от содержания и цели нормативного акта. По их мнению, "одной этой констатации достаточно для объяснения того, что нет и не может быть единого понимания инвестиций". В этом контексте они рассматривают термин "инвестиции" применительно к трем видам договоров, "учитывая, что каждый из них будет направлен на разрешение свойственных только для него вопросов": а) договоры о свободе инвестиций (договоры между развитыми странами: Север - Север); б) договоры о защите инвестиций (договоры между развитыми и развивающимися странами, а также между развитыми странами: Север - Юг, Север - Север); в) договоры, регулирующие движение инвестиций из стран - экспортеров капитала в страны, импортирующие капитал (договоры между развитыми и развивающимися странами: Север - Юг) <1>.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебрянниковой, В.М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 333.

Анализируя первый вид договоров (в рамках ОЭСР и ЕС), эти авторы отмечают, что под инвестициями понимается движение капитала, т.е. "источник финансирования в целях свободного устройства физических лиц и предприятий" <1>. Для второго вида договоров, по их мнению, характерно либо отсутствие определения инвестиций, либо наиболее их широкое понятие, как-то "все блага, такие, как имущество, права и интересы любого рода". Для этой группы характерно определение инвестиций, которое сочетает два характерных признака: с одной стороны, вклад, выступающий или не выступающий в виде капитала; с другой - участие инвестора в том результате, который имеет место при использовании вклада, каким бы ни был этот результат - прибыльным или убыточным <2>. Третья группа договоров (здесь авторы прежде всего упоминают многостороннюю Сеульскую конвенцию 1985 г., которой было учреждено Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям) разделяет инвестиции на те, которые автоматически покрываются гарантиями, и те, которые такими гарантиями не покрываются. Первая группа инвестиций подразделяется на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия; с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Основными признаками инвестиций согласно Сеульской конвенции являются три обязательных признака: необходимо, чтобы инвестиции выражались во вкладе (в любом виде, исключая услуги); вклад должен быть сделан на продолжительное время; инвестиция имеет место тогда, когда инвестор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск <3>.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 334.

<2> Там же. С. 335 - 337.

<3> Там же. С. 338 - 339.

Некоторые попытки дать определение инвестиций предпринимались и в рамках СНГ. Вот определение, данное в Конвенции о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.), в которой, правда, Россия не участвует, но которая интересна тем, что подписана в рамках объединения, в котором Россия - активный член: "Инвестиции - вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством Сторон".

Данное определение также представляет собой попытку охвата "всего и вся", отсюда и его абстрактный характер. Не ясно, что значат такие категории, как "различные объекты деятельности", "социальный эффект"? Действуют ли факторы объекта и цели кумулятивно или порознь? Конвенция, как и некоторые российские законодательные акты, ответа на эти вопросы не дает. Как можно видеть из приведенных выше положений работы Д. Карро и П. Жюйара, данное определение не есть пример несовершенства, скорее это еще один образчик того, как сложно сформулировать определение инвестиций. Нельзя не отметить здесь правоту этих авторов в том, что любое определение инвестиций в международных соглашениях (да, впрочем, и во внутреннем праве, поскольку оно сейчас теснейшим образом связано с международными соглашениями) надо рассматривать в контексте тех отношений, которые в экономической литературе принято именовать: "Север - Юг" (понятно, что термины не географические, а политические), т.е. в контексте отношений между экспортерами и импортерами капитала: одни хотят полных гарантий защиты капитала и свободы перемещения оного, другие хотят получить капитал для развития, причем дешево и без каких-либо гарантий, а также желательно без возможности быстро его вывести за пределы страны.

Итак, ни международное право, ни доктрина, ни действующее российское законодательство внятных определений того, что есть инвестиция, не дают. Скажем больше: есть вероятность того, что сформулировать какое-то устойчивое общее правовое определение инвестиций вряд ли представляется возможным. Однако можно попробовать дать какие-то основные (базовые) элементы, которые могут послужить для конструирования определений для разных сфер деятельности.

Как мы увидели выше, одной из своего рода развилок при определении инвестиций является следующая: признавать ли инвестиции объектом (типичный пример такого определения дает нам упомянутая выше Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г.) или их следует признавать деятельностью, отношениями?

