6.2.7. Депозитарная деятельность
В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/ или учету и переходу прав на ценные бумаги. Анализ содержания такой деятельности и ее правового режима не будет полным, если мы не рассмотрим эволюцию ее возникновения и регулирования в нашем праве.
Депозитарии возникли в качестве хранителей ценных бумаг своих клиентов. С течением времени они не только продолжали отвечать за сохранность ценных бумаг, но стали оказывать услуги по учету владельцев ценных бумаг, фиксации прав на хранимые ими ценные бумаги и по организации перехода прав собственности на хранимые ценные бумаги <1>.
--------------------------------
<1> См.: Российский фондовый рынок / Под ред. А.А. Козлова. С. 29, 32; Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: МИРПЭ; Деловой экспресс, 1997. С. 148.
Правовое регулирование депозитарной деятельности в Российской Федерации связано с 1992 г., когда вступило в силу Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. В этом документе указывалось, что ценные бумаги могут доверяться их владельцами на хранение в специализированные учреждения (депозитарии) на правах общей долевой собственности. При этом какого-то детального регулирования в данном документе такая деятельность не получила. Инструкция о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами, утвержденная письмом Минфина России от 6 июля 1992 г. N 53, в развитие данного документа устанавливала, что владельцы ценных бумаг могут передавать ценные бумаги на хранение в специализированные хранилища для ценных бумаг - депозитарии, которые могли быть организованы как самостоятельные организации либо могли функционировать в качестве подразделений "кредитно-финансовых учреждений и инвестиционных институтов". Передача ценных бумаг в депозитарий в соответствии с этим документом осуществлялась на основании договора хранения.
Дальнейшее развитие правового регулирования депозитарной деятельности было связано с нормативными актами, регулировавшими приватизацию. Такие акты чаще всего не содержали целостного описания деятельности депозитария, однако устанавливали отдельные специальные нормы. К примеру, Положением о порядке обращения и погашения приватизационных чеков, утвержденным Указом Президента РФ от 12 февраля 1993 г. N 216, было установлено, что для хранения, обращения и использования приватизационных чеков в безналичной форме создаются депозитарии, функции которых могут выполнять банки, а также до принятия нормативных актов о депозитариях - организации или предприятия, получившие лицензию от Министерства финансов РФ на деятельность в качестве инвестиционного института в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 1991 г. N 78. Другой документ - Указ Президента РФ от 24 ноября 1993 г. N 2004 "О расчетах приватизационными чеками в процессе приватизации" - устанавливал, что при проведении в процессе приватизации специализированных чековых аукционов расчеты приватизационными чеками в безналичной форме осуществляются с использованием свидетельств о депонировании приватизационных чеков и чековых счетов, открываемых продавцом в уполномоченных депозитариях, получивших разрешение Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом осуществлять ответственное хранение и депонирование приватизационных чеков. Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284, указывала, что для обеспечения выпуска, обращения и хранения акций приватизированных предприятий и приватизационных чеков в безналичной форме (в виде записи на счетах), а также принятия и обработки поручений владельцев приватизационных чеков и акционеров создаются депозитарии, положение о которых утверждается Госкомимуществом России совместно с Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ. Этим же документом банкам предоставлялось право принимать приватизационные чеки, ценные бумаги приватизируемых предприятий и инвестиционных фондов от граждан и юридических лиц на хранение.
Единственным документом, который принят в процессе приватизации и устанавливал специальный правовой режим депозитарной деятельности, был Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Однако данный документ нельзя рассматривать как документ, создававший основы для регулирования депозитарной деятельности, поскольку по сути это был документ, регулировавший деятельность депозитариев инвестиционных фондов и специализированных инвестиционных фондов приватизации. Так, фонды согласно этому документу должны были иметь договор с депозитарием. Согласно Основным положениям депозитарного договора, утвержденным данным документом в качестве приложения, его предметом были услуги депозитария по поручению инвестиционного фонда по совершению в пределах, установленных распоряжениями фонда, от его имени и за его счет действий с ценными бумагами, в том числе приватизационными чеками, а также денежными средствами фонда. Депозитарий осуществлял и контролировал операции с ценными бумагами фонда, включая ограничения на обмен, приобретение и продажу ценных бумаг. По сути, перед нами было начало той деятельности, которая в последующем оформится в самостоятельный вид деятельности специализированных депозитариев. Депозитарием инвестиционного фонда в соответствии с прилагаемыми к Указу Положением об инвестиционных фондах и Положением о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, мог быть банк или иное юридическое лицо, не являющееся аффилированным лицом этого инвестиционного фонда.
Первые серьезные попытки институционализации собственно депозитарной деятельности связаны с 1994 г. На основании Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 было принято Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Госкомимущества России от 20 апреля 1994 г. N 859-р, протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. N 2. Несмотря на весьма странный правовой статус такого документа, Положение впервые в систематизированном виде содержало нормы, регулировавшие депозитарную деятельность. В частности, под такой деятельностью понималось предоставление услуг по хранению ценных бумаг и/или учету прав на эти ценные бумаги. О несовершенстве данного документа, как, впрочем, и об отсутствии на тот момент стройной концепции депозитарной деятельности, свидетельствует перечень лиц, которые согласно документу могли заниматься депозитарной деятельностью: инвестиционные институты (кроме инвестиционных консультантов, инвестиционных фондов и чековых инвестиционных фондов), фондовые биржи, специализированные депозитарии, осуществляющие депозитарную деятельность как исключительную, расчетно-депозитарные организации (РДО), осуществляющие как исключительную совместно депозитарную деятельность и деятельность по организации денежных расчетов и клиринга денежных требований и обязательств, возникающих из сделок с ценными бумагами. Важно, что в этом документе произошел отход от концепции депозитарной деятельности как деятельности только по хранению ценных бумаг.
Значительную роль в становлении правового регулирования депозитарной деятельности сыграл Банк России. В частности, в 1995 г. им было утверждено Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации (письмо Центрального банка РФ от 10 мая 1995 г. N 167). В соответствии с этим документом депозитарная деятельность определялась как "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Депозитарные операции банков, согласно документу, могли осуществляться на основании лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой Банком России, в случае если данная лицензия включает в себя разрешение на операции с ценными бумагами, в том числе хранение ценных бумаг. Банк также мог зарегистрироваться в Банке России в качестве депозитария и получить соответствующее свидетельство.
Общее определение депозитарной деятельности на уровне правового акта было дано Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации", где под ней понималась "деятельность по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Указом Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации" были установлены некоторые правила осуществления такой деятельности, в частности, было установлено, что ценные бумаги, находящиеся на хранении в депозитарных и депозитарно-клиринговых организациях, а также у номинальных держателей, подлежат учету на забалансовых счетах отдельно от собственного имущества этих организаций и не могут быть включены в состав конкурсной массы при их банкротстве; при налогообложении операций с ценными бумагами специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, а также номинальные держатели ценных бумаг не могут рассматриваться как собственники ценных бумаг клиентов или доходов, получаемых от этих ценных бумаг, и соответственно не могут облагаться налогом на операции с ценными бумагами клиентов и налогом на прибыль в части прибыли, образующейся в результате прироста капитала по ценным бумагам клиентов; специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, в том числе являющиеся номинальными держателями ценных бумаг своих клиентов, не вправе совершать с ценными бумагами клиентов сделки, связанные с отчуждением и обременением обязательствами этих ценных бумаг; специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, а также номинальные держатели ценных бумаг не вправе осуществлять контроль за соблюдением их клиентами антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В 1996 г. вступил в силу Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", который дал то определение депозитарной деятельности (ст. 7), которым рынок оперирует и в настоящее время. В его развитие было принято Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, которое и до настоящего времени является основным нормативным актом (причем без каких-либо существенных изменений), регулирующим депозитарную деятельность.
После принятия данных нормативных актов развитие правового регулирования депозитарной деятельности пошло по пути создания правовых норм, регулирующих деятельность так называемого центрального депозитария. Первые попытки формализовать такого субъекта (без указания самого термина "центральный депозитарий") были сделаны в Указе Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации". Данным документом было признано целесообразным создание так называемого Центрального фонда хранения и обработки информации фондового рынка как некоммерческой организации, обеспечивающей учет и хранение неконфиденциальной информации о финансовых операциях и сделках на рынке ценных бумаг, а также копий уставных документов и обязательной отчетности эмитентов ценных бумаг. К основным задачам Центрального фонда документ относил: обеспечение сохранности неконфиденциальной информации о праве собственности на ценные бумаги, об объемах и ценах сделок на рынке ценных бумаг, копий уставных документов и обязательной отчетности эмитентов ценных бумаг, предоставление такой информации федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, на платной основе субъектам предпринимательской деятельности всех форм собственности и инвесторам, в том числе для последующего предъявления ее в судебном порядке в качестве доказательства права собственности, а также оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг.
