7.4.3. Виндикация ценных бумаг

Вопрос о возможности виндицирования ценных бумаг является одним из наиболее дискуссионных в современной правовой литературе. Основная проблема, которая активно обсуждается, - это проблема виндикации бездокументарных ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве: Теория. Проблемы. Практика. М.: Статут, 2006. С. 172 - 175; Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004; Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003; Шаталов А. Как защитить права на бездокументарные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20; Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 25 - 32; Он же. Проблемы виндикации бездокументарных ценных бумаг // Банковское право. 2006. N 6. С. 9 - 10; Юлдашбаева Л.Р. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 44 - 46; Ротко С. Отрицание виндикационного иска или же конструирование сходного с ним средства защиты прав владельцев бездокументарных эмиссионных ценных бумаг: цивилистическая наука или судебная практика? // Российская юстиция. 2008. N 3. С. 8 - 10; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Бездокументарные ценные бумаги как институт вещного, обязательственного или иного права: вопрос теории и судебной практики? // Российская юстиция. 2008. N 11. С. 2 - 4; Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 211 - 231; Маковская А.А. Правовые последствия "виндикации" акций // Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 84 - 117; Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 24 - 26; и множество иных работ.

Однако вопрос о применении виндикации к ценным бумагам вообще всегда был предметом дискуссий среди ученых. Еще Н.О. Нерсесов отмечал, что "ценные бумаги не могут подлежать виндикации по началам гражданского права", поскольку "самое применение виндикации к ценным бумагам имеет некоторое иное значение, так как цель подобного виндикационного иска есть не возвращение документа как такового, а приобретение права, тесно связанного с ним" <1>. Подобную точку зрения можно встретить и у авторов, анализировавших данный вопрос в более поздние периоды. Так, В.А. Дозорцев прямо указывал, что "попытки виндицировать именные ценные бумаги (не только бездокументарные) достаточно бессмысленны" <2>.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Ценные бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889. С. 4 - 6; Он же. Торговое право. С. 152. Хотя во второй из названных работ относительно акций он указывал: "Из самого свойства именной акции вытекает возможность ее виндикации" (С. 117). Впрочем, отметим, что были ученые, которые не видели здесь больших проблем. Так, С.М. Барац относительно виндикации векселя отмечал, что "иск об истребовании векселя не представляет ничего особенного сравнительно с иском об истребовании всякой другой движимой вещи" (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 588). А.Г. Гусаков отмечал, что именные бумаги подлежат действию общих норм, касающихся виндикации движимостей (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 33). Интересно мнение П. Писемского. Анализируя акционерные правоотношения, он отмечал: "В отношении виндикации должно различать акции именные и на предъявителя. Виндикация первых безгранична... к акции на предъявителя применимы все правила о виндикации движимостей. Стало быть, эта виндикация безгранична, когда виндикация движимых вещей безгранична; она ограничена, когда эта последняя ограничена" (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и Ко, 1876. С. 69 - 70).

<2> Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. М.: МЦФЭР, 1998. С. 231.

Однако, несмотря на теоретическую доказанность (а в этом сомневаться вряд ли приходится) абсурдности применения института виндикации к ценным бумагам, ни в российском дореволюционном праве (напомним, что цитируемая здесь работа Н.О. Нерсесова датирована 1889 г. <1>!), ни в советском праве, ни в современном российском праве не было выработано никаких иных более эффективных способов защиты прав владельца ценных бумаг, чем виндикация. Все, что было "изобретено", в той или иной степени представляет собой аналог виндикации.

--------------------------------

<1> См. также по этому вопросу: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 72 - 73.

Причем это "все", пожалуй, состоит только в отдельных положениях вексельного законодательства - ст. ст. 10 и 16 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Порядок защиты прав векселедержателя, установленный данными статьями, имеет как сходство, так и различие с виндикацией <1> (что дает некоторым авторам основание для справедливого вывода о том, что "вексельное законодательство предусматривает специальные способы защиты прав векселедержателя в случае выбытия векселя" <2>).

--------------------------------

<1> Так, при виндикации имущество можно истребовать как от добросовестного, так и от недобросовестного приобретателя. Вексельное право указывает на иные субъективные основания незаконного приобретения векселя - недобросовестность и грубую неосторожность - и не связывает никаких последствий с возмездным или безвозмездным характером сделки, по которой был приобретен вексель. Толкование ст. 16 дается также и Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ в Постановлении от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей": "14. Как следует из части 2 статьи 16 Положения, если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое право порядком, указанным в части 1 статьи 16 Положения (то есть законный векселедержатель), обязано отдать вексель лишь в том случае, когда оно приобрело его недобросовестно или, приобретая его, совершило грубую неосторожность. Лицо, являвшееся владельцем векселя и утратившее его в силу какого-либо события, то есть обстоятельства, имевшего место помимо воли заявителя, вправе заявить исковое требование о возврате векселя (выделено нами. - А.Г.). Приобретатель считается недобросовестным, если он до или в момент приобретения знал о том, что вексель выбыл из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли. Грубая неосторожность приобретателя имеет место в том случае, когда приобретатель в силу сложившихся условий оборота должен был знать о факте выбытия векселя из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли (в частности, если вексель был приобретен после опубликования собственником в печати информации об утрате либо краже векселя, о чем приобретатель векселя по обстоятельствам дела не мог не знать). Недобросовестность и грубая неосторожность приобретателя доказываются лицом, предъявившим требование об изъятии векселя".

<2> Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере рынка ценных бумаг. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 54.