Российское законодательство склоняется ко второй модели объяснения инвестиций, хотя и пытается при этом выделить категорию "инвестиционная деятельность (инвестирование)", не очень наполняя ее смыслом.

Определение инвестиций только как объекта кажется нам весьма странным. В экономической логике (если посмотреть на этот предмет с точки зрения макроэкономики) объект вообще не имеет значения; не имеет он большого значения, как кажется, и в логике правовой. Ведь не зря само определение того, что может быть инвестировано, во всех легальных определениях построено по принципу незакрытого перечня.

Однако и согласиться с определениями инвестиций в действующем российском законодательстве также нельзя. Если определять инвестиции как "вложение" или как некий объект, "вкладываемый" куда-либо, то получится, что все отношения инвестирования охватывают исключительно стадию вложения. Но при таком подходе возникает вопрос: а как же быть с возвратом инвестированного? Более того, как понимать тогда категорию "защита инвесторов"? Ведь по логике определений получается, что инвестиция закончилась ровно тогда, когда имущество "вложили", а вся остальная часть инвестиционного процесса уже законодателя не интересует.

"Отношенческий" подход к инвестициям представляется более верным, однако с учетом высказанных критических замечаний представляется необходимым расширить общее нормативное определение инвестиций. Право должно регулировать не только отношения по вложению определенных законом объектов гражданских прав в иные объекты гражданских прав или какую-либо деятельность, но и: 1) защищать права инвестора на те объекты, в которые было вложено инвестированное имущество (именно права, а не объекты, сами объекты в общем-то вряд ли специально право интересуют, право имеет дело с теми правами, которые в отношении этих объектов имеют конкретные лица), а также регулировать отношения по управлению такими объектами (в широком смысле этого слова); 2) регулировать отношения по возвратности вложенного; 3) защищать права инвестора по возврату инвестированного имущества.

В этом смысле (не претендуя ни на какое целостное и обобщающего характера определение) в самом общем виде инвестиции с правовой точки зрения можно определить следующим образом: 1) в основе такого определения лежит определение финансовых инвестиций; 2) это общественные отношения, возникающие в процессе вложения субъектами сбережений в разного рода объекты гражданских прав (в том числе и права, которые возникают в связи с осуществлением определенной деятельности), управления объектами, инвестирования, а также в процессе возврата ранее инвестированного имущества.

Понятие "инвестиционная деятельность" шире, чем понятие "инвестиции". Дело в том, что до момента осуществления инвестиций (вложения инвестиций) потенциальный инвестор может осуществлять целый ряд действий, направленных на подготовку к осуществлению инвестирования, реализацию своего интереса к осуществлению инвестиций. Речь идет о тех действиях, которые инвестор осуществляет для подготовки к инвестированию, как то: запрос соответствующей информации, получение доступа к необходимым документам, подписание соответствующих предварительных договоров и протоколов о намерениях, получение предварительного согласия государственных органов по приобретению определенных активов <1>. Такие действия формально под инвестирование не подпадают, однако закон с их осуществлением связывает возникновение определенных специфических прав и обязанностей, и во всех этих случаях, с нашей точки зрения, лицо приобретает правовой статус инвестора.

--------------------------------

<1> Примеры такого рода действий российское законодательство нам дает в Федеральных законах "О защите конкуренции", "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", "О банках и банковской деятельности".

Именно с учетом такого (широкого) подхода следует рассмотреть вопрос о том, что такое инвестиции на рынке ценных бумаг, поскольку ни одно из действующих легальных определений инвестиций непригодно для определения инвестиции и инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг. Основной вопрос состоит в том, какие факты определяют приобретение лицом правового статуса инвестора и с какими фактами закона связывает прекращение этого статуса.

Зададимся вопросом: какое лицо можно признать инвестором на рынке ценных бумаг? Самый простой ответ звучал бы так: это то лицо, которое владеет на праве собственности или ином вещном праве ценной бумагой или вкладывает, говоря экономическим языком, имущество в ценные бумаги.