Позднее был принят Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. N 1034 "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации". Данным документом было предусмотрено создание национальной депозитарной системы, включающей в себя центральный депозитарий (под которым понимались как раз упомянутый выше Центральный фонд хранения и обработки информации фондового рынка, а также организации, имеющие лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности). Согласно документу национальная депозитарная система должна была выполнять "функции централизованной системы хранения ценных бумаг и учета прав на них" <1>.
--------------------------------
<1> На центральный депозитарий возлагались следующие основные задачи: сбор, государственная регистрация и хранение информации, поступающей от эмитентов, регистраторов и организаций, входящих в состав национальной депозитарной системы; предоставление документов, подтверждающих права на ценные бумаги, которые находятся на хранении в национальной депозитарной системе либо права на которые учитываются в национальной депозитарной системе, по запросам судов, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также собственников ценных бумаг. Документы, выдаваемые Центральным депозитарием, не требовали нотариального удостоверения или государственной регистрации для подтверждения прав на ценные бумаги.
Центральный депозитарий был учрежден Постановлением Правительства РФ от 10 июля 1998 г. N 741 "О мерах по созданию национальной депозитарной системы". Отношения депозитариев с центральным депозитарием должны были устанавливаться специальным договором, предметом которого является взаимодействие сторон по вопросам сбора, хранения и государственной регистрации информации о ценных бумагах, которые находятся на хранении либо права на которые учитываются в национальной депозитарной системе, а также по вопросам выдачи документов, подтверждающих права на указанные ценные бумаги. Позднее Государственной программой защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785, для центрального депозитария была обозначена еще одна функция - обеспечение эффективных расчетов по сделкам с ценными бумагами. Однако, несмотря на столь значительный набор документов, до настоящего времени национальная депозитарная система не заработала.
Депозитарий в системе российских ценных бумаг представляет собой учетный институт. При анализе деятельности по ведению реестра мы уже отмечали основные (концептуальные) проблемы такого разделения, поэтому на них мы останавливаться не будем. В настоящем разделе мы отметим, какие отличия регистратора от депозитария устанавливает действующее правовое регулирование при всех его противоречиях. К числу таких отличий в настоящее время можно отнести следующие положения:
- регистратор является главным (первичным) субъектом учетной системы, исключая случаи учета некоторых государственных ценных бумаг (ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"). Если субъект осуществляет эмиссию именных эмиссионных бездокументарных ценных бумаг, он обязан обеспечить создание и поддержание системы ведения реестра. Учет же именных бездокументарных ценных бумаг в депозитарии не является обязательным;
- по государственным ценным бумагам Российской Федерации учет прав владельцев осуществляется лицом, выполняющим функции главного депозитария на основании соответствующих соглашений или прямых указаний нормативных актов, другие депозитарии на основании междепозитарных и иных соглашений с таким депозитарием выполняют функции по учету прав своих клиентов на основании депозитарных договоров с ними;
- по предъявительским эмиссионным ценным бумагам система ведения реестра ценных бумаг не создается (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако решением об их выпуске может быть предусмотрен институт так называемого централизованного хранения ценных бумаг (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). При его введении сертификаты хранятся в депозитарии в обязательном порядке;
- отношения регистратора с эмитентом устанавливаются на основании договора на ведение реестра. Никаких соглашений с депозитарием здесь не предусматривается. Депозитарий же в системе ведения реестра появляется по соглашению владельца ценных бумаг и депозитария (депозитарного договора). Он регистрируется в системе ведения реестра как номинальный держатель и существует главным образом для того, чтобы кредитору по ценным бумагам в отношении должника по ценным бумагам было легче осуществлять права, закрепленные ценными бумагами (в этом смысле можно сказать, что в случае с эмиссионными именными бездокументарными ценными бумагами депозитарий представляет собой "вторичную учетную систему"). Владельцы ценных бумаг (главным образом акционеры) могут прибегать к услугам депозитария в нескольких случаях: для снижения транзакционных издержек; в целях осуществления торговли ценными бумагами на организованном рынке ценных бумаг (в этом случае наличие депозитарного договора обязательно); в целях ограничения распространения информации о владении им данными ценными бумагами (с момента открытия счета в депозитарии акционер в системе ведения реестра на соответствующее количество переведенных на счет депо ценных бумаг более не значится, а бумаги записываются в совокупности по всем таким владельцам по счету депозитария как номинального держателя); в силу более дешевых услуг депозитария в сравнении с регистратором; в силу необходимости хранения и учета всех своих ценных бумаг в одном месте. Последнюю мысль можно пояснить следующим образом: если регистратор учитывает ценные бумаги конкретного акционерного общества, то депозитарий вправе учитывать ценные бумаги любых эмитентов, если это соответствует закону, условиям депозитарной деятельности и договору о счете депо (депозитарному договору) с владельцем. Отметим, что этим преимуществом депозитарного учета пользуются и сами акционерные общества, но не в отношении своих акционеров, а в отношении тех акций, владельцами которых (акционерами) они, в свою очередь, являются. Такая практика широко используется крупными холдинговыми компаниями;
- по всем ценным бумагам одного эмитента может существовать только один регистратор. Депозитариев же может быть сколько угодно, так как их основная функция в реестре - это номинальное держание ценных бумаг от имени и в интересах клиента.
Исключение составляет учет прав на российские депозитарные расписки. В соответствии со ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ведение реестра российских депозитарных расписок может осуществляться их эмитентом - депозитарием независимо от числа владельцев российских депозитарных расписок. Таким образом, здесь регистратор может быть привлечен для учета прав, но по общему правилу такой обязанности нет.
Несколько более сложная картина с неэмиссионными бездокументарными ценными бумагами - инвестиционными паями паевого инвестиционного фонда и ипотечными сертификатами участия. Как мы уже неоднократно отмечали, поддерживать систему ведения реестра инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда может регистратор, и в этом случае депозитарий также выполняет схожую функцию номинального держания, однако эту же деятельность может осуществлять и специализированный депозитарий. В этом случае другие депозитарии также выполняют для своих клиентов функции номинального держателя. Систему ведения реестра ипотечных сертификатов участия поддерживает регистратор, депозитарии здесь также выполняют функции вторичной учетной системы.
Рассмотрим теперь содержание депозитарной деятельности и ее правовой режим. Как уже было отмечено, депозитарной деятельностью признается оказание услуг "по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги". Рассмотрение этой специфической финансовой услуги надо начать с того, что согласно Закону оно всегда осуществляется на основании договора между депозитарием и его клиентом (депонентом), регулирующего их отношения в процессе депозитарной деятельности. Такой договор именуется депозитарным договором (договором о счете депо).
Каково место этого договора в системе обязательственного права и каков его предмет?
В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарный договор должен содержать в качестве существенного условия однозначное определение предмета договора: "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги". Между тем совсем другое положение дано в п. 7.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утверждено Постановлением ФКЦБ России N 36). Этим пунктом установлено, что предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету.
В этих определениях имеется существенная разница. Наличие в первом определении союза "и/или" предполагает следующие возможные комбинации депозитарной деятельности: 1) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг; 2) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и учету и переходу прав на ценные бумаги; 3) предоставление услуг по учету и переходу прав на ценные бумаги. Таким образом, определение предоставляет широкое понимание депозитарной деятельности. Согласно ему любое хранение любых эмиссионных ценных бумаг (исходя из предмета регулирования Закона, указанного в ст. 1) будет являться депозитарной деятельностью.
Однако нельзя не отметить и аморфность такого широкого определения предмета депозитарного договора, что приводит к мысли об отсутствии определенности такового вообще. На эту мысль наталкивает следующее. Клиентом (депонентом) депозитария могут являться: 1) юридическое или физическое лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (владелец ценных бумаг); 2) другой депозитарий, в том числе выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг своих клиентов; 3) залогодержатели ценных бумаг; 4) доверительные управляющие ценными бумагами. И все они (кроме другого депозитария) действуют на основании единого депозитарного договора, что вряд ли целесообразно ввиду разности в функциях, выполняемых ими в гражданском обороте.
Совершенно иная логика заложена в Положение о депозитарной деятельности, утвержденное ФКЦБ России. В соответствии с этим документом предметом договора является прежде всего учет ценных бумаг. Хранение же ценных бумаг депозитарной деятельностью не признается. На это прямо указывает п. 2.2 Положения о депозитарной деятельности.
Статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено шесть обязательных (существенных) условий депозитарного договора: однозначное определение предмета договора - предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги; порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами клиента (депонента); срок действия договора; размер и порядок оплаты услуг депозитария; форма и периодичность отчетности депозитария перед клиентом (депонентом); обязанности депозитария.
Необходимо отметить, что Положением о депозитарной деятельности (которым на практике руководствуются лицензирующие органы и сами депозитарные организации) число существенных условий депозитарного договора увеличено, а формулировка некоторых условий депозитарного договора существенно изменена. Так, Положением о депозитарной деятельности (п. п. 3.3 и 7.3) вместо шести обязательных условий в соответствии с требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено восемнадцать существенных условий депозитарного договора.