Действующий ГК допускает применение виндикации к ценным бумагам. Так, ст. 302 ГК указывает на то, что деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, т.е. можно предположить, что все остальные ценные бумаги могут быть виндицированы. Однако здесь можно привести и аргументы более общего характера. Современная российская цивилистическая доктрина относит ценные бумаги к вещам и, соответственно, признает их объектами вещного права (ст. 128 ГК). Таким образом, каждый владелец ценной бумаги рассматривается в качестве субъекта вещного права - права собственности. Признание владельца ценной бумаги субъектом вещного права приводит логически к тому, что его права собственности будут защищаться, соответственно, вещно-правовыми способами защиты, т.е. такими способами, которые направлены на защиту интересов субъектов вещных прав от непосредственного неправомерного воздействия со стороны любых третьих лиц, и прежде всего путем виндикационного иска.

Разделяют позицию о возможности виндикации ценных бумаг и высшие судебные инстанции. К примеру, Верховный Суд России в упоминавшемся выше письме от 4 апреля 1995 г. N 133/5общ. указал, что, "когда законному держателю именной ценной бумаги известно лицо, удерживающее у себя документ, он, на основании ст. 301 ГК, вправе предъявлять иск в общем порядке об истребовании имущества из чужого незаконного владения". Однако наиболее концентрированно позиция о возможности виндикации ценных бумаг выражена в судебных постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ. Его позиция в основном сформировалась по делам, возникшим в связи с неоднократными случаями хищения бездокументарных ценных бумаг с использованием подложных документов.

Первоначально владельцы ценных бумаг в подобных случаях пытались восстановить свои нарушенные права иными способами. Так, в более ранний период - становления российского рынка ценных бумаг - владельцы пытались предъявлять иски о восстановлении записи на счете (и/или о признании соответствующей записи недействительной, и/или об истребовании ценных бумаг и восстановлении записи на счете, или о внесении в реестр акционеров). Правовая позиция здесь сводилась к невозможности применения виндикации к ценным бумагам (в силу отсутствия индивидуализации у бумаг, учитываемых на счете), а также во многом к тому, что сама виндикация может быть заменена признанием соответствующей регистрационной записи по счету недействительной с восстановлением в правах законного владельца. Кратко позиция выглядела следующим образом: нет необходимости в виндикации, если в судебном порядке соответствующая запись признана недействительной. Типичный пример такого рода требований приведен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 марта 2002 г. N 1824/01 <1>. В данном примере истец (ООО "Мозырский нефтеперерабатывающий завод плюс" (Республика Беларусь)) обратился в арбитражный суд с иском к компании Excalibur Capital Resources Limited (кипрский офшор) и ЗАО "Сервис-реестр" об истребовании обыкновенных именных акций ОАО "Нефтегазовая компания "Славнефть" и восстановлении истца в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть". До принятия решения по спору истец уточнил свои требования: он просил восстановить его в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть" в качестве акционера и обязать ЗАО "Сервис-реестр" произвести восстановительную запись в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть". Одним из оснований было то, что сделка, на основании которой акции перешли от истца в собственность, была впоследствии признана недействительной. Первая, вторая и кассационные инстанции в удовлетворении иска отказали. Высший Арбитражный Суд РФ отправил дело на новое рассмотрение. Вся аргументация ВАС РФ нас здесь не интересует. Важно отметить, что высшая судебная инстанция в этом деле не поставила под сомнение саму возможность такого иска, хотя опять же склонялась к виндикации, что следует из следующих положений, высказанных ВАС РФ: "Суд должен был установить, кто является держателем спорных акций, являются ли эти лица добросовестными приобретателями, чьи права будут нарушены восстановлением истца в реестре акционеров..."

--------------------------------

<1> Есть и иной пример: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2001 г. N 4366/01.

В дальнейшем позиция ВАС РФ и иных судебных органов стала более ясной - они не нашли места для подобных исков и приравняли их к виндикационным со всеми вытекающими отсюда требованиями.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ сделал указанный вывод в мотивировочной части Постановления Президиума от 28 декабря 1999 г. N 1293/99 <1>. Дело было рассмотрено по иску ЗАО "Сиб-Хормелинвест" к открытому акционерному обществу "Специализированный регистратор "Альпари" о признании действий последнего по списанию акций Кемеровского открытого акционерного общества "Химпром" со счета истца в количестве 21000 штук не соответствующими требованиям закона и об обязании совершить операцию по восстановлению на лицевом счете истца в реестре акционеров регистрационной записи о владении на праве собственности указанными акциями. Суд указал, что "требование истца о восстановлении записи на его счете о владении спорными акциями на праве собственности путем списания со счета нового незаконного собственника фактически сводится к требованию о возврате акций, находящихся у лица... приобретшего их по договору с третьим лицом... Это требование носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со статьей 302 Гражданского кодекса Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 4.

Сходная практика была позднее реализована и на уровне кассационных судов. В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июня 2003 г. N А05-7962/02-389/17 и позже в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2004 г. N Ф08-67/2004 было отмечено, что "требования о восстановлении записи в реестре акционеров в отношении акций, значащихся в реестре на лицевых счетах других лиц, фактически сводятся к требованию о возврате их истцу, так как в случае удовлетворения иска последние будут лишены своего права на данные ценные бумаги. Поэтому указанные требования носят виндикационный характер и подлежат рассмотрению в соответствии со статьей 302 ГК РФ". В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2003 г. N Ф08-3421/2003 указано, что "требование о передаче акций, находящихся не у первоначального, а у вторичного приобретателя, носит виндикационный характер - представляет собой требование собственника об изъятии имущества из чужого незаконного владения (статья "Истребование имущества из чужого незаконного владения" ГК РФ). Правом на предъявление такого иска обладает только собственник". Таким образом, никакого самостоятельного требования о восстановлении на счете в соответствии с положениями позитивного права предъявить невозможно.