Однако такой ответ будет правилен и неправилен одновременно, потому как:

- не всякий владелец ценной бумаги - инвестор <1>. К примеру, правовой статус владельца чека не имеет ничего общего с правовым статусом инвестора. Сходная ситуация и с владельцем коносамента, если, конечно, последний не представляет собой биржевой продукт и не приобретен лицом в ходе биржевых торгов <2>. Более того, можно прямо сказать, что часть бумаг никогда не используется для инвестирования в силу их правового режима (государственные жилищные сертификаты);

--------------------------------

<1> Этот момент справедливо отмечается некоторыми авторами (см., к примеру: Исеев Р.М. Участники рынка ценных бумаг: правовой статус // Банковское право. 2006. N 3. С. 19). М.Л. Скуратовский и вовсе определяет инвестора на рынке ценных бумаг как участника гражданских правоотношений, вкладывающего имущество в приобретение "эмиссионных ценных бумаг" (Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс. С. 23).

<2> Распорядительная природа этого документа в определенных случаях вполне может делать эту бумагу инвестиционной: приобретая бумагу, лицо получает, по сути, если отвлекаться от сложностей квалификации ее содержания, не что иное, как титул на товар, который можно легко продать на рынке.

- в некоторых случаях закон признает инвестором лицо, не владеющее никакими ценными бумагами.

Приведем несколько примеров, чтобы определить те фактические обстоятельства, наступление которых позволяет лицу приобрести статус инвестора.

Для начала возьмем ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". В соответствии с ее положениями профессиональный участник, предлагающий инвестору услуги на рынке ценных бумаг, обязан по требованию инвестора предоставить ему определенную информацию и документы о своей деятельности.

Кто здесь инвестор? Ведь Закон говорит о лице, которому еще только предлагается оказать какие-то услуги на рынке ценных бумаг. Получается, что перед нами "инвестор" в лице того, к кому в какой-либо форме (в том числе и публичной, регулируемой Федеральным законом "О рекламе") обратился с предложением об оказании услуг профессиональный участник рынка ценных бумаг. То есть, по большому счету, вообще любое лицо, которое читает рекламные объявления, получает компьютерный спам по электронной почте, письма с адресной рассылкой предложений от профессиональных участников рынка ценных бумаг и эмитентов. Но если подходить с такой точки зрения, то инвесторами автоматически можно признать все население страны, что приведет к потере смысла в определении правового статуса инвестора.

Понятно, что, если лицо, которому была адресована реклама/предложение, на такое предложение (рекламу) не откликнулось, оно вряд ли может быть признано инвестором. Соответственно, никакого правового статуса, который связан с наличием специфических прав и обязанностей, а также с возможностью применения специальных мер защиты и мер ответственности, здесь не требуется.

Но ситуация изменится, если лицо, получив информацию или предложение в какой-либо форме о предлагаемых услугах со стороны профессионального участника рынка ценных бумаг или эмитента, обратилось к нему с запросами, требованием предоставить какую-то информацию. Вот здесь обычное лицо, которое не имело никакого специального правового статуса, превращается в инвестора. Этот статус, по приведенным положениям закона, приобретается лицом с того момента, когда оно проявило заинтересованность (т.е. как раз обратилось с запросами, требованием предоставить какую-то информацию и т.п.) в услугах, которые ему были предложены, ценных бумагах или иных финансовых инструментах.

Но вот вопрос: как называть такое лицо - "лицо, проявляющее интерес к инвестированию", "лицо, откликнувшееся на рекламу или иные предложения участника рынка ценных бумаг", "заинтересованное лицо" или каким-то еще иным образом? Закон на эти вопросы ответа не дает. Самое простое назвать его инвестором, что Закон и сделал, но на какой стадии инвестирования этот "инвестор" находится, Закон прямо не указал <1>. А ведь это принципиальный вопрос, поскольку Закон связывает с фактом обращения к профессиональному участнику возникновение прав и обязанностей как у инвестора, так и у профессионального участника рынка ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Сам Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" также не отличается последовательностью. С одной стороны, в его тексте, очевидно, регулируется инвестиционный процесс, который начинается с момента выражения инвестором своего интереса к инвестициям на рынке ценных бумаг. И Закон не просто наделяет заинтересованное лицо правовым статусом инвестора, он еще и наполняет этот статус весьма конкретным содержанием: лицо может требовать информацию, а при ее непредставлении вправе обратиться за применением мер принуждения через соответствующие административные органы. С другой стороны, этот Закон при описании сферы своего применения (ст. 1) понимает под инвесторами физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги. Очевидно, что в самом Законе просто отсутствует какая-либо логика в этой части.

