3.10.12. Российская депозитарная расписка

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" российская депозитарная расписка определяется как именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.

Правовое регулирование российской депозитарной расписки в силу относительной "молодости" этого документа для российского рынка ценных бумаг невелико. Оно представлено Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 2, 27.5.3), Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок", Перечнем организаций, в которых российские депозитарии могут открывать счета для учета прав на иностранные ценные бумаги в целях осуществления эмиссии российских депозитарных расписок, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н.

Предваряя анализ российской депозитарной расписки как одного из видов ценных бумаг по российскому законодательству, следует отметить, что сама идея этой бумаги перенесена на российскую почву из американской правовой практики (впервые американские депозитарные расписки (далее - АДР) были выпущены в 1927 г., как правильно отметил В.Ю. Тюрин, поводом послужил запрет законодательством Великобритании вывозить из страны национальные ценные бумаги <1>) и практики выпуска в западных юрисдикциях депозитарных расписок (американских и глобальных) на акции российских эмитентов <2>. Оттуда же, по сути, заимствована и технология их выпуска. Депозитарные расписки являются очень распространенным инструментом на развитых фондовых рынках США и Великобритании. Под депозитарной распиской понимается сертификат, выпускаемый банком-депозитарием в США и подтверждающий право собственности на определенное количество депозитарных акций, которые, в свою очередь, представляют право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного эмитента.

--------------------------------

<1> См.: Тюрин В.Ю. Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика. М.: Диалог-МГУ, 1998. С. 5 - 6.

<2> На эту тему также см.: Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков за рубежом: американские и глобальные депозитарные расписки. М.: Статут, 2001.

Наиболее популярными среди инвесторов в настоящее время являются американские и глобальные депозитарные расписки (АДР и ГДР соответственно). При этом выделяют несколько видов АДР: АДР 1-го уровня (торгуются на внебиржевом рынке США), АДР 2-го уровня (возможен листинг на биржах в США без привлечения капитала), АДР 3-го уровня (размещаются через биржи США для привлечения капитала), АДР по Правилу 144А (торгуются среди квалифицированных институциональных покупателей).

В связи с тем что для многих неамериканских эмитентов регистрация выпуска депозитарных расписок и выполнение требований американского законодательства для ценных бумаг, прошедших процедуру регистрации, являются затруднительными по причине высоких издержек, Положением S Комиссии по ценным бумагам и биржам США предусматривается создание двух автономных рынков депозитарных расписок - внутри и за пределами США. Положением S разрешается не регистрировать выпуск депозитарных расписок за рубежом по Закону 1933 г.; требования по раскрытию информации о компании и предоставлению периодической отчетности на такое размещение не распространяются. Вместе с тем депозитарные расписки, выпущенные по Положению S, допускаются к обращению на рынке ценных бумаг США.

Программы выпуска депозитарных расписок могут быть спонсируемыми (открываются на основании договора эмитента с банком-депозитарием) и неспонсируемыми (открываются по усмотрению банка-депозитария без участия эмитента).

Большинство портфельных инвесторов при инвестировании в иностранные ценные бумаги, прежде всего бумаги стран с развивающимися фондовыми рынками, пользуются таким финансовым инструментом. Инвестирование через расписки имеет для иностранного инвестора такое важное преимущество, как снижение правовых рисков, поскольку обращение и исполнение обязательств по распискам регулируются иностранным правом, чаще всего правом государства, где находится инвестор <1>. Правовой статус владельца депозитарной расписки определяется следующими документами: Закон США 1933 г. "О ценных бумагах"; Правила и комментарии к федеральным законам, издаваемые КЦББ США; судебные прецеденты - решения федеральных судов и судов штатов; региональное законодательство штатов (так называемые законы голубого неба - blue sky law); проспект ценных бумаг (prospectus), подлежащий регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам (КЦББ) США; депозитное соглашение (заключается эмитентом и банком-депозитарием при открытии спонсируемой программы депозитарных расписок); договор между иностранным банком-депозитарием и привлеченным им иностранным депозитарием (custodian).

--------------------------------

<1> Как правильно подчеркнуто в литературе, депозитарная расписка представляет собой средство минимизации иностранного элемента в правоотношениях (см.: Огородов Д. Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы // Коллегия. 2006. N 6. С. 27). А. Шохин справедливо отмечал, что "востребованность АДР применительно к развивающимся рынкам объясняется основной функцией депозитарных расписок: максимально оградить инвестора от специфических рисков, присущих иностранным фондовым рынкам" (Шохин А. АДР и вопросы прав инвесторов // Рынок ценных бумаг. 2000. N 10 (169). С. 10).