Возможность виндикации ценных бумаг была указана ВАС РФ и в п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 <1>. Здесь ВАС РФ отмечал, что требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 6.

Виндикация ценных бумаг осложняется тем, что в ряде случаев ценные бумаги очень сложно индивидуализировать. Общепризнано, что предметом виндикации является только индивидуально определенное имущество, поскольку сам виндикационный иск направлен на то, чтобы возвратить собственнику то же имущество, которое у него выбыло из владения и которое сохранилось в натуре. Имущество, определяемое родовыми признаками, виндицировано по общему правилу быть не может. Единственным исключением является случай индивидуализации, обособления от другого имущества того же рода (мешок картошки, вагон зерна) <1>. Однако в учетной системе на рынке ценных бумаг существуют способы учета, которые предполагают полную невозможность индивидуализации ценных бумаг. В частности, речь идет о таком способе депозитарного учета ценных бумаг, как открытое хранение в депозитарии. Счет депо, на котором ценные бумаги учитываются в открытом хранении, приобретает черты денежного счета, поскольку с него списывается (и на него зачисляется) только количество ценных бумаг, а не конкретные ценные бумаги (п. 11.6 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации). Даже теоретически индивидуализацию, а соответственно, и виндикацию здесь представить сложно (хотя, еще раз повторим, судебная практика это допускает), ведь наличие счета депо не свидетельствует об индивидуализации имущества (ценных бумаг), поскольку на счете депо учитывается вся масса ценных бумаг, права на которые имеет владелец счета. Более того, аналитический учет по признаку поступления ценных бумаг на счет от определенного лица просто сложно себе представить. Сходная ситуация имеет место в случае, если учет ценных бумаг проводится маркированным способом хранения (п. 11.6 Положения о депозитарной деятельности).

--------------------------------

<1> См.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердл. юрид. ин-та. 1945. Т. 1. С. 38; Окс М. Виндикация // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Май - июнь. Кн. 3. С. 7 - 8.

Еще одна проблема виндикации - это возможное распыление ценных бумаг, похищенных у их владельца в процессе анонимных биржевых торгов, когда участники хищения через свои торговые счета на бирже продают бумаги неизвестным лицам, а те, в свою очередь, совершают с этими же бумагами множество сделок, также анонимного характера. Затем осуществляется централизованный клиринг <1>, и - как итог - понять, где, у кого и чьи бумаги находятся, невозможно даже технически <2>.

--------------------------------

<1> Впрочем, суды не могут установить владельцев и в более простых ситуациях (см., к примеру: Мальков А.Я., Маркелова Е.А. Корпоративные споры // Арбитражная практика. 2004. N 7. С. 83 - 84).

<2> Нельзя не отметить, что в судебной практике были попытки найти решение таких проблем (см. Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2003 г. N Ф09-3770/2003-ГК, где истцу удалось доказать, что он ранее владел акциями и по этой причине вправе истребовать их из незаконного владения).

Для применения виндикации к бездокументарным ценным бумагам мы видим и еще одну проблему. Само определение виндикации - иск "невладеющего собственника к владеющему несобственнику" - для случаев "виндикации" бездокументарных ценных бумаг вряд ли корректно. В соответствии со ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.

Более того, в соответствии со ст. 29 того же Закона право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Таким образом, лицо, у которого списали акции со счета помимо его воли, не может быть признано до устранения новой записи "невладеющим собственником", поскольку собственником является другое лицо <1>. Соответственно, правовое положение добросовестного приобретателя и пострадавшего лица здесь совершенно иное, чем в классической виндикации.

--------------------------------

<1> Это положение является принципиальным. Отметим, что в литературе господствует другая точка зрения, согласно которой "лишение владения ценными бумагами помимо воли их собственника по общему правилу не влечет утрату собственником права на ценные бумаги..." (Степанов Д. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 124). О.Р. Жеругов отмечает: "Необоснованное списание акций с лицевого счета акционера влечет за собой невозможность надлежащей легитимации акционера в качестве субъекта права членства, но не утрату акционером этого права" (Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11).

Применение виндикации имеет в современных условиях еще один дефект. Он вытекает из распределения рисков имущественных потерь между добросовестными владельцами ценных бумаг (собственниками акций) и пострадавшими акционерами (бывшими собственниками акций). В ситуации удовлетворения виндикационного иска интересы добросовестного приобретателя ущемляются. Основанием для такого вывода является следующее: а) такому лицу часто не от кого требовать возмещения убытков (юридическое лицо может быть ликвидировано, сделки могли осуществляться на подставных лиц и т.п.); б) даже если ответчик и имеется, необходимо пройти отдельную процедуру (исковое производство) для возмещения понесенных убытков, что занимает значительный промежуток времени, между тем акции уже будут переданы пострадавшему (бывшему) акционеру. Признать в этих условиях виндикацию справедливым выходом из сложной правовой ситуации, который бы в равной степени соответствовал интересам бывшего собственника и добросовестного приобретателя (собственника акций), нельзя.

Говоря о виндикации ценных бумаг, надо отметить, что Гражданский кодекс не дает ответа на два важных, с нашей точки зрения, вопроса:

- что делать с ценными бумагами (главным образом речь идет об акциях), которые будут распределены добросовестному владельцу в ходе дополнительной эмиссии или реорганизации, имевших место в период владения бумагами добросовестным владельцем;

- что делать, если ценные бумаги (опять же акции) будут конвертированы в новые бумаги <1> (к примеру, с большей номинальной стоимостью): должны ли они быть возвращены собственнику, или их надо считать (а так и есть по норме закона) новыми вещами (регистрационный номер другой) и, соответственно, речь может идти только о компенсации убытков <2>?