Более простая ситуация с теми инвесторами, которые не просто обращаются за получением информации, а направляют соответствующие ходатайства в органы государственного управления за получением предварительного согласия на совершение определенных инвестиций, как это, к примеру, предусмотрено ст. ст. 27 - 29 Федерального закона "О защите конкуренции" и рядом иных нормативных актов. Здесь инвестор обозначает свой статус прямо. Соответственно, и законодательство определяет его права и обязанности в процессе получения предварительного согласия и корреспондирующие права и обязанности государственного органа.

Следующий пример. В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Кто такой клиент брокера? Как показывает это определение (а в принципе мы могли взять практически любое иное определение профессиональной деятельности), клиент - это вовсе не обязательно владелец ценной бумаги. Клиентом может быть и лицо, которое только заключило договор брокерского обслуживания. Этот договор является консенсуальным, а не реальным, и вносить какие-либо деньги или бумаги и уж тем более отдавать брокеру сразу какие-то приказы (заявки) на приобретение ценных бумаг здесь не требуется. Может быть инвестором и лицо, бумаги которого проданы и счет которого пуст. Таким образом, в роли инвестора перед нами клиент профессионального участника рынка ценных бумаг, заметим - тоже не владелец ценной бумаги.

Самый простой пример для указания лица, имеющего правовой статус инвестора, - это пример с владением лицом ценными бумагами. Если не брать ситуации с явно неинвестиционными бумагами, то владение бумагой в течение всего периода такого владения делает лицо инвестором. Некоторые экономисты, анализируя рынок ценных бумаг, так и пишут: "Любое физическое или юридическое лицо, приобретающее ценные бумаги от своего имени и за свой счет, является инвестором" <1>. Но с правовой точки зрения ситуация несколько сложнее, чем может показаться.

--------------------------------

<1> Лялин В.А., Воробьев П.В. Рынок ценных бумаг: Учебник. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 24 - 25.

Возьмем договор купли-продажи любой бездокументарной именной эмиссионной ценной бумаги. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" переход прав по таким бумагам осуществляется в момент внесения приходной записи в учетных регистрах организаций учетной системы на рынке ценных бумаг (регистратор, депозитарий). Соответственно, стороны, заключая договор купли-продажи ценных бумаг, только конструируют отношения друг с другом, определяют взаимные права и обязанности, создают основание для передачи бумаги.

Какой статус у лица, который заключил договор купли-продажи бумаги, но еще не получил на свой счет ценные бумаги? С нашей точки зрения, это тоже инвестор.

Сходный пример и с лицом, которое делает заявку на приобретение инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда при его формировании и при продаже дополнительных паев. В первом случае в соответствии со ст. 13.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" денежные средства от инвесторов поступают на транзитный счет, равно как поступают на такой же счет, открытый для учета ценных бумаг, и ценные бумаги, переданные лицом при формировании фонда. Специализированный депозитарий при поступлении ценных бумаг на транзитный счет депо обязан открыть лицу, передавшему указанные ценные бумаги, субсчет депо для учета его прав на эти ценные бумаги. С момента зачисления ценных бумаг на субсчет депо производится блокирование операций по списанию и (или) обременению ценных бумаг по этому субсчету депо, за исключением отдельных предусмотренных законом операций.

Такая же ситуация с приобретением дополнительных паев (ст. 21 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Сначала инвестор подает заявку на приобретение инвестиционных паев, которая носит безотзывный характер, вносит имущество в паевой фонд, а уже потом ему выдается пай (осуществляется проводка по счету).