В связи с этим необходимо отметить, что при толковании норм Положения о депозитарной деятельности необходимо исходить из требований ст. 432 ГК, в соответствии с которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Следовательно, отсутствие в депозитарном договоре любого из условий, предусмотренных Положением о депозитарной деятельности, не будет являться основанием для признания договора незаключенным, как если бы это произошло в случае отсутствия любого из условий, установленных законом - Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".
Существует и еще одна деталь. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" требует указания не просто предмета депозитарного договора (ибо беспредметного договора не может быть в силу императивной нормы ст. 432 ГК), но "однозначного определения предмета договора" как "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Получается, что по-иному предмет депозитарного договора в соответствии с требованиями ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не может быть сформулирован. Между тем - и на это уже было обращено внимание выше - Положение о депозитарной деятельности требует тоже "однозначного определения предмета договора".
Однако определение предмета депозитарного договора, которое дается в п. 7.1 Положения, не соответствует "однозначному" определению, данному в Законе. Предметом депозитарного договора в соответствии с Положением о депозитарной деятельности является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету, а также оказание услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам. В связи с этим следует усомниться в природе тех договоров, на основании которых профессиональные участники рынка ценных бумаг - депозитарии оказывают депозитарные услуги. Формально такие договоры признать депозитарными нельзя.
Если отвлечься от того момента, что ведомственный акт здесь противоречит Закону и формально применяться не может, надо посмотреть в суть проблемы. Суть же проблемы весьма проста: по мнению регулятора, главная функция депозитария - это учет ценных бумаг, а вот простое хранение, по мнению регулятора, депозитарной деятельностью не является. Этот спор уходит глубоко корнями во времена становления депозитарной деятельности, которому мы посвятили время выше. Обратим внимание, что все первые нормативные акты, которые регулировали депозитарную деятельность, говорили о ней именно как о деятельности по хранению ценных бумаг. И только с 1994 г. в определениях появилось слово учет, причем в разных актах оно шло либо в паре с понятием "хранение", либо как альтернативная услуга. Дилемма здесь понятна: если в гражданском законодательстве есть отдельный договор хранения, то зачем выделять депозитарный договор как отдельный вид договора? Именно поэтому регулятор и обусловил специфику депозитарной деятельности хранением с обязательными функциями по учету ценных бумаг.
И формально гражданское законодательство дает основание для такого понимания. Гражданский кодекс в параграфе, регулирующем специальные виды хранения, регулирует такие институты, как хранение ценностей в банке (ст. 921 ГК) и хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе (ст. 922 ГК). В первом случае отмечено, что банк может принимать на хранение в том числе ценные бумаги, заключение такого договора хранения ценностей в банке удостоверяется выдачей банком поклажедателю именного сохранного документа, предъявление которого является основанием для выдачи хранимых ценностей поклажедателю. Во втором случае предусмотрено, что договором хранения ценностей в банке может быть предусмотрено их хранение с использованием поклажедателем (клиентом) или с предоставлением ему охраняемого банком индивидуального банковского сейфа (ячейки сейфа, изолированного помещения в банке). По такому договору хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе клиенту предоставляется право самому помещать ценности в сейф и изымать их из сейфа, для чего ему должны быть выданы ключ от сейфа, карточка, позволяющая идентифицировать клиента, либо иной знак или документ, удостоверяющие право клиента на доступ к сейфу и его содержимому.
Основания для интересных выводов нам дает и законодательство, регулирующее деятельность специализированных депозитариев. Такие организации осуществляют в рамках договора об оказании услуг специализированного депозитария целый комплекс услуг, в том числе и услуги по хранению сертификатов документарных ценных бумаг. В большинстве случаев (см., к примеру, ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации") хранение сертификатов просто указывается как функция такой организации, причем без раскрытия того, как такое хранение осуществляется и сопровождается ли оно открытием счета депо. Лишь в одном случае (ст. 13.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") прямо говорится о договоре хранения документарных ценных бумаг.
Нашла такая точка зрения последователей и в специальной литературе. Так, А.Н. Дурнов разделяет собственно депозитарную деятельность банка, которая осуществляется на основании специальной лицензии, заключенного депозитарного договора и сопровождается открытием счета депо, а также деятельность банков по хранению ценностей, которая осуществляется на основании положений ГК, Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и договора хранения, без открытия счета депо и учета ценных бумаг. В этом случае, по его мнению, "имеет место только передача сертификатов ценных бумаг на хранение, которое осуществляется в рамках банковской деятельности". Такое хранение, по его мнению, "не подлежит лицензированию, а осуществляется в соответствии с лицензией Банка России" <1>.
--------------------------------
<1> Дурнов А.Н. Правовое регулирование предпринимательской деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг - депозитариев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13.
Мы с такой логикой согласиться не можем. Посмотрим еще раз на предмет депозитарного договора, который указан в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг": предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Анализ определения показывает, что возможно как минимум несколько ответов на вопрос о предмете депозитарного договора: 1) депозитарный договор - это договор хранения, т.е. договор, по которому одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь (ценную бумагу), переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886 ГК); 2) депозитарный договор - это договор, по которому наряду с хранением стороне такого договора оказываются услуги по учету ценных бумаг (т.е. помимо хранения здесь еще имеет место и возмездное оказание услуг; гл. 39 ГК), т.е. такой договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги; 3) депозитарный договор - это только договор возмездного оказания специфических учетных услуг, которые не сопровождаются хранением. Отсюда, кстати, возникают и ответы на вопрос о месте такого договора в системе обязательственного права, каковых как минимум четыре: 1) депозитарный договор - самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК (непоименованный договор) (п. 2 ст. 421 ГК); 2) депозитарный договор - это смешанный договор (ст. 421 ГК), т.е. такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами; 3) депозитарный договор - это договор хранения; 4) депозитарный договор - это договор возмездного оказания услуг. При таком широком предмете впору говорить едва ли не о беспредметности такого договора вообще.
Концептуально такая ситуация представляется абсолютно неприемлемой. Мы согласны с тем, что предмет такого договора должен быть надлежащим образом описан. Предмет договора не может определяться альтернативно. Именно альтернативность предмета существующего депозитарного договора и порождает споры о его содержании и правах и обязанностях депозитария. В сущности тот предмет депозитарного договора, который мы имеем в настоящее время, - это наследие споров начала - середины 90-х годов XX в., когда впервые конструкция "и/или" появилась в определениях <1>.
--------------------------------
<1> Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом от 20 апреля 1994 г. N 859-р, протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. N 2; Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации (письмо Центрального банка РФ от 10 мая 1995 г. N 167); Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" использовали именно эту конструкцию: "хранение ценных бумаг (сертификатов ценных бумаг) и/или учет прав на эти ценные бумаги".
С точки зрения действующего законодательства любой договор, предметом которого является хранение ценных бумаг, является депозитарным договором. Любой такой договор должен сопровождаться открытием счета депо. В этом смысле положения ст. 921 ГК надо толковать в системе со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а не противопоставлять договор хранения ценностей в банке (ст. 921 ГК) депозитарному.
Если говорить о предложениях по совершенствованию законодательства, то здесь необходимо отметить следующее:
- предмет депозитарного договора должен быть определен в самом общем виде как предоставление услуг по хранению и учету прав на сертифицированные (документарные) ценные бумаги, а также учету прав, закрепленных бездокументарной (несертифицированной) ценной бумагой. Никаких конструкций "и/или" в определении такого договора быть не может;
- нам представляется правильным устранить из ст. 921 ГК положения о том, что предметом регулируемого этой статьей договора могут быть ценные бумаги. Это положение и сейчас-то смотрится странно, учитывая, что ценные бумаги могут быть бездокументарными и "хранить" их просто не представляется возможным: отсутствует предмет - вещь. Если же говорить о деятельности специализированных депозитариев, то, с нашей точки зрения, и здесь любое хранение сертификатов документарных ценных бумаг необходимо рассматривать как элемент депозитарного договора в смешанном договоре об оказании услуг специализированного депозитария.
Другой вопрос: куда относить депозитарный договор в системе обязательственного права? В литературе высказана мысль (П.В. Степанов) о том, что "депозитарный договор представляет собой самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК" <1>. С учетом проведенного анализа определения ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" нам это положение в настоящее время представляется неверным (подчеркнем: именно с позиции действующего регулирования). С позиции действующего законодательства этот договор вообще никуда нельзя сегодня относить, в лучшем случае надо говорить о его смешанном характере. Однако в будущем нам представляется правильным, чтобы этот договор рассматривался ГК как самостоятельный вид договора. Причем, скорее всего, речь должна идти об одном из подвидов договора возмездного оказания услуг. Еще более желательно, чтобы в ГК в рамках возмездного оказания услуг был выделен специальный вид договора - предоставление финансовых услуг и уже в рамках его рассматривать особенности депозитарного договора (и не только его).