--------------------------------

<1> Или в иные права, к примеру доли в обществе с ограниченной ответственностью. Подобного рода проблема стоит не только при виндикации, но и при реституции (см., в частности: Мальков А.Я., Маркелова Е.А. Корпоративные споры // Арбитражная практика. 2004. N 7. С. 82).

<2> Последний вопрос исследователи анализируют и в другом аспекте - последствий недействительности сделок с ценными бумагами. Так, Д.В. Мещеряков отмечает: "При исполнении должником обязательства, удостоверенного ценной бумагой, собственник теряет право на бумагу, которая прекращает существование, и обладает лишь правом получения денежного эквивалента в порядке реституции, которая может затем осуществиться по цепочке сделок" (Мещеряков Д.И. Некоторые проблемы недействительности сделок с ценными бумагами // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 32).

В соответствии со ст. 303 ГК при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестного владельца), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца - возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества. По логике данной статьи получается, что при добросовестном владении, если распределение ценных бумаг имело место до того, как лицо узнало о неправомерности владения или получило повестку по иску собственника о возврате имущества, возвращать такие бумаги не надо. А теперь представим себе ситуацию, что хищение ценных бумаг было только этапом в борьбе за собственность, в результате которой какой-то группировке удалось провести на собрании необходимое решение об эмиссии, размыть капитал неугодных, а самим через преимущественное право еще и нарастить на украденное имущество "благоприобретенное" имущество. Справедливо? Конечно же, нет. Но проблема состоит в том, что институт виндикации и не призван решать такие сложные задачи, он вообще установлен для других целей, а вовсе не для защиты прав владельцев ценных бумаг, тем более эмиссионных и бездокументарных.

И уж тем более невозможно дать в его рамках ответ на второй поставленный вопрос. Фактически ни о какой виндикации в указанном случае говорить нельзя - нет предмета <1>.

--------------------------------

<1> И это отнюдь не все проблемы виндикации. Так, интересную проблему - соотношения виндикации и требований о переводе прав и обязанностей по договору - ставит М.Л. Гальперин (Гальперин М.Л. Виндикация и требование о переводе прав и обязанностей по договору: К вопросу о защите прав акционеров // Законодательство. 2007. N 6. С. 22 - 25).

Понимая сложности виндикации, истцы искали альтернативный путь. Так, одним из вариантов, который пытались использовать владельцы, были попытки признать сделки недействительными и, применив последствия недействительности, вернуть акции с применением механизма реституции <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Шелкович М.Т. Ценные бумаги: правовое регулирование, проблемы правоприменения // Юрист. 2007. N 10. С. 9 - 10.

Такие попытки представляли альтернативу виндикации, однако существенно затрагивали права добросовестных владельцев ценных бумаг. Данное противоречие интересов бывших и нынешних владельцев акций раз решил Конституционный Суд РФ, рассмотрев аналогичные ситуации по сделкам с недвижимостью в Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева". Суд отметил, что, хотя Кодекс "не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных вещно-правовых способов, граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению", тем не менее "права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК Российской Федерации. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные статьей 302 ГК Российской Федерации основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.)".

Таким образом, при применении данного способа решения проблемы ключевым являлся ответ на вопрос: признаются ли последующие приобретатели имущества добросовестными? Если да, тогда реституция была неприменима; если нет (т.е. была доказана осведомленность таких лиц), тогда реституция могла использоваться. В качестве примера последнего можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. N 16524/03, где истец предъявил иск о признании недействительными государственной регистрации договора о купле-продаже здания и выданного на основании данного договора свидетельства о государственной регистрации права собственности, а также об истребовании указанного здания из незаконного владения. В данном случае Суд посчитал, что, поскольку ответчик приобрел здание по ничтожной сделке, он является незаконным собственником, не имеющим права распоряжения данным имуществом; поэтому последующие сделки с указанным имуществом являются ничтожными, а покупатели - незаконными собственниками. Покупателей здания нельзя признать добросовестными приобретателями, поскольку из материалов дела следует, что они должны были знать и знали о незаконности приобретения здания.

Однако доказывание недобросовестности - крайне сложное дело. И если в сделках с иным имуществом доказательства еще могут быть найдены, то в ситуации с бездокументарными ценными бумагами, особенно публичных компаний, которые торгуются на бирже, сделать это не просто сложно, а практически невозможно, поскольку покупатели не знают своих контрагентов, их контрагент - биржа и клиринговая организация. А значит, при таком понимании функционального разделения ст. ст. 167 и 302 ГК применение реституции к ситуации незаконного списания ценных бумаг со счета фактически закрыто для пострадавших владельцев ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> О соотношении виндикации и реституции также см.: Моргунов С. Соотношение виндикации и реституции как способов защиты имущественных гражданских прав // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 42 - 57; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 612 - 677.