Вместе с тем сама структура владения акциями компании через депозитарные расписки обусловливает особенности осуществления прав по акциям. В частности, прямое обращение владельцев расписок к иностранным эмитентам за осуществлением прав исключено: посредником между ними всегда выступает банк-депозитарий. Каждое депозитное соглашение содержит, в свою очередь, "нормы о должной заботе" (duty of care и duty of loyality), которые требуют от банка-депозитария соблюдения интересов акционеров, владеющих депозитарными расписками, а также реализации ими права на управление российской компанией.

Ключевую роль в реализации проекта выпуска депозитарных расписок играет иностранный банк-депозитарий, представляющий интересы инвестора в корпоративных процедурах иностранного эмитента, а также осуществляющий функции депозитария, держателя реестра владельцев депозитарных расписок и пр.

Схожие принципиально положения установлены и российским законодательством - рассмотрим их подробнее <1>.

--------------------------------

<1> О правовом режиме российских депозитарных расписок также см.: Логинов П. Финансово-правовой механизм регулирования депозитарных расписок // Право и экономика. 2007. N 10 (236). С. 55 - 60; Медведева М. Организация в России рынка ценных бумаг иностранных эмитентов // Рынок ценных бумаг. 2002. N 24 (231). С. 34 - 36.

Российская депозитарная расписка, как прямо следует из ее определения, признается именной ценной бумагой. Поскольку одновременно закон признает ее еще эмиссионной ценной бумагой, очевидно, что перед нами бездокументарная ценная бумага. Расписка представляет собой внутреннюю ценную бумагу, собственно, иначе и не может быть, поскольку весь смысл расписки состоит в том, что она (внутренняя ценная бумага) замещает в обороте бумагу иностранного эмитента (бумагу внешнюю). Более того, законодательством в качестве общего правила установлено, что выплаты владельцам российских депозитарных расписок осуществляются эмитентом российских депозитарных расписок в валюте Российской Федерации, если иное не установлено решением о выпуске российских депозитарных расписок.

Поскольку расписка является эмиссионной ценной бумагой, ни о какой абстрактности речи быть не может - это каузальная бумага.

Действующее законодательство ничего не говорит о сроке действия расписок. Одной из причин этого является производный характер документа - расписка удостоверяет права, которые закреплены другими (представляемыми) ценными бумагами (ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Соответственно, расписка по общему правилу может существовать ровно столько, сколько существуют представляемые бумаги. Соответствующая корреляция учтена и законом - в случае, если владелец российской депозитарной расписки получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая российская депозитарная расписка, принадлежащая указанному владельцу, погашается. Могут быть и иные условия о сроке, в частности ничто не запрещает установить срок обращения расписок в решении об их выпуске.

Расписка представляет собой типичный пример частной ценной бумаги. Эмитентом российских депозитарных расписок является депозитарий, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации, отвечающий установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет (ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В настоящий момент такие требования содержатся в Нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утвержденных Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н.

Содержание расписки как ценной бумаги тесно связано с ее производной природой. Как уже отмечалось, по большому счету расписка представляет собой не что иное, как специфическую производную ценную бумагу, поскольку главным образом она закрепляет права, закрепленные представляемыми ценными бумагами.

Как указывает ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", решение о выпуске сертификатов должно помимо прочего содержать: права, закрепленные представляемыми ценными бумагами; порядок осуществления (реализации) владельцами российских депозитарных расписок прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; обязательство депозитария предоставлять по требованию владельца российской депозитарной расписки соответствующее количество представляемых ценных бумаг. Как видим, специфика содержания ценной бумаги в том, что ее права - это в том числе и права по представляемой бумаге.

Это интересный момент, который выделяет правоотношение по этой бумаге от остальных. Во всех остальных бумагах структура правоотношения проста: есть одно или несколько обязанных лиц, и есть управомоченное бумагой лицо, которому принадлежат права из бумаги в соответствии с ее содержанием и конкретным объемом (если таковой имеет значение для исполнения по бумаге). Обязательства, которые должны быть исполнены, возникают у обязанного лица. В случае же с распиской ситуация более сложная: содержание бумаги - это обязательства лица, с которым управомоченное лицо ни в каких отношениях не состоит по данной бумаге и состоять не может. Этот момент законодателем учтен в определении расписки через включение в содержание расписки вещно-правовых элементов - в соответствии со ст. ст. 2 и 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" расписка удостоверяет право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг). Отметим, что перед нами типичная юридическая фикция. С одной стороны, создана полная видимость отношений собственности. В частности, ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что эмиссия расписок допускается при условии, что учет прав депозитария на представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц. Установлен перечень депозитариев, где такие счета за рубежом могут открывать российские депозитарии (Перечень организаций, в которых российские депозитарии могут открывать счета для учета прав на иностранные ценные бумаги в целях осуществления эмиссии российских депозитарных расписок, утвержден Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н).