Какой правовой статус у лица, подавшего заявку на приобретение инвестиционного пая и внесшего имущество в промежутке времени между моментом принятия заявки и внесения имущества и моментом получения права собственности на ценную бумагу - инвестиционный пай? Конечно же, это инвестор <1>. Эту логику подкрепляет и анализ ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", в соответствии с которой на лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, возложена обязанность возместить убытки не только лицам, права которых учитываются на лицевых счетах в реестре, но и "приобретателям инвестиционных паев и иным лицам, обратившимся для открытия лицевого счета". Как видим, Закон прямо устанавливает для таких лиц способ защиты права: возмещение убытков, которым они могут воспользоваться. В сходной ситуации находятся и лица, которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" выдвигают обязательное или добровольное предложение. Таким лицам Закон также предоставляет определенные права (к примеру, наделяет их правом оспаривать сделки, совершенные с нарушением ст. 84.6 указанного Закона).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<1> Это отчасти решает ту проблему, которую поставил О.Р. Зайцев, задавая вопрос: "На каком же основании переданное пайщиком, которому еще не выданы паи, имущество уже находится в составе ПИФа"? (Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. М.: Статут, 2006. С. 372). На самом деле перед нами типичная ситуация инвестиционных отношений: стороны вступили в них с момента принятия заявки, но еще не вступили в отношения доверительного управления. Другой вопрос, и в этом О.Р. Зайцев совершенно прав, что Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" даже в последней его редакции, где уже очень много критических моментов учтено, все равно не содержит квалификации отношений между лицом, подавшим заявку, и управляющей компанией до момента выдачи пая.

Интересным является пример с накопительной частью трудовой пенсии. В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" в рамках индивидуального лицевого счета застрахованного лица имеется специальный раздел, в котором учитываются поступившие за это лицо страховые взносы, направляемые на обязательное накопительное финансирование трудовых пенсий, доходы от их инвестирования и выплаты, произведенные за счет пенсионных накоплений. Порядок инвестирования пенсионных накоплений регулируется Федеральным законом "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации". Физическое лицо (застрахованное лицо) не осуществляет само распоряжение этими деньгами, поскольку с точки зрения права они есть собственность государства (ст. 5 указанного Закона). Более того, Закон (ст. 10) прямо устанавливает, что Пенсионный фонд управляет средствами пенсионных накоплений, осуществляя свои права исключительно в интересах застрахованных лиц. Отметим также, что в Законе (ст. 3) "инвестирование пенсионных накоплений" определяется как "деятельность управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений". Застрахованное же лицо в соответствии с этим Законом может один раз в год написать заявление в Пенсионный фонд о выборе инвестиционного портфеля (управляющей компании), на основании которого Пенсионный фонд передаст соответствующие суммы в управление управляющей компании. Если лицо не сделает никакого выбора, то и в этом случае будет осуществляться инвестиционный процесс: в соответствии со ст. 23 Закона Пенсионный фонд передаст деньги в управление государственной управляющей компании, назначенной в порядке, установленном правительством.

Кто здесь инвестор? Ответ на этот вопрос может поставить в тупик. Ведь формально деньгами распоряжается Пенсионный фонд, он же передает денежные средства в управление (осуществляет инвестирование), однако инвестирование осуществляет и управляющая компания (Закон прямо так и указывает), застрахованное лицо также в определенных случаях не остается "в стороне" от процесса инвестирования и влияет на него, имея возможность определить объект инвестирования - инвестиционный портфель (выбрать управляющую компанию). И более того, это же лицо в конечном счете (при выплате пенсии) есть бенефициар процесса инвестирования, поэтому, кстати, все нормативные акты указывают, что и Пенсионный фонд, и управляющие компании действуют в интересах застрахованных лиц. Получается, что перед нами целый "пул" инвесторов, причем имеющих различные права и обязанности.

Следующий пример связан с действием ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Федеральный орган исполнительной власти может признать выпуск несостоявшимся, а суд признать его недействительным. В этом случае бумаги аннулируются, а средства, полученные эмитентом от размещения выпуска эмиссионных ценных бумаг, должны быть возвращены владельцам.

Кто такие эти "владельцы"? Они уже не владеют бумагами, они не состоят, соответственно, в правоотношениях с эмитентом. Однако они являются субъектом, имеющим право требовать получения соответствующей компенсации. С нашей точки зрения, это тоже инвесторы - до того момента, пока им не выплачено все, что они инвестировали. В таком же положении находятся те, кто по итогам своего не очень удачного инвестирования оказался клиентом соответствующих компенсационных и гарантийных фондов, созданных государством и саморегулируемыми организациями.