--------------------------------
<1> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 150.
Депозитарный договор, описанный в ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", не является единственным договором, который депозитарии используют в своей практической деятельности.
Во-первых, надо обратить внимание на институт централизованного хранения. Эти отношения законодательство признает, но... никак не регулирует. Понятно, что отношения владельца ценной бумаги и самого депозитария здесь будут осуществляться на основании депозитарного договора. Однако какова юридическая природа договора, который заключают эмитент таких ценных бумаг и депозитарий <1>? Его содержание, с одной стороны, похоже на депозитарный договор - сертификаты документарных ценных бумаг помещаются на хранение в депозитарий. Но неясно (этот вопрос, кстати, следует обратить к адептам позиции, в соответствии с которой договор хранения ценных бумаг не признается депозитарным), какой учет для эмитента такой депозитарий ведет? Скорее всего, никакого, в смысле того учета, который имеет в виду ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Да и не нужен он эмитенту, ведь он же не владелец и ему не нужно оказывать услуги по номинальному держанию. По сути, депозитарий в этом случае оказывает услуги эмитенту, аналогичные тем, которые ему оказывал бы регистратор. Подтверждает это и анализ некоторых специальных норм законодательства, которые регулируют отношения эмитента с депозитарием, осуществляющим централизованное хранение. К примеру, в соответствии со ст. 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" устанавливается специфика отношений между конкурсным управляющим и таким депозитарием при составлении списка (реестра) владельцев облигаций с ипотечным покрытием. Однако ни существенные условия такого договора, ни даже его название, ни описания прав и обязанностей сторон законодательство не содержит. Между тем здесь возникает весьма щекотливый вопрос об ответственности депозитария. Ведь по логике ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарий будет тем лицом, которое от имени клиентов предъявит бумаги к исполнению.
--------------------------------
<1> Отметим, что в законодательстве, как кажется, появляются и иные аналоги централизованного хранения, правовая основа которых тоже не ясна. Так, с 2009 г. в ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" появилось такое правило: "В отметке о депозитарном учете закладной должно быть указано, что такой учет является временным или обязательным". Кто может установить обязательность депозитарного учета и на основании какого договора? Этот вопрос в законодательстве оставлен без ясного ответа.
Во-вторых, ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривает возможность возникновения отношений между самими депозитариями. В соответствии с ее положениями депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (т.е. становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. При этом если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах. Кроме того, в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, в случае, если депозитарий является депонентом другого депозитария, указанные депозитарии обязаны проводить в порядке и сроки, которые определены договором, сверку данных по ценным бумагам клиентов (депонентов) и совершенным операциям по ценным бумагам клиентов (депонентов). Один из возможных случаев заключения такого договора указанное Положение косвенно описывает (п. 4.9): депозитарий вступает в отношения с другим депозитарием, если он не имеет возможностей самостоятельно осуществлять хранение сертификатов ценных бумаг. Как предусматривает этот документ, если клиентом (депонентом) депозитария является другой депозитарий, учет и удостоверение ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитария депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдельным клиентам (депонентам) и депозитарий-депонент выполняет функции номинального держателя ценных бумаг своих клиентов (депонентов).
Содержат специфику таких договоров и иные нормативные акты. Так, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что "депозитарии, за исключением расчетных депозитариев, не вправе осуществлять учет прав на инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов на счетах депо, открытых другим депозитариям, выполняющим функции номинальных держателей инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, принадлежащих их клиентам (депонентам)". По логике данного правила получается, что для того, чтобы вступать в междепозитарные отношения, в некоторых случаях надо обладать правовым статусом расчетного депозитария. Похожую, но сформулированную несколько в иной технике норму содержит ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": "Депозитарии, за исключением депозитариев, осуществляющих учет прав на ипотечные сертификаты участия, обращение которых осуществляется через организатора торговли на рынке ценных бумаг, не вправе открывать счета депо другим депозитариям, выполняющим функции номинальных держателей ценных бумаг своих клиентов (депонентов)".
Значит, договор, регулирующий отношения между двумя депозитариями, - это не совсем обычный депозитарный договор (а может, и совсем не депозитарный договор, хотя указанный акт регулятора то обозначает его как депозитарный, то использует конструкцию "договор о междепозитарных отношениях"). У такого договора и свой отдельный предмет, и свои существенные условия. Однако его регулирование законом весьма расплывчато.
Более того, много вопросов возникает и по поводу значения термина "расчетный депозитарий". Законы и иные нормативные акты таким термином оперируют весьма часто. Так, ст. 42 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" среди полномочий (функций) федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (регулятора) указывает в том числе установление обязательных требований к "расчетно-депозитарной деятельности". Нигде в Законе при этом не находится место ни определению таковой, ни раскрытию ее соотношения с обычной депозитарной деятельностью (сходная функция соответственно установлена и Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317). Напротив, ст. 10.1 данного Закона уже использует термин "расчетный депозитарий". В ней говорится о таком депозитарии как об организации, "осуществляющей расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, по соглашению с такими фондовыми биржами и/или организаторами торговли".
В связи с этим возникает интересный вопрос: тождественны ли понятия "депозитарной" и "расчетно-депозитарной" деятельности? Отметим, что акты регулятора в этой области весьма противоречивы. Так, Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н, содержит такое правило: "Лицензиат, осуществляющий депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг, вправе выполнять функции расчетного депозитария на рынке ценных бумаг, то есть осуществлять расчеты по ценным бумагам по результатам клиринга и проведение всех операций по счетам депо участников рынка ценных бумаг, при исполнении сделок, совершенных через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих соответствующую лицензию (далее - расчетный депозитарий). Лицензиат, совмещающий депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью на рынке ценных бумаг, и/или дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, и/или с деятельностью по управлению ценными бумагами на рынке ценных бумаг, не вправе выполнять функции расчетного депозитария".
Отметим, что акт регулятора говорит о каких-то "функциях" расчетного депозитария, т.е. использует конструкцию, незнакомую Федеральному закону "О рынке ценных бумаг". Впрочем, и сам Закон написан так, что можно понимать расчетно-депозитарную деятельность вообще как отдельный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. И еще на один момент обратим внимание: определение расчетного депозитария дано в Законе как-то странно - не в ст. 7, которая регулирует собственно депозитарную деятельность, а в ст. 10.1, которая регулирует вопросы согласования с регулятором назначений в органы управления профессиональных участников.
В-третьих, Закон предусматривает, что в случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета)). Депозитарий обязан вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. Депозитарий не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах). Отметим, что Закон называет открываемые счета счетами депо, но на них ведется учет не ценных бумаг, а только денежных средств. Причем субъектом открытия такого счета депо является кредитная организация.
В-четвертых, Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации прямо признает право учетных институтов вступать в договорные отношения, имеющие целью проведение действий по осуществлению прав владельцев по ценным бумагам и передаче ценных бумаг между различными учетными институтами. В частности, отмечено, что при открытии депозитарию счета номинального держателя депозитарий и регистратор вправе заключить между собой договор с включением в него условий, не противоречащих федеральным законам и иным нормативным правовым актам и устанавливающих дополнительные гарантии обеспечения прав владельцев ценных бумаг, включая условие о регулярной сверке данных по ценным бумагам. Выше мы уже отмечали, что, вообще говоря, такой договор не просто желателен, а скорее обязателен для таких субъектов. Однако его заключение не предусмотрено законом, его существенные условия, права и обязанности сторон, не регулируются ни одним нормативным актом.
Одной из ключевых услуг, которую оказывает своему клиенту депозитарий, является открытие и ведение счета депо. Закон не устанавливает каких-то требований к такому счету, не описывает его структуру и не устанавливает операций, которые могут проводиться по такому счету. Статья 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" описывает только самые общие обязанности депозитария: регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами; ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету; передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.
Между тем первый вопрос, который возникает при анализе счета депо, - это вопрос о том, каким субъектам он может быть открыт. Когда мы анализировали деятельность по ведению реестра, мы выделяли категории зарегистрированных лиц: владелец, номинальный держатель, доверительный управляющий, залогодержатель. Мы также установили, что счет может быть открыт самому эмитенту (управляющей компании), а кроме того, выделили группу лиц, открытие которым счетов законом не предусмотрено, однако, с нашей точки зрения, просто необходимо (нотариус, суд, органы, осуществляющие исполнение судебных решений). Как этот вопрос решен применительно к депозитарной деятельности?