Еще один путь, которым владельцы ценных бумаг пытались защитить свои права, был путь, никак не связанный с возвратом ценных бумаг в какой-либо форме, - предъявление иска о возмещении убытков <1>. Попытки решения вопроса о незаконном списании ценных бумаг указанным способом также имели различные варианты. Истец (как это делалось в аналогичных случаях иными пострадавшими в сходных ситуациях) мог предъявить иск: 1) к эмитенту; 2) к эмитенту и регистратору как солидарным ответчикам; 3) к регистратору. В судебной практике отработаны все указанные исковые требования. Прокомментируем их на одном судебном примере (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2007 г. N КГ-А40/1968-07-П по делу N А40-24180/05-19-166). Я. (собственник ценных бумаг) обратился с иском к ОАО "Регистратор "НИКойл" (регистратор - профессиональный участник рынка ценных бумаг) о взыскании стоимости 864 привилегированных именных акций ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" (эмитент) в сумме 2249752 руб. 32 коп. Иск был мотивирован тем, что со счета истца были незаконно списаны спорные акции на основании договора купли-продажи от 21 мая 1998 г. N 21/01, заключенного Г., действовавшим на основании поддельной доверенности, выданной от имени истца, с ООО "Полярная инвестиционная компания". Правовая позиция истца заключалась, видимо, в том, что именно регистратор как профессиональный участник рынка ценных бумаг должен нести ответственность за их незаконное списание. Основанием для этого было то, что именно с регистратором данное лицо вступало в правоотношения, содержанием которых являлся учет бездокументарных ценных бумаг истца. То есть истец учитывал характер своих (как владельца ценных бумаг) взаимоотношений с регистратором, рассматривая их как обязательственно-правовую связь, в которой основными обязанностями регистратора являются открытие и ведение лицевого счета в системе ведения реестра, обеспечение зачисления и списания ценных бумаг в соответствии с передаточными распоряжениями зарегистрированного лица, а обязанностями владельца как зарегистрированного в системе ведения реестра лиц являются соблюдение установленных правил ведения реестра и оплата услуг регистратора. В основу иска было положено, очевидно, и соответствующее толкование абз. 4 п. 3 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с данной нормой лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами.

--------------------------------

<1> Как отмечают некоторые авторы, это "более простой и надежный путь", чем виндикация (Садиков О.Н. Ответственность сторон при ведении реестра именных ценных бумаг // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юрид. лит., 2006. Вып. 13. С. 46).

Дело рассматривалось несколькими судебными инстанциями. Первоначально решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2005 г. по делу N А40-24180/05-19-166 Я. в удовлетворении иска было отказано. Апелляционный суд 26 декабря 2005 г. решение суда первой инстанции оставил без изменения. Принимая судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций исходили из установленности факта нарушения специализированным регистратором требований Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 (далее - Положение о ведении реестра), выразившегося в оформлении передаточного распоряжения на основании поддельной доверенности. Руководствуясь п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" и ст. 403 ГК, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что за действия регистратора, связанные с ненадлежащим ведением реестра акционеров, должно нести ответственность акционерное общество.

Однако Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2006 г. N КГ-А40/2737-06 принятые по делу судебные акты были отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на необходимость принятия мер по привлечению эмитента к участию в деле в качестве ответчика. Позиция кассационной инстанции, очевидно, основывалась на следующем. Согласно п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" и разд. 1 Положения о ведении реестра эмитент, заключивший с регистратором договор на ведение реестра, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Суд, по сути, в неявной форме указал на солидарность ответственности обоих (п. 2 ст. 322 ГК).

При новом рассмотрении дела к участию в нем в качестве соответчика было привлечено ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" (эмитент). Новым решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2006 г. по делу N А40-24180/05-19-166 с эмитента было взыскано в пользу истца 2249752 руб. 32 коп. В иске к регистратору было отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2007 г. N 09АП-18447/06-ГК решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Позиция первой и второй инстанций, очевидно, подкреплялась позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, высказанной в Постановлении Президиума от 2 августа 2005 г. N 16112/03, которым убытки в аналогичном случае были канализированы на эмитента и было указано на отсутствие солидарного характера ответственности эмитента и регистратора. Предметом спора была ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" ("общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение"). Суды (как и было указано в названном Постановлении ВАС РФ) основывали судебные постановления на позиции, что п. 1 ст. 322 ГК предусматривает возникновение солидарной обязанности (ответственности) или солидарного требования, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости обязательства, и, видимо, как и Президиум ВАС РФ, усмотрели здесь не солидарность ответственности эмитента и регистратора, а ситуацию, когда исполнение обязательства возлагается на третье лицо, и сослались на ст. 403 ГК (должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо). Суды посчитали, что п. 3 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах", Положение о ведении реестра не устанавливают специальных правил об основаниях и размере ответственности держателя реестра акционеров. Отсюда и правовая позиция по данному делу: ответственность перед своими акционерами за исполнение обязанности по надлежащему ведению и хранению реестра и за действия регистратора несет само акционерное общество, поручившее ведение реестра регистратору.

Ответчик - ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" - с решением суда не согласился, подав кассационную жалобу. По мнению ответчика, возложение ответственности за ненадлежащее ведение реестра только на эмитента противоречит норме п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Кассационная инстанция в Постановлении от 27 марта 2007 г. N КГ-А40/1968-07-П по делу N А40-24180/05-19-166 не нашла оснований для отмены судебных актов. По мнению кассационной инстанции, ответственность перед своими акционерами за исполнение обязанности по надлежащему ведению и хранению реестра и за действия регистратора несет само акционерное общество, поручившее ведение реестра регистратору. Суд отметил, что данная правовая позиция нашла свое подтверждение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 августа 2005 г. N 16112/03.

Судебные постановления по анализируемому делу представляют собой попытку найти адекватный механизм защиты прав акционеров без ущемления прав добросовестных владельцев ценных бумаг и без использования вещно-правовых механизмов защиты. Пострадавшему лицу предлагается не искать то лицо, которое ответственно за причинение убытков (тем более что его может и не быть), а обратиться за получением денежной компенсации в форме возмещения убытков непосредственно к эмитенту. Такой подход был одобрен и на уровне Конституционного Суда (Постановление от 28 января 2010 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпромнефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)"). Одним из доводов Суда был в том числе и следующий: "Поскольку риск утраты акционером - наиболее слабой по общему правилу стороной в данных отношениях - прав на принадлежащие ему акции при осуществлении с ними регистрационных действий должен компенсироваться гарантией возмещения ему убытков, причиненных такой утратой, предполагается, что при отсутствии иных гарантийных институтов (например, обязательного страхования ответственности регистратора) возмещение убытков может быть обеспечено через привлечение к ответственности самого акционерного общества - эмитента за неправомерное списание регистратором акций с лицевого счета акционера". По сути, перед нами механизм канализирования ответственности, который предполагает выбор эмитента как основного ответственного лица.