Все названные примеры описывают на самом деле разные стадии "жизни" инвестора и инвестиций на рынке ценных бумаг: от обращения к профессиональному участнику рынка ценных бумаг или эмитенту или проявления интереса к процессу инвестирования, вступления в договорные отношения с участниками рынка, через владение ценными бумагами к получению компенсационных выплат.

Как видно, во всей этой схеме владение бумагой хотя и представляет самый явный пример инвестиции, но часто совсем не самый сложный с правовой точки зрения. Более того, инвестором лицо становится не с момента, когда оно чего-то вкладывает в какой-то абстрактный описанный законом "объект инвестирования", а с момента, когда оно проявляет заинтересованность, причем деятельную, в инвестировании (обращается с запросами, требованием предоставить какую-то информацию и т.п.), т.е. начинает реализовывать свои интересы в преумножении имущества.

В связи с этим правовой статус инвестора на рынке ценных бумаг в самом общем виде имеют лица, которые: а) проявляют деятельный (активный) интерес к инвестициям на рынке ценных бумаг и получению об этом информации у профессиональных участников рынка ценных бумаг и эмитентов; б) заключили соглашения (договоры) о приобретении ценных бумаг (иных производных инструментов); в) являются стороной в разного рода соглашениях, предметом которых является оказание им финансовых услуг; г) владеют ценными бумагами (иными производными инструментами); д) в силу указаний закона или договора являются участниками различного рода схем инвестирования.

С точки зрения действующего законодательства можно выделить следующие объекты инвестирования на рынке ценных бумаг:

а) ценные бумаги. Как было отмечено при анализе эмиссионных ценных бумаг, абсолютное большинство ценных бумаг может быть объектом инвестирования, даже если в их функциональное предназначение инвестиционная функция никогда не входила. Это общее экономическое правило может столкнуться только с необоротоспособностью некоторых инструментов, носящей как нормативный (правовой), так и экономический характер. Ценных бумаг, которые не могут быть объектами инвестирования, - явное меньшинство. Причем все примеры таких бумаг представлены феноменами, которые и ценными бумагами могут быть признаны с большой долей условности. Так, невозможно себе представить, что объектом инвестиций в системе российских ценных бумаг станет государственный жилищный сертификат, по той причине, что он вообще не может быть отчужден, соответственно, никакие "вложения" в него невозможны. Это пример нормативной необоротоспособности. Описывали мы в настоящей работе и пример экономической необоротоспособности - чек. Этот документ не запрещен к передаче, но правила его обращения сегодня таковы (прежде всего - срок действия), что инвестирование в него не имеет никакого экономического смысла, причем даже со спекулятивными целями.

При рассмотрении ценной бумаги как объекта инвестирования следует отметить один аспект, связанный с возникновением правового статуса инвестора: в некоторых случаях законодательство признает инвестором тех лиц, которые в реальности ничего не инвестировали. К примеру, лицо получило ценные бумаги по наследству, а потом на них получило при распределении за счет имущества акционерного общества дополнительное количество ценных бумаг. И в случае получения бумаг в результате наследования, и в случае получения бумаг при распределении за счет имущества акционерного общества лицо ничего не вносило (не инвестировало), однако оно стало владельцем ценных бумаг. С нашей точки зрения, таких лиц следует признавать инвесторами в целях единообразия правового режима инвестирования. Приведем в пример ситуацию несколько иного рода. В соответствии с п. 2 ст. 17 <1> Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в случае, если владение гражданским служащим приносящими доход ценными бумагами может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему ценные бумаги в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Понятно, что цель указанной нормы и соответственно указанных государственных служащих при вступлении в инвестиционные отношения доверительного управления вовсе не получение прибыли, а соблюдение установленного запрета. Но и не признавать этих лиц инвесторами тоже нельзя.

--------------------------------

<1> Вступает в силу после определения организации, уполномоченной государством осуществлять доверительное управление принадлежащими гражданским служащим и приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций).