И здесь мы должны отметить, что общее Положение о депозитарной деятельности вообще не описывает типы (виды) депонентов, а также особенности правового режима открываемых им счетов. Между тем практика депозитарной деятельности показывает, что счета депо открываются и доверительным управляющим, и залогодержателям, и другим депозитариям ("номинальным держателям"). И если правовой режим договора о междепозитарных отношениях еще как-то урегулирован, то в отношении всех других субъектов эта деятельность осуществляется скорее по сложившимся деловым обыкновениям. Условно говоря, все понимают, что именно так это и надо делать и по-иному быть не может. И действительно, если депозитарий по закону должен отражать обременение ценных бумаг, то не открыть счет депо залогодержателя нельзя. Другая ситуация с нормативными актами Банка России (Положение Банка России от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг"). Здесь достаточно подробно описываются виды счетов, хотя нельзя не отметить, что они не учитывают тех замечаний, которые мы высказывали относительно лицевого счета в реестре.
Такое (фрагментарное) правовое регулирование деятельности важнейшего учетного института на рынке ценных бумаг не может не вызывать сожаление. Совершенно очевидно, что здесь правовое регулирование просто отстало от жизни, более того, требуется его перенесение как минимум на уровень выше - на уровень правового акта, а скорее всего, основы такой деятельности в переработанном виде должны найти свое прямое закрепление в Законе.
Законодательство не содержит определения самого счета депо. Ведомственные акты дают хотя и похожие, но разные определения. Счет депо в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации признается учетным регистром - "материалом" депозитарного учета, предназначенным для фиксации в депозитарии текущих значений реквизитов объектов депозитарного учета и действий депозитария по исполнению депозитарных операций. В иных нормативных актах можно встретить указание на то, что это "объединенная общим признаком совокупность записей", предназначенная для учета прав на ценные бумаги (Положение ЦБ РФ от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг").
Положение о депозитарной деятельности указывает, что учетные регистры (здесь речь идет о тех регистрах, которые составляют счет депо как совокупность записей) депозитария организуются в форме анкет или журналов. Анкетами называются учетные регистры депозитария, в которых отражаются только текущие значения реквизитов объектов депозитарного учета. Журналами называются учетные регистры депозитария, состоящие из последовательных записей.
По своей природе счет депо очень схож с лицевым счетом в реестре. Эта схожесть состоит хотя бы в том, что, как и в случае с приходной записью по лицевому счету, приходная запись по счету депо имеет правоустанавливающее значение в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Правовой режим обоих счетов "роднит" и то, что закон и нормативные акты регулятора не описывают самой структуры этого счета. Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации содержит указание на "лицевые счета", которые открываются в рамках счета депо. Нормативные акты Банка России (Положение о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг, Приказ от 25 июля 1996 г. N 02-259 "Об утверждении Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации") более подробно описывают структуру, выделяя разделы счета депо ("представляющая собой объединенную общим признаком в отношении прав на облигации совокупность записей на счете "депо") и определяя лицевой счет (совокупность записей, предназначенная для учета ценных бумаг одного выпуска, находящихся на одном аналитическом счете депо и обладающих одинаковым набором допустимых депозитарных операций; является минимальной неделимой структурной единицей депозитарного учета).
Причем здесь важен не столько вопрос технологии учета, сколько определение того момента, с которого бумага меняет владельца. В настоящее время определить, с внесения какой конкретно записи и в какой учетный регистр у одного лица право собственности прекращается, а у другого начинается, невозможно. Этот вопрос опущен в нормативных актах. Такое положение кажется нам весьма странным и даже опасным, ведь речь идет о правах собственности. Этот вопрос интересен еще и тем, что Положение о депозитарной деятельности подразумевает открытие разных счетов, более того, оно подразумевает принцип двойного учета, который должен обеспечить контроль за движением ценных бумаг.
Принцип двойного учета логически вытекает из содержания депозитарной деятельности: депозитарий регистрируется в системе ведения реестра как номинальный держатель, кроме того, закон предусматривает возможность возникновения междепозитарных отношений. Положение о депозитарной деятельности описывает это как принцип "двойной записи": "Ценные бумаги на счетах депо учитываются по принципу двойной записи. Каждая ценная бумага в депозитарном учете должна быть отражена дважды: один раз - на счете депо депонента и второй раз - на счете места хранения. Для каждого выпуска ценных бумаг, учитываемых в депозитарии, должен соблюдаться баланс: общее количество ценных бумаг одного выпуска, учитываемых на счетах депо депонентов, должно быть равно общему количеству ценных бумаг этого выпуска, учитываемых на счетах мест хранения".
Очевидно, что проводка, т.е. та самая приходная запись, с которой закон связывает переход права собственности на ценные бумаги, осуществляется не на счете депо места хранения (что бессмысленно), а на счете депо владельца. Законодательство порождает здесь определенную проблему: предположим, что лицо через депозитарий отправило ценные бумаги другому владельцу (была совершена "расходная запись"); далее по каким-то причинам (по судебному решению) лицо, которое получило ценные бумаги (была совершена "приходная запись"), принялось их возвращать, а старый владелец отказывается их принимать, т.е. бумаги должны "повиснуть" на счете депозитария (счете места хранения), причем их статус будет не определен. Можно, конечно, напридумывать специальных терминов, скажем, отнести такие ценные бумаги к ценным бумагам "в пути" и так и отразить это в балансе депозитария. Но возникает вопрос: а кто собственник-то?
На наш взгляд, эта проблема требует своего нормативного решения. Порядок внесения приходных/расходных записей по счету депо должен быть достаточно детально урегулирован законом. Здесь хорошая аналогия - порядок регистрации и сделок с закладной, который мы рассматривали применительно к закладной. Ведь до деталей прописано, куда конкретно, кто, в какое время и какую запись вносит! В случае же с депозитарием мы ничего подобного не наблюдаем.
Однако счет депо имеет и отличия от лицевого счета в реестре, которые во много вызваны спецификой того и другого. Здесь надо отметить то, что на лицевом счете лица ведется учет ценных бумаг одного эмитента. Другая ситуация со счетом депо. На нем может вестись учет любых ценных бумаг, принадлежащих клиенту депозитария. Это должно вызывать и иную структуру счета депо по сравнению с лицевым счетом. В практике регистраторов в структуре лицевого счета открывают разделы счетов (как мы отметили, в некоторых случаях закон даже обязывает это делать). Похожая ситуация и со счетами депо. Здесь также открывают разделы счетов. Основанием для открытия раздела счета депо является поступление депозитарию документов, которыми устанавливаются для какой-либо ценной бумаги и выпуска ценных бумаг ограничения (набор допустимых операций).
Однако в отличие от лицевого счета в системе ведения реестра в рамках счета депо для учета разных ценных бумаг открывают еще и лицевые счета, которые в практике депозитарного учета признаются минимальными неделимыми структурными единицами депозитарного учета. О них действующее Положение о депозитарной деятельности упоминает косвенно при описании операций депозитария. Опять же отметим, что подобного рода аналитические регистры открываются в рамках счетов клиентов (депонентов).
Специфика депозитарного учета проявляется и в способах учета (хранения) ценных бумаг. Положение о депозитарной деятельности указывает, что учет ценных бумаг клиентов (депонентов) в депозитарии может проводиться следующими способами: открытый способ учета; закрытый способ учета; маркированный способ учета. Некоторые нормативные акты прямо указывают на порядок учета прав отдельных ценных бумаг. Так, Положение о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг прямо указывает, что облигации, правила учета которых установлены таким документом (федеральная государственная ценная бумага), "учитываются на условиях открытого хранения и (или) учета".
При открытом способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент) может давать поручения депозитарию только по отношению к определенному количеству ценных бумаг, учитываемых на счете депо, без указания их индивидуальных признаков (таких, как номер, серия, разряд) и без указания индивидуальных признаков удостоверяющих их сертификатов. При закрытом способе учета прав на ценные бумаги депозитарий обязуется принимать и исполнять поручения клиента (депонента) в отношении любой конкретной ценной бумаги, учтенной на его счете депо, или ценных бумаг, учтенных на его счете депо и удостоверенных конкретным сертификатом. При маркированном способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент), отдавая поручение, кроме количества ценных бумаг указывает признак группы, к которой отнесены данные ценные бумаги или их сертификаты. Группы, на которые разбиваются ценные бумаги данного выпуска, могут определяться условиями выпуска или особенностями хранения (учета) конкретных групп ценных бумаг и (или) удостоверяющих их сертификатов.
Подобное разделение представляется весьма важным, поскольку оно может иметь серьезные последствия для защиты прав владельца ценных бумаг в последующем, в частности при виндицировании ценных бумаг.
Как уже было отмечено, одной из ключевых услуг депозитария является услуга по выполнению функций номинального держателя. В настоящее время она регулируется не только ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", но и Федеральными законами "Об инвестиционных фондах" и "Об ипотечных ценных бумагах". Статья 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает под номинальным держателем лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. Статья 7 этого Закона указывает, что депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором. Однако реально модальность изменяется, и депозитарий всегда регистрируется в качестве номинального держателя. Другое развитие событий и представить невозможно, ведь в случае заключения депозитарного договора именно депозитарий осуществляет учет ценных бумаг владельца, и никакого права регистрироваться здесь быть не может: Закон прямо указывает, что операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является. Интересно, если рассматривать этот момент деятельности депозитария в сравнении с деятельностью специализированного депозитария, то можно отметить, что для некоторых специализированных депозитариев выполнение функций номинального держателя выступает не правом, а обязанностью (к примеру, ст. 45 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").