С подходом в части канализирования ответственности следует согласиться. Думается, что с точки зрения баланса интересов этот выбор куда более обоснован, поскольку права добросовестных собственников должны быть защищены приоритетно. Другое дело, что представленное решение проблемы выглядит несколько странным с точки зрения интересов эмитента: регистратора он иметь обязан (если акционеров больше 50, что естественно для публичных компаний), а ответственность солидарную этот регистратор несет только в том случае, если соответствующее условие прописано в договоре.

Все эти выводы сделаны Президиумом на фоне того, что на самом деле упоминаемые Законы "О рынке ценных бумаг" и "Об акционерных обществах" нисколько не дают оснований для такого однозначного толкования. Отметим, что и в ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах", и в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указано, что держателем реестра акционеров общества могут быть "общество или регистратор". Представляется, что использование здесь конструкции "или" на самом деле определяет распределение ответственности: если ведет реестр эмитент - он главное ответственное лицо, если регистратор - то он. Ведь правовой статус "держатель реестра" предполагает как права, так и обязанности и ответственность. В этом смысле, даже если согласиться с логикой Президиума в части отсутствия солидарной ответственности, никак нельзя признать правильным, что Суд не усмотрел возможность квалифицировать это положение как специальное положение закона, на основании которого ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (та же ст. 403 ГК, на которую сослался Президиум), т.е. регистратор.

Однако основной проблемой, которая стояла перед судом, была проблема толкования положения ст. 44, которое гласит: "Общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение". Президиум посчитал, что эта формула никоим образом не говорит о солидарном характере ответственности, сославшись на ст. 322 ГК. Такое решение также видится спорным. По логике Президиума получается, что для солидарного характера ответственности в законе или договоре должно быть слово "солидарная", все остальные аналоги не могут иметь место. Заметим, однако, что даже сам закон этого не требует. Обратим внимание на п. 2 ст. 322 ГК, в котором указано, что обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное <1>.

--------------------------------

<1> Комментировавшими эти вопросы авторами была высказана и противоположная позиция: Садиков О.Н. Ответственность сторон при ведении реестра именных ценных бумаг // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. С. 44.

Если системно толковать положения о том, что держателем реестра может быть или общество, или регистратор, причем последний не освобождается от ответственности за ведение и хранение, то на самом деле могут получиться два совершенно противоположных состоявшемуся решению вывода: либо солидарный характер ответственности обоих, либо, если его исключать, - ответственность регистратора (как непосредственного исполнителя) с субсидиарной ответственностью эмитента.

Однако за всеми этими казуистическими изысканиями нельзя потерять и догматический аспект. На чем вообще основана ответственность эмитента? Если посмотреть аргументы сторонников состоявшегося решения, нельзя не отметить, что строят они свою позицию на постулате об обязательственно-правовом характере связи акционера и эмитента. Это более чем спорное теоретически положение впрямую вытекает из ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах". Если исходить из версии о солидарности ответственности, надо доказать, что и регистратора с владельцами ценных бумаг также связывает обязательство. Тогда через формулировку "не освобождает от ответственности" и п. 2 ст. 322 ГК мы логически получим солидарность в силу обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью.

Ответ на вопрос о характере отношений между регистратором и владельцами ценных бумаг для нас очевиден: обязательственно-правовая связь. Регистратора и владельца ценной бумаги связывает обязательство, основными обязанностями регистратора по которому являются открытие и ведение лицевого счета в системе ведения реестра, обеспечение зачисления и списания ценных бумаг в соответствии с передаточными распоряжениями зарегистрированного лица, а также иные обязанности. Зарегистрированное лицо, в свою очередь, обязано соблюдать установленные правила ведения реестра, оплачивать услуги.

Если рассматривать с такой точки зрения эту ситуацию, то перед нами не что иное, как ситуация, предусмотренная п. 2 ст. 322 ГК: обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью. То есть налицо все та же солидарная ответственность. В этом смысле представляется, что как анализируемое дело, так и Постановление Президиума ВАС РФ не только не являются идеальным решением в сложившейся ситуации, но, скорее, могут быть признаны ошибочными.

Как кажется, некоторую абсурдность ситуации почувствовал и законодатель. В 2009 г. правило об ответственности было изменено. И в настоящее время закон устанавливает солидарность ответственности общества и регистратора за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению. Интересно, что если проводить аналогии этой ситуации, то мы обнаружим, что в похожих ситуациях законодатель совершенно по-иному распределяет риски. Так, упоминавшаяся выше ст. 28 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" прямо установила ответственность органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, в виде возмещения убытков заинтересованному лицу, причиненных незаконными действиями (бездействием), в том числе: необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки; необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись; задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока; государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками; уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной); неправомерным погашением регистрационной записи и в иных случаях. Можно здесь вспомнить и анализировавшиеся выше положения ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", согласно которым ответственность прямо возложена на лицо, ведущее реестр <1>.

--------------------------------

<1> Весьма интересные аналогии приводят здесь и другие исследователи этого вопроса. Так, Д.А. Бурыкин, анализируя позицию судов относительно выбора ответственного за неправомерное списание акций, обращается к аналогии со списанием денежных средств клиентов по подложным документам с банковских счетов. По мнению этого автора, именно регистратор должен нести ответственность за неправомерное списание, так же как сегодня это происходит в банковской практике с денежными средствами (см.: Бурыкин Д.А. Проблемные вопросы учета прав акционеров и ответственности реестродержателя // Законодательство и экономика. 2008. N 11. С. 91).