По сути в обоих примерах мы имеем дело с фикцией. С нашей точки зрения, применение этого приема оправданно: как только мы попытаемся в зависимости от способа приобретения права собственности на бумагу (или цели) разделить владельцев ценных бумаг и лиц, которым оказываются финансовые услуги, на инвесторов и неинвесторов, мы неизбежно придем к путанице, которая не позволит обеспечить защиту прав и законных интересов инвесторов. Данная фикция прямо никак в Законе не сформулирована. Ее "следы" можно заметить только применительно к отдельным видам (классам) бумаг. Так, ст. 1 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" любого владельца эмиссионной ценной бумаги именует инвестором. Аналогичная ситуация и для некоторых неэмиссионных ценных бумаг, прежде всего для инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда <1>.

--------------------------------

<1> Как показывает анализ Федерального закона "Об инвестиционных фондах", все владельцы таких паев подпадают под действие компенсационных схем и иных специфических механизмов защиты инвестиций.

Такая ситуация имеет свои негативные стороны. Так, согласно Федеральному закону "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" некоторые бумаги прямо названы не являющимися эмиссионными. В итоге инвестиции в такие ценные бумаги (и это при том, что реально они представляют собой объект интереса инвесторов и для инвесторов же и предназначены) оказались незащищенными. К примеру, в такую категорию попал сберегательный (депозитный) сертификат. Его приобретение формально не рассматривается Законом как инвестиция, соответственно, на его владельцев не распространяются способы защиты прав инвесторов, предусмотренные специальным законодательством. Парадоксально, но, несмотря на то что его владельцы имеют правовой статус вкладчика, на них не распространяет свое действие Федеральный закон "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". Статья 5 этого Закона прямо указывает, что не подлежат страхованию денежные средства, размещенные физическими лицами в банковские вклады, удостоверенные сберегательным сертификатом и (или) банковской сберегательной книжкой на предъявителя.

Получается, что на таких лиц не распространяются ни гарантии Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", ни гарантии, составляющие правовой статус вкладчика в соответствии с Федеральным законом "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", поскольку они и не инвесторы, и не вкладчики по своему правовому статусу. Спрашивается: где же здесь адекватность правового регулирования? Получается, что владельцев этих бумаг вообще оставили без каких-либо гарантий;

б) производные финансовые инструменты. Примеры таких инструментов приводились в соответствующем разделе. Это разного рода расчетные и поставочные контракты: опционные, форвардные, фьючерсные и свопы;

в) финансовые инструменты, размещение которых не находится в рамках правовых процедур. Здесь речь идет о следующем. Граждане (а именно они "клиенты" "эмитентов" такого рода инструментов инвестирования) могут инвестировать имущество в деятельность какого-либо лица, оформляемую различного рода обязательствами, которые не имеют формального статуса ценных бумаг. Проще говоря, вкладывать средства в то, что на языке финансистов, регуляторов рынка и правоохранительных органов называется "финансовой пирамидой". Однако, защищая таких граждан, регулятор рынка ценных бумаг в последующем может признать обязательства такой "финансовой пирамиды" ценными бумагами и распространить, таким образом, на указанных граждан правовой статус инвесторов на рынке ценных бумаг (см. в предыдущем разделе о правилах "легализации" бумаг). Легальной основой для таких действий является ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

г) права, которые возникают из договоров с профессиональными участниками рынка ценных бумаг (инвестиции в деятельность). Такое обозначение объекта инвестирования возникло не случайно: лицо, заключающее договор доверительного управления, подающее заявление в Пенсионный фонд о выборе управляющей компании (инвестиционного портфеля), изначально не понимает, в какие конкретно бумаги будет осуществлено инвестирование ("портфель" - это не набор конкретных объектов). Лицо понимает только предполагаемый круг ценных бумаг (видов и типов), которые управляющая компания будет приобретать в процессе своей деятельности, исходя из инвестиционной декларации. Права (деятельность) как объект инвестирования являются в настоящее время едва ли не самым распространенным объектом инвестирования, хотя это и сложно представить на первый взгляд. Дело в том, что большинство сделок на современном рынке ценных бумаг совершается через профессиональных участников рынка ценных бумаг. И большинство инвесторов прямо на рынке не присутствуют: для реализации своих инвестиционных интересов они вступают в договорные отношения с профессиональными участниками (договор о брокерском обслуживании и т.д.).