Закон в этом плане должен быть скорректирован. Совершенно очевидно, что регулирование в области деятельности специализированных депозитариев гораздо корректнее, никакого "права" быть номинальным держателем у депозитария нет, это, по сути, прямое следствие заключения депозитарного договора. В этой связи нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением о наличии якобы самостоятельного договора о номинальном держателе. Так, Ю. Метелева отмечала, что "по своей юридической природе договор о номинальном держателе является агентским соглашением, которое будет близким к договору поручения, если для совершения сделок номинальному держателю необходимо поручение (доверенность) на совершение сделок, или к договору комиссии, если права номинального держателя закреплены в самом договоре" <1>. Такая позиция совершенно не основана на законодательстве. Единственным условием возникновения института номинального держания является заключение депозитарного договора или договора об оказании услуг специализированного депозитария.
--------------------------------
<1> Метелева Ю. Номинальное держание и доверительное управление на рынке ценных бумаг // Право и экономика. 1998. N 9. С. 21.
Депозитарий как номинальный держатель не становится собственником ценных бумаг и вообще не приобретает по отношению к ним каких-либо вещных прав. Закон прямо указывает, что он может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца. В случае же желания владельца вновь "вернуться" в систему ведения реестра номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца.
Более того, депозитарий не вправе контролировать действия своего клиента (депонента). Он не вправе распоряжаться ценными бумагами клиента (депонента), а также осуществлять права по ценным бумагам клиента (депонента), иначе как по письменному поручению клиента (депонента) или уполномоченного им лица.
Отсутствие контроля за деятельностью депонента существенно отличает деятельность депозитария от деятельности специализированного депозитария, которую мы рассмотрим ниже. Специализированный депозитарий отличается именно тем, что одной из основных его функций является контроль деятельности управляющих компаний, с которыми он состоит в договорных отношениях. И это один из тех факторов, который предполагает выделение деятельности специализированного депозитария в отдельную профессиональную деятельность.
В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" номинальный держатель в отношении именных ценных бумаг, держателем которых он является в интересах другого лица, обязан:
- совершать все необходимые действия, направленные на обеспечение получения этим лицом всех выплат, которые ему причитаются по этим ценным бумагам;
- осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом, если иное не установлено федеральным законом;
- осуществлять учет ценных бумаг, которые он держит в интересах других лиц, на раздельных забалансовых счетах и постоянно иметь на раздельных забалансовых счетах достаточное количество ценных бумаг в целях удовлетворения требований лиц, в интересах которых он держит эти ценные бумаги.
Специально некоторые функции номинального держателя указаны для учета прав на инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда. В частности, в соответствии со ст. 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", если учет прав на инвестиционные паи осуществляется на лицевом счете номинального держателя, заявки на обмен инвестиционных паев подаются только соответствующим номинальным держателем на основании распоряжения владельца инвестиционных паев. Аналогично в соответствии со ст. 23 этого Закона в случае, если инвестиционные паи учитываются в реестре владельцев инвестиционных паев на лицевом счете номинального держателя, заявки на погашение инвестиционных паев также подаются только этим номинальным держателем на основании соответствующего распоряжения владельца инвестиционных паев.
Номинальный держатель ценных бумаг в соответствии с положениями всех трех Федеральных законов несет ответственность за отказ от предоставления списков своих клиентов регистратору для составления реестра (списка) лиц, в пользу которых осуществляются права, хотя специфика такой ответственности детально не урегулирована.
Говоря об отношениях, в которые вступает депозитарий в процессе своей деятельности, нельзя не отметить и те отношения, которые возникают между депозитарием и организатором торговли на рынке ценных бумаг. Отметим, что ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" данный вид услуг депозитария никак не регулирует. Не предусмотрен для оказания такого рода услуг и какой-то специальный вид договора. Между тем, как мы установили выше, законодательство использует такой термин, как "расчетный депозитарий" (ст. 10.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Таким образом, сам Закон указывает на необходимость заключения соответствующего соглашения между организатором торговли и расчетным депозитарием. Но отношения у такого депозитария существуют не только с организатором торговли. Именно этот расчетный депозитарий по результатам клиринга осуществляет переводы ценных бумаг на основании поручений и (или) иных документов клиринговой организации. Соответственно для такого рода деятельности у него должен быть и договор с клиринговой организацией. Однако и об этом договоре Закон не говорит ни слова. Получается, деятельность есть, а регулирование ее отсутствует и осуществляется по сложившемуся пониманию участников такой деятельности (деловым обыкновениям) и регулярно меняющимся правилам регулятора. С таким положением дел согласиться никак нельзя.
С ответственностью депозитария и как номинального держателя, и как лица, осуществляющего выполнение для своих клиентов различных услуг, в Законе большой ясности нет.
Так, ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что депозитарий:
- несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг;
- несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе за полноту и правильность записей по счетам депо.
Интересно, что ни Федеральный закон "Об инвестиционных фондах", ни Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" не содержат каких-либо норм, регулирующих специфику ответственности номинальных держателей перед владельцами таких ценных бумаг. Скорее наоборот. Статьей 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" номинальный держатель назван в числе лиц, которым лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, возмещает убытки, возникшие в связи с: 1) невозможностью осуществить права на инвестиционные паи, в том числе в результате неправомерного списания инвестиционных паев с лицевого счета зарегистрированного лица; 2) невозможностью осуществить права, закрепленные инвестиционными паями; 3) необоснованным отказом в открытии лицевого счета в указанном реестре (интересно, что ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" не выделяет номинальных держателей в числе таких лиц и в ней речь идет исключительно о субсидиарной ответственности регистратора и управляющего ипотечным покрытием "перед владельцами ипотечных сертификатов участия" за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению указанного реестра).
Практика знает случаи привлечения депозитария к ответственности (см. Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 332/98, от 11 февраля 1997 г. N 3671/96). Так, интересным является последний из указанных примеров (Постановление от 11 февраля 1997 г. N 3671/96). По материалам указанного дела следует, что депозитарий - АКБ "Менатеп" на основании поручения депонента - АКБ "Гранит" перевел на счет депо некоего ЗАО "Дилай" партию казначейских обязательств. Впоследствии казначейские обязательства оказались на счете депо АКБ "Металлинвестбанк". В соответствии с материалами предварительного расследования было установлено, что депонент (АКБ "Гранит") никаких документов на перевод ценных бумаг не подписывал - поручение депо было подделано. На основании материалов дела и ст. ст. 393 и 401 ГК суд признал возможным взыскать с депозитария (АКБ "Менатеп") убытки, указав, что депозитарий вправе взыскать эти убытки с ЗАО "Дилай".
В данном случае суд, на наш взгляд, пошел по пути канализирования гражданской ответственности. В данном случае независимо от того, причинен ли вред действиями депозитария, на него была возложена ответственность, хотя он мог выполнить все необходимые действия по определению подлинности поручения. Такую позицию суда следует признать правильной в принципе. Однако она нуждается в закреплении в законодательных актах, регулирующих депозитарную деятельность.
Интересно отметить, что с ответственностью депозитария формально ситуация более простая: поскольку есть депозитарный договор, то пострадавшее лицо всегда может использовать обязательственно-правовые способы защиты, и здесь не может возникнуть сложная ситуация с определением ответственного лица, как в случае, описанном нами выше для ответственности регистратора.
Однако нельзя не отметить, что ответственность депозитария прописана только в самых общих положениях, ведь сказать, что регистратор "несет ответственность", - значит не сказать практически ничего, это и так ясно из общих положений законодательства. Между тем если рассматривать всю специфику отношений депозитария со своими клиентами, то мы увидим, что, к примеру, ответственность депозитария, осуществляющего централизованное хранение ценных бумаг, перед эмитентом не урегулирована законодательством вовсе. А ведь здесь есть известная специфика, и, более того, такая деятельность носит не совсем, если так можно выразиться, "депозитарный" характер.
Еще один момент, который прописан весьма общо, - так называемая ответственность "за сохранность депонированных" у депозитария сертификатов ценных бумаг. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" не содержит никаких требований к хранению таких сертификатов, соблюдение которых должен обеспечить депозитарий. Как мы уже указали, Положение о депозитарной деятельности говорит о возможности привлечения другого депозитария, который имеет соответствующее хранилище, если его нет у депозитария, заключившего депозитарный договор. Но обязанности заключать договор с другим депозитарием, при отсутствии условий хранения, у депозитария нет. Интересно здесь сравнить условия деятельности обычного депозитария и специализированного депозитария. Как показывает анализ некоторых нормативных актов, регулирующих деятельность специализированного депозитария, там сделаны попытки установить некоторые способы обеспечения сохранности.