Интересно, что суждение об отсутствии правоотношений между регистратором и владельцем, доведенное до своего логического завершения, породило и еще один ход мысли пострадавших владельцев - предъявление иска о возмещении вреда (иска из деликта). Такую позицию поддержать сложно. Правоотношения из деликта возможны только тогда, когда субъекты не связаны отношениями, имеющими другие основания. Соответственно, эти аргументы разбиваются уже тем фактом, что правовые отношения существуют между эмитентом и владельцем ценной бумаги (особенно это очевидно в случае с акционерным обществом).

Как же быть с виндикацией применительно к ценным бумагам? С нашей точки зрения, на сегодняшний день виндикация, если так можно выразиться, признается неизбежным злом, поскольку иных вещно-правовых механизмов защиты владельцев ценных бумаг действующее законодательство не закрепило.

Однако оставлять ситуацию в подобном состоянии было бы неправильно. Совершенно очевидно, что классическая виндикация ни в каком виде неприменима к ценным бумагам в их современном понимании. Причем это касается, на наш взгляд, не только предъявительских ценных бумаг, по которым невозможность использования виндикации прямо указана в ст. 302 ГК <1>, но также и бездокументарных ценных бумаг, некоторых документарных (вексель, к которому применимы свои способы защиты). Возможная сфера применения виндикации в настоящее время - некоторые классические ордерные и именные ценные бумаги.

--------------------------------

<1> Интересно, что история этого правила не так проста, как может показаться. Это в настоящее время в большинстве случаев оно не вызывает вопросов. Между тем, как показывает анализ дореволюционного права, вопрос о виндикации предъявительских бумаг был предметом дискуссий (см.: Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 62 - 163; Окс М. Виндикация // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Май - июнь. Кн. 3). Именно поэтому вопрос о возможности/невозможности виндикации безыменных бумаг часто решался на уровне конкретного нормативного акта. К примеру, п. 37 отделения четвертого "О государственных четырехпроцентных непрерывно-доходных билетах" Устава кредитного (Свод законов Российской империи: Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями. В 4 кн. Кн. третья. Т. X - XI / Сост. и изд. А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910) прямо было указано, что "утративший безыменной непрерывно-доходный билет может отыскивать свою собственность установленным порядком".

Вопрос о невозможности виндикации таких бумаг был решен однозначно в досоветском праве в ст. 5 Постановления Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 578): "Бумаги на предъявителя не могут быть отыскиваемы от приобревшаго оные добросовестно, хотя бы они были похищены или потеряны".

В советском праве вопрос о невозможности/возможности виндикации предъявительских ценных бумаг также был предметом дискуссий (см., к примеру: Брауде И. Истребование похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя // Право и жизнь. 1924. Кн. 10. С. 70 - 73). Впервые принципиально этот вопрос был решен Декретом ЦИК и СНК СССР от 23 марта 1925 г. "О воспрещении истребования от добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя и банковых билетов" (СУ. 1925. N 21. Отд. первый. Ст. 149). И с этого момента (отметим, что в литературе имеются сведения и о более раннем применении данного правила в некоторых советских республиках: Гордон В.М. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков: Юриздат НКЮ УССР, 1924. С. 36 - 37) указанное принципиальное правило воспроизводится во всех последующих актах. До этого момента вопрос решался по-иному. Так, И. Брауде прямо указывал, что "наш Гражданский кодекс не знает специальной усиленной защиты добросовестных приобретателей похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя" (Брауде И. Истребование похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя // Право и жизнь. 1924. Кн. 10. С. 70). И.П. Либба относительно дубликата накладной на предъявителя отмечал: "В отличие от иностранных законодательств, наш Гражданский кодекс не дает особых норм о виндикации бумаг на предъявителя. Поэтому, согласно ст. 60 Гражданского кодекса, если дубликат накладной на предъявителя утрачен собственником или похищен от него, то последний может истребовать его у любого приобретателя, безотносительно к тому, добросовестен ли этот приобретатель или нет" (Либба И.П. Перевозочные документы по Уставу жел. дор. СССР // Основные вопросы железнодорожного права: Сборник статей / Под ред. В.И. Рудковского и И.В. Рыбальского-Бутевича. М.: Бюро правлений жел. дор. и Транспечати, 1925. С. 226).

В отношении бездокументарных ценных бумаг ситуация нам понятна - владение такими бумагами не более чем фикция. Такая фикция может существовать в настоящее время, поскольку никакого иного способа защиты прав нет.

Однако в будущем нам представляется правильным отказаться здесь от виндикации. Надо помнить, что по таким бумагам ведется реестр, соответственно всегда есть лицо, которое оказывает соответствующие учетные услуги. Здесь надо вспомнить о публичности реестра. Как мы уже отмечали, можно предложить такой механизм: законным держателем документа всегда признается тот, кто внесен в соответствующий реестр. Его права не могут быть оспорены, если в суде не доказано одно из двух обстоятельств: а) его недобросовестность (а это должна доказать пострадавшая сторона) или б) безвозмездность приобретения. В обоих случаях пострадавший прежний владелец может тогда требовать либо возмещения убытков, либо возврата акций по специально разработанной законом процедуре (но не виндикации). Если лицо, запись о котором содержится в учетных регистрах, а) добросовестное (а это предполагается самим фактом нахождения в реестре) или б) бумаги приобретены возмездно, то пострадавший прежний владелец должен искать компенсации своих убытков, а не требовать возвращения бумаг.