Рассмотрение правового статуса инвестора на рынке ценных бумаг приводит к выводу о том, что его необходимо в законе институционализировать заново. Для определения правового статуса инвестора необходимо исходить из того, что он будет носить формально-юридический характер: "скрестить" здесь экономику с правом в полной мере удастся вряд ли. Цели определения правового статуса инвестора должны быть такими, чтобы максимально охватить все возможные инструменты инвестирования и обеспечить их владельцам соответствующую правовую защиту.

С нашей точки зрения, для правильного отграничения инвестора от обычного владельца ценной бумаги, потребителя или лица еще какого-либо правового статуса необходимо исходить из данной нами классификации ценных бумаг на регулируемые (с выделением ценных бумаг повышенного риска) и нерегулируемые. Именно она позволяет дать юридически точное определение понятия "инвестор". В предыдущих главах мы обосновали включение в класс регулируемых ценных бумаг: бумаг, предлагаемых для массовых выпусков (неограниченного заранее круга (или перечня) лиц), бездокументарных бумаг, иных бумаг, если лицо, их выдающее, имеет намерение обращать их публично и/или для инвестиционных целей. Соответственно, все остальные бумаги автоматически попали в группу нерегулируемых. Кроме того, мы отметили, что в классе регулируемых ценных бумаг необходимо выделить ценные бумаги повышенного риска, к которым следует относить все производные бумаги, бумаги, возникшие в процессе квалификации (секьюритизации), исключая случаи квалификации в охранительных целях, а также иные бумаги, по решению регулятора.

С точки зрения этого методологического подхода нам представляется правильным говорить об инвесторе в том случае, если предметом его интереса выступают регулируемые ценные бумаги. Причем речь идет не просто об их приобретении и владении, но и о заключении договоров с профессиональными участниками рынка, оказывающими услуги (финансовыми посредниками), предметом которых являются приобретение, управление и осуществление иных действий в отношении таких бумаг, проявление деятельного интереса к приобретению таких бумаг и заключению договоров с финансовыми посредниками и т.д. В таком случае из числа инвесторов будут исключены лица - владельцы нерегулируемых ценных бумаг, которые инвесторами не являются.

Определение инвестора через призму правового режима регулируемых ценных бумаг позволит создать основу для выстраивания нормативных положений в сфере инвестиций на рынке ценных бумаг. Это же позволит выстроить логически непротиворечивую систему мер защиты и ответственности: очевидно, что для владельцев регулируемых и нерегулируемых бумаг она должна быть различной.

Однако остановиться на том, что, условно говоря, инвестор - это лицо, которое владеет регулируемыми ценными бумагами, было бы неправильно. Для эффективного правового регулирования саму инвестиционную деятельность на рынке ценных бумаг нужно разделить на регулируемую (профессиональную), т.е. ту, которую сегодня закон по недоразумению именует квалифицированной, и нерегулируемую (непрофессиональную). Важность этого разделения состоит в том, что таким образом мы определим, какая инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг будет подпадать под государственное регулирование. С нашей точки зрения, к регулируемой (профессиональной) инвестиционной деятельности (а соответственно, лица, ее осуществляющие, будут иметь правовой статус профессиональных инвесторов) должна относиться:

- деятельность по инвестированию в регулируемые ценные бумаги повышенного риска;

- деятельность по инвестированию в силу закона (вне зависимости от объекта инвестирования).

Эти два вида инвестиционной деятельности должны жестко регулироваться государством. Объяснение необходимости такого регулирования мы находим в следующем. Ценные бумаги повышенного риска: а) требуют профессиональных знаний в гораздо большем объеме, чем для совершения сделок с иными ценными бумагами; б) обычно имеют сложные и недоступные для рядовых инвесторов рынка способы (виды) обращения; в) требуют повышенных расходов при совершении сделки; г) несут в себе большие риски имущественных потерь. Деятельность по инвестированию в силу закона уже по самому своему определению предполагает, что ее субъект обязывается государством в силу каких-то причин и целей государственной политики быть инвестором на рынке. Чаще всего такая деятельность сопряжена со сложными схемами коллективного инвестирования, т.е. привлечения имущества многих лиц для вложения в ценные бумаги и иные объекты.

К непрофессиональной (нерегулируемой) инвестиционной деятельности в этом случае будет относиться владение регулируемыми бумагами, не являющимися бумагами повышенного риска.