К примеру, Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг управляющей компании, осуществляющей доверительное управление средствами пенсионных накоплений негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2005 г. N 65, установлено, что специализированный депозитарий при оказании услуги по хранению сертификатов документарных ценных бумаг должен обеспечить необходимые условия "для сохранности сертификатов документарных ценных бумаг, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, и записей по счетам депо, в том числе путем использования систем дублирования информации о правах на ценные бумаги и безопасной системы хранения записей" (аналогичная норма указана в Типовом договоре об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 678).
Конечно, эти нормы также весьма расплывчаты, однако надо вспомнить, что деятельность большинства специализированных депозитариев хотя бы подлежит страхованию (к примеру, в соответствии со ст. 31 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированный депозитарий обязан страховать риск своей ответственности перед уполномоченным федеральным органом и управляющими компаниями за нарушения договоров об оказании услуг специализированного депозитария уполномоченному федеральному органу и управляющим компаниям, вызванные ошибками, небрежностью или умышленными противоправными действиями (бездействием) работников специализированного депозитария либо умышленными противоправными действиями (бездействием) иных лиц), а вот риск ответственности обычного депозитария в обязательном порядке не страхуется.
Дальнейшее развитие правового регулирования депозитарной деятельности, как нам кажется, тесно связано с развитием национальной депозитарной системы, а говоря проще, с созданием и функционированием центрального депозитария, института, который известен многим правопорядкам <1>. Часть нормативных документов для развития такой системы уже принята, но сама система, как мы уже отмечали, даже при наличии созданного центрального депозитария не работает.
--------------------------------
<1> Как отмечается в пояснительной записке к проекту Федерального закона "О центральном депозитарии" (текст см.: http://partad.ru/cd), "наличие центрального депозитария (национального или международного) является неотъемлемым атрибутом высокоразвитого финансового рынка. Еще в 1989 году в соответствии с докладом международной рабочей группы (известным как Доклад группы 30) каждой стране было рекомендовано создать развитый и эффективно действующий центральный депозитарий (процесс создания центрального депозитария авторы вышеупомянутого доклада рекомендовали осуществить в течение ближайших трех лет). В соответствии с этими рекомендациями в развитых европейских странах в течение 90-х годов прошлого века были созданы национальные центральные депозитарии (во Франции центральный депозитарий существовал уже с 1941 г.). В последнее пятилетие учетные системы этих стран переживают следующий этап своего развития - создание международных институтов, выполняющих функции центрального депозитария для нескольких стран. Так, уже состоялось объединение в группу Euroclear центральных депозитариев Франции (в прошлом - SrcOVAM, теперь Euroclear France), Бельгии (Euroclear Bank), Голландии (Euroclear Nederland) и Великобритании (CREST), которая теперь осуществляет функции центрального депозитария для соответствующих стран. Другая международно-клиринговая организация Clearstream была поглощена Deutsche Borse Group и теперь осуществляет функции центрального депозитария для Германии и Люксембурга. Институты, выполняющие функции национального центрального депозитария, существуют во многих странах, осуществляющих переход к рыночной экономике (например, в Польше, Венгрии, Словакии, Казахстане, Молдове). При этом существуют примеры, когда функции центрального депозитария выполняются организацией де-факто, без отдельного законодательного закрепления. Подобным примером являются США, где учет значительной части ценных бумаг сконцентрирован в одной организации (DTC), которая, хотя и не является центральным депозитарием США в соответствии с законом, фактически выполняет функции центрального американского депозитария". См. также: http:// www.rcb.ru/ dep/ 2006-01/ 7442.
Относительно центрального депозитария, его роли и места на рынке ценных бумаг идут ожесточенные дискуссии. И природа их понятна: создание его по той или иной модели для одних участников будет означать конец их бизнеса, а для других, напротив, расцвет оного. Существует несколько законопроектов, которые пытаются описать подходы к его созданию, правовому положению и видам деятельности. Так, соответствующий законопроект "О центральном депозитарии" <1> достаточно давно подготовлен ФСФР России. Описывая его концептуальные положения, разработчики проекта указывают <2> следующие функции центрального депозитария: 1) центральный депозитарий должен иметь право осуществлять депозитарную деятельность, т.е. открывать и вести междепозитарные счета депо для учета прав на ценные бумаги. В связи с этим центральный депозитарий будет единственным депозитарием, имеющим право фиксироваться в реестрах в качестве номинального держателя по ценным бумагам, права на которые он будет учитывать. Одновременно законом должно быть ограничено число уровней номинальных держателей - не более трех (включая сам центральный депозитарий). Такая трехуровневая система учета прав на ценные бумаги на счетах депо в депозитариях, с одной стороны, сохранит возможность оказывать депозитарные услуги для региональных брокеров, даст их клиентам при их посредничестве через крупные депозитарии доступ к торговым площадкам и к внебиржевому рынку, а с другой стороны, создаст условия для упрощения корпоративных действий и обеспечения эффективного государственного надзора. В отношении таких иностранных институтов, как зарубежные центральные депозитарии, должно быть предусмотрено, что они могут открывать счета депо только в центральном депозитарии. Тем самым создание центрального депозитария позволит решить проблему адаптации российской системы учета прав на ценные бумаги к иностранным моделям без потери конкурентоспособности российской инфраструктуры фондового рынка; 2) предлагаемый порядок учета прав на ценные бумаги обеспечивает центральному депозитарию уникальную возможность для осуществления расчетов и клиринга по сделкам с ценными бумагами. При этом центральный депозитарий будет вправе осуществлять указанные в законе виды клиринга в соответствии с законодательством о клиринге; 3) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет осуществлять функции по расчетам ценными бумагами по сделкам, совершенным через организаторов торговли на рынке ценных бумаг; 4) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет вправе осуществлять денежные расчеты по сделкам с ценными бумагами в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности. Денежные расчеты по сделкам с ценными бумагами могут также осуществляться кредитной организацией по поручению центрального депозитария. Концентрация расчетов денежными средствами в центральном депозитарии или, по его поручению, в одной кредитной организации в сочетании с функцией центрального депозитария по осуществлению расчетов ценными бумагами позволит обеспечить режим "поставки против платежа"; 5) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет вправе осуществлять денежные расчеты по исполнению обязательств по ценным бумагам (погашение облигаций, выплата дивидендов и т.п.); 6) на центральный депозитарий будут возложены функции по присвоению кодов ценных бумаг ISIN <3>.
--------------------------------
<1> Текст доступен по следующей ссылке: http://partad.ru/cd/.
<2> http:// www.fcsm.ru/ document.asp?ob_no= 17547.
<3> Как отмечается в материалах Национального депозитарного центра (http:// www.isin.ru/ rus/ iso.htm), целью присвоения международных идентификационных кодов ISIN (International Securities Identification Numbers - международный идентификационный код ценной бумаги) является стандартизованная идентификация ценных бумаг эмитентов и других финансовых инструментов в рамках единой системы и единообразной классификации финансовых инструментов. Международные идентификационные коды предназначены для применения в области торговых операций, управления и учета активов, являются важными идентификаторами и характеристиками при осуществлении клиринга и расчетов. ISIN-код представляет собой 12-разрядный буквенно-цифровой код, который не содержит информации, характеризующей финансовый инструмент, а служит для однозначной идентификации ценной бумаги при проведении сделок и расчетов с ценными бумагами.
То, что присвоение международных кодов является важным аспектом регулирования, показывает и современное российское законодательство. В частности, ст. 51.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" среди обязательных условий для допуска к обращению на территории Российской Федерации иностранных финансовых инструментов называет в том числе "присвоение иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов".
Предложенная концепция подверглась существенной критике <1>. Прежде всего предметом критики является возможная монополизация центральным депозитарием ряда рыночных функций. К примеру, как указывается в Заключении Комитета Совета Федерации по финансовым рынкам и денежному обращению по проекту Федерального закона N 417161-4 "О центральном депозитарии" <2>, "наделение центрального депозитария статусом единственного номинального держателя в реестрах владельцев именных ценных бумаг противоречит конституционно-правовому принципу недопустимости ограничения конкуренции и может привести к нарушению прав и законных интересов инвесторов в связи с монополизацией услуг номинального держателя и отсутствием права выбора профессионального участника рынка ценных бумаг, предоставляющего данные услуги". Существенной критике подверглись и предложения по роли центрального депозитария в расчетах.
--------------------------------
<1> См., к примеру, интервью с В. Плескачевским (http:// partad.ru/ cd/ kommersant/ kommersant_money_612.html); интервью с П. Лансковым (Российское законодательство о рынке ценных бумаг безнадежно устарело // Рынок ценных бумаг. 2008. N 11 (362). С. 38) и др.
<2> Текст доступен по следующей ссылке: http://partad.ru/cd/.