Причем при применении механизма компенсации убытков скорее всего надо будет выстраивать многоуровневую систему защиты, иначе права собственников не будут в достаточной степени гарантированы. Совершенно очевидно, что такая мера должна быть гарантирована еще и страховым возмещением: закон должен обязать организацию учетной системы страховать риск своей ответственности. Ну и третьим уровнем защиты должно стать возмещение ценных бумаг через государственный компенсационный фонд в той части, в которой интересы владельца ценных бумаг не будут компенсированы.

Когда анализируют возможную замену виндикации на возмещение убытков, указывают на целый ряд серьезных проблем. Так, Э. Хамидуллина отмечает: "Альтернатива предъявить иск о возмещении убытков вряд ли способна удовлетворить претензии инвесторов, поскольку возникает ряд трудноразрешимых вопросов. Во-первых, что брать за основу в качестве реальных убытков: номинальную стоимость акций, цену приобретения акций владельцем или рыночную стоимость акций? Во-вторых, в чем будет выражаться упущенная выгода, как вычислить размер неполученных доходов?" <1>. Мы не видим ничего неразрешимого в этих вопросах. Компенсации должна подлежать рыночная цена на момент утраты бумаги, а упущенной выгодой будет рост стоимости бумаги за соответствующий период до момента исполнения обязательств по компенсации убытков, а также все те доходы, которые были по данной бумаге получены. Другой аспект этой проблемы поднимает К. Фрадкин: кто должен возмещать убытки и на каких принципах (учитывать вину или установить правило о безвиновной ответственности)? С его точки зрения, если не выявлена вина регистратора в незаконном списании ценных бумаг, нет оснований для привлечения к ответственности ни самого регистратора, ни эмитента <2>.

--------------------------------

<1> Хамидуллина Э. Виндикационный иск и проблема защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 49.

<2> Фрадкин К. Возмещение акционеру убытков // Хозяйство и право. 2007. N 8. С. 47.

Отметим, что в литературе высказано предположение об ограничении применения виндикации не только в отношении предъявительских ценных бумаг, но и в отношении вообще всех ценных бумаг. Такой позиции придерживается В.А. Белов. Он полагает, что, "допуская виндикацию ценных бумаг по общим правилам, в том числе и от добросовестного приобретателя, мы парализуем действие принципа публичной достоверности при безвозмездном приобретении, а также в отношении ценных бумаг, похищенных у их собственника". С его точки зрения, ограничение виндикации "было бы логичным завершением проведения в жизнь свойства их публичной достоверности" <1>. Впрочем, далее в своей работе он свое предложение... признает нецелесообразным.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. 2. С. 530 - 531.

Нам же оно не кажется столь нецелесообразным. Ограничение виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг в предлагаемой нами модели могло бы как раз способствовать защите прав добросовестных приобретателей, что для гражданского оборота не менее важно, чем защита прав пострадавшего собственника.

Отметим, что в литературе в последнее время активно высказывается мнение о возможности замены виндикационного иска на требование о признании права собственности <1>. К примеру, А.А. Кукушкин, отмечая, что при нарушении права владения на бездокументарные ценные бумаги виндикационный иск не служит способом защиты, полагает, что таким способом является "иск о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права". В основе этой позиции лежит признание абсолютного характера прав на бездокументарные ценные бумаги. Автор полагает, что в отличие от виндикации при восстановлении прав на бездокументарные ценные бумаги в силу специфики формы фиксации принадлежность спорных ценных бумаг истцу должна доказываться исключительно путем определения последовательности движения ценных бумаг по лицевым счетам или счетам депо <2>. Сходные мысли высказывают и некоторые другие авторы. Отметим, что в литературе обсуждаются нюансы таких исков. Так, В.А. Белов в своей заочной дискуссии с Д. Степановым настаивает на применении здесь преобразовательного иска и указывает, что иск о восстановлении положения, существовавшего до правонарушения (преобразовательный иск), не идентичен иску о признании <3>.

--------------------------------

<1> См. по этому же вопросу: Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного Суда РФ и потребности гражданского оборота) // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2006. Вып. 2. С. 67 - 74; Степанов Д. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004; Жеругов О.Р. Указ. соч. С. 25, и другие работы.

<2> Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 29 - 31.

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 230.

Использование иска о признании права (а в этом есть практически суть иска о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права) нам не кажется более привлекательным, чем виндикация. В конечном счете отдельные элементы, которые в традиционной виндикации мешают защите прав владельцев ценных бумаг, можно урегулировать в законе.

Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), предлагает следующий механизм восстановления прав предшествующих правообладателей бездокументарных ценных бумаг: посредством иска к лицам, формально легитимированным посредством записей по счетам, о понуждении к совершению перевода на имя истца (о взыскании ценных бумаг в пользу истца). Интересно, что проект Концепции указывает, что условия удовлетворения этого требования и распределение бремени доказывания должны определяться так же, как и в отношении классических ценных бумаг.

С нашей точки зрения, говоря об альтернативах виндикации и учитывая предложение о закреплении безусловной достоверности реестра, можно подумать о таком специальном средстве защиты (при опровержении добросовестности владения или установлении безвозмездности приобретения), как иск о признании недействительными записей по счету. Такая позиция выглядит весьма привлекательной (отметим, что схожие проблемы возникают и с недвижимостью, поскольку некоторые суды ставят предъявление иска об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения в зависимость от оспаривания акта государственной регистрации), особенно учитывая наши рассуждения о моменте возникновения права собственности на бумагу). Конечно, перед нами суррогат виндикации, поскольку признание записи недействительной есть, по сути, лишение права собственности. Но как один из возможных вариантов такой механизм может быть рассмотрен.