Позднее ФСФР смягчило свою позицию, выбрав в качестве образца для подражания английскую расчетную систему Crest (см.: Мальцев О. Центральный компромисс // Финанс. 2010. N 23 (354). С. 52 - 54). Глава ФСФР В. Миловидов прямо заявил: "Наиболее оптимальной для нас будет модель британского центрального депозитария Crest" (информация доступна на сайте ФСФР: http:// www.ffms.ru/ ru/ press/ interviews/ index.php?id_3= 6261&year_3= 2010&month_3=5). Эта система, как известно, отличается разделением реестра на две части: торгуемую и неторгуемую.
С нашей точки зрения, все эти споры весьма полезны и правильны. Однако споры спорами, а центрального депозитария как не было, так и нет. Государство сегодня весьма аккуратно оперирует самим термином "центральный депозитарий", если не сказать, что оно старается его избегать. Так, Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо признает, что "дальнейшее развитие финансового рынка невозможно без завершения создания на организованном финансовом рынке централизованной системы хранения и (или) учета прав на ценные бумаги, центром которой являются расчетные депозитарии, выполняющие функции, аналогичные функциям центральных депозитариев". Таким образом, данный документ уже не говорит об одном центральном депозитарии, а говорит о некой системе, которая таковой заменяет.
С нашей точки зрения, в создании центрального депозитария уже есть тот смысл, чтобы эта организация выступала в роли организации, обеспечивающей дублированное хранение информации (даны системы ведения реестра и депозитарного учета) из организаций учетной системы. Уже одной этой функции будет достаточно для оправдания существования центрального депозитария. Здесь можно предложить следующие принципиальные подходы. В стране создается центральный депозитарий, к основным функциям которого будут относиться: поддержание системы ведения в стране для всех эмитентов на основании договоров о ведении реестра с ними. Теоретически можно предположить существование двух таких депозитариев: один для публично обращаемых регулируемых бумаг, второй для иных регулируемых бумаг. Однако, с нашей точки зрения, такой депозитарий лучше иметь один. Помимо эмитентов центральный депозитарий в самой простой схеме будет иметь междепозитарные отношения с другими депозитариями, которые будут учитывать права по ценным бумагам их владельцев. Таким образом, место учета всегда будет одно. Совокупный реестр будет собираться центральным депозитарием по поручению эмитента лишь в тех случаях, когда это необходимо для составления списка для осуществления прав. Как видим, такая система будет существовать только для регулируемых ценных бумаг, требующих учета; эмитент не будет иметь никаких отношений с владельцами бумаг в части учета, а ответственность перед владельцами всегда будет нести депозитарий. На случай недостаточности денежных средств для компенсации убытков владельцам должен быть создан компенсационный фонд, участниками которого будут выступать все депозитарии и центральный депозитарий. Такая схема не предполагает и никаких отношений владельца с центральным депозитарием. Преимущество такой схемы и в том, что приобрести регулируемые ценные бумаги, требующие учета, станет возможно только через профессионального участника. Слова "самая простая" означают здесь следующее: схема представляет собой описание простейшей модели учета для осуществления прав. Однако на рынке существует еще и система расчетов. В этом случае здесь возможны некоторые дополнения. А именно появляется фигура расчетного депозитария. Этот депозитарий будет вести счета владельцев по тем бумагам, которые публично торгуются на биржах. Он также будет иметь отношения с центральным депозитарием на основании междепозитарного договора.
- Рецензенты:
- Глава 1. Предмет, структура и источники правового 15
- Глава 2. Сущность ценной бумаги 77
- Глава 3. Классификации и виды ценных бумаг 383
- Глава 4. Правовое регулирование возникновения ценных бумаг 967
- Глава 5. Правовое регулирование инвестиционной 1188
- Глава 6. Правовое регулирование профессиональной 1332
- Глава 7. Особенности защиты прав и законных 1610
- Глава 8. Государственное регулирование рынка ценных бумаг 1820
- Предисловие
- Вступительное слово
- Глава 1. Предмет, структура и источники правового регулирования рынка ценных бумаг
- 1.1. Предмет правового регулирования
- 1.2. Структура правового регулирования рынка ценных бумаг
- 1.3. Законодательство, регулирующее отношения
- 1.4. Подзаконные акты
- 1.5. Судебная практика,
- Глава 2. Сущность ценной бумаги
- 2.1. Правовой режим ценной бумаги
- 2.2. Признаки ценной бумаги
- 2.2.1. Содержательные признаки ценной бумаги
- 2.2.2. Формальные признаки
- Глава 3. Классификации и виды ценных бумаг
- 3.1. Именные, ордерные и предъявительские ценные бумаги
- 3.2. Эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги,
- 3.3. Документарные и бездокументарные ценные бумаги
- 3.4. Классификация ценных бумаг в зависимости
- 3.5. Классификация ценных бумаг в
- 3.6. Внешние и внутренние ценные бумаги
- 3.7. Производные и базовые ценные бумаги
- 3.8. Классификация ценных бумаг в зависимости от сроков
- 3.9. "Ликвидные" и "неликвидные" ценные бумаги
- 3.10. Виды ценных бумаг, признаваемые российским
- 3.10.1. Общий порядок распространения
- 3.10.2. Облигация
- 3.10.3. Государственная облигация
- 3.10.4. Акция
- 3.10.5. Вексель
- 3.10.7. Коносамент
- 3.10.8. Закладная
- 3.10.9. Депозитный (сберегательный) сертификат
- 3.10.10. Банковская сберегательная книжка на предъявителя
- 3.10.11. Опцион
- 3.10.12. Российская депозитарная расписка
- 3.10.13. Складское свидетельство (двойное складское
- 3.10.14. Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда
- 3.10.15. Ипотечный сертификат участия
- 3.10.16. Жилищный сертификат
- 3.10.17. Приватизационные ценные бумаги
- Глава 4. Правовое регулирование возникновения ценных бумаг
- 4.1. Постановка проблемы: возникновение
- 4.1.1. Эмиссия
- 4.1.1.1. Общие правила эмиссии ценных бумаг
- 4.1.1.2. Регулирование особенностей процедуры эмиссии
- 4.1.1.3. Эмиссии, правовое регулирование
- 4.1.2. Иные юридические составы
- 4.1.2.1. Процедура выдачи инвестиционных
- 4.1.2.2. Процедура выдачи ипотечного сертификата участия
- 4.1.2.3. Процедура принятия обязательств
- 4.1.2.4. Процедура возникновения государственного
- 4.1.2.5. Процедура выдачи коносамента
- 4.1.2.6. Процедура выдачи сберегательного
- 4.1.2.7. Процедура принятия обязательств
- 4.1.2.8. Процедура возникновения складских свидетельств
- 4.1.2.9. Процедура легализации
- 4.1.2.10. Процедура легализации ранее не
- 4.1.2.11. Процедура допуска
- 4.2. Случайные составы и односторонние сделки
- Глава 5. Правовое регулирование инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг
- 5.1. Инвестиции на рынке ценных бумаг: общее понятие
- 5.2. Виды инвесторов на рынке ценных бумаг
- 5.2.1. Индивидуальные инвесторы
- 5.2.2. Финансовые посредники - институциональные инвесторы
- 5.2.3. Инвесторы в силу закона
- 5.2.4. Квалифицированные инвесторы
- 5.2.5. Иностранные инвесторы
- Глава 6. Правовое регулирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
- 6.1. Понятие профессиональной деятельности
- 6.2. Виды профессиональной деятельности на рынке
- 6.2.1. Брокерская деятельность
- 6.2.2. Дилерская деятельность
- 6.2.3. Деятельность по управлению ценными бумагами
- 6.2.4. Клиринговая деятельность
- 6.2.5. Деятельность по организации
- 6.2.6. Деятельность по ведению реестра
- 6.2.7. Депозитарная деятельность
- 6.3. Профессиональная деятельность
- 6.3.1. Деятельность специализированных депозитариев
- 6.3.2. Деятельность финансового консультанта
- 6.3.3. Деятельность трансфер-агента и попечителя
- 6.3.4. Деятельность эмитента по ведению реестра
- Глава 7. Особенности защиты прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг
- 7.1. Общие положения о защите прав и законных
- 7.2. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских
- 7.3. Особенности судебной формы
- 7.4. Восстановление утраченных ценных бумаг
- 7.4.1. Вызывное производство (восстановление прав по
- 7.4.2. Восстановление именных ценных бумаг
- 7.4.3. Виндикация ценных бумаг
- 7.5. Компенсационные схемы (программы, фонды)
- 7.5.1. Государственная компенсационная программа
- 7.5.2. Компенсационные, гарантийные и иные фонды
- 7.6. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских
- 7.7. Уголовно-правовая ответственность как
- Глава 8. Государственное регулирование рынка ценных бумаг
- 8.1. Понятие государственного регулирования
- 8.2. Субъекты государственного регулирования
- 8.3. Саморегулирование
- Список использованной литературы
- Электронные ресурсы