Установлен вещный характер прав владельца расписки в отношении представляемой бумаги. Все это способствует созданию видимости соблюдения принципа: владеющий бумагой владеет и правами из нее. С другой стороны, если перед нами и отношения собственности, то, говоря словами В.П. Мозолина, в очень сложноструктурированном виде. Ведь, по сути, для иностранного эмитента реальным владельцем является депозитарий, в отношении которого он и исполняет свои права, а вовсе не безликая группа лиц, в интересах которых он действует. Закон (ст. 27.5-3) сам же на это и указывает, когда отмечает, что в случае, если представляемыми ценными бумагами являются акции, решение о выпуске расписок должно включать порядок выдачи (направления) владельцами российских депозитарных расписок указаний депозитарию о порядке голосования по таким акциям и обязательство депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе как в соответствии с указаниями владельцев российских депозитарных расписок, а также обязательство по представлению владельцам российских депозитарных расписок итогов голосования. Более того, Законом установлено, что в случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанные обязательства должны быть предусмотрены договором между эмитентом представляемых ценных бумаг и эмитентом российских депозитарных расписок, изменение которого не требует согласия владельцев российских депозитарных расписок. Получается, что между так называемым собственником - владельцем расписки и субъектом обязательств по ней действует еще какое-то лицо, которое может определить порядок реализации прав такого владельца расписки, его самого об этом не спрашивая (и это при том, что такой договор, согласно Закону, не может быть расторгнут без согласия владельцев расписок)!

Здесь отрыв юридического собственника бумаги гораздо более существен, к примеру, чем при отношениях номинального держания. Собственно, это проблема и американских, и глобальных депозитарных расписок в России - для российских эмитентов бумаг, обязанных лиц собственниками таких бумаг выступают инвестиционные банки - эмитенты расписок за рубежом, а вовсе не владельцы АДР и ГДР.

Говоря о содержании расписки, нельзя обойти вопрос и о содержании отношений между ее владельцем и ее эмитентом - российским депозитарием. Как следует из определения расписки, такой эмитент несет два обязательства: передать по требованию владельца расписки взамен расписки соответствующее количество представляемых ценных бумаг и оказывать услуги, связанные с осуществлением владельцем расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Однако закон закрепляет возможность появления и еще одной группы прав. Так, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что в случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязательств. А ст. 27.5.3 регулирует возможность обратной ситуации, устанавливая, что эмиссия российских депозитарных расписок, по которым эмитент представляемых ценных бумаг не принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, допускается при условии включения представляемых ценных бумаг в котировальные списки иностранных фондовых бирж, перечень которых утвержден федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Следует отметить, что в данном случае по аналогии с АДР и ГДР российский Закон, не используя определений "спонсируемая" и "неспонсируемая" расписка, фактически вводит те же самые категории, поскольку принять на себя обязательства перед владельцами расписок эмитент может только в том случае, если указанные обязательства должны быть предусмотрены договором между эмитентом представляемых ценных бумаг и эмитентом российских депозитарных расписок. Такой договор признается законом неотъемлемой частью решения о выпуске таких ценных бумаг <1>. Отдельные особенности в отношении правового режима российских депозитарных расписок установлены Стандартами эмиссии. В частности п. 6.11.1.4 установлено, что российские депозитарные расписки могут удостоверять право собственности только на акции или облигации иностранных эмитентов. При этом российские депозитарные расписки одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа).

--------------------------------

<1> К нему предъявляются определенные требования по содержанию. Для того чтобы решение о выпуске было зарегистрировано, такой договор должен содержать: 1) указание прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; 2) обязательства депозитария обеспечивать соответствие количества российских депозитарных расписок, находящихся в обращении, количеству представляемых ценных бумаг, учет прав на которые осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц; 3) указание на то, что представляемые ценные бумаги выпускаются под размещение российских депозитарных расписок и (или) находятся в обращении; 4) в случае, если представляемыми ценными бумагами являются акции, порядок выдачи (направления) владельцами российских депозитарных расписок указаний депозитарию о порядке голосования по таким акциям и обязательства депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе как в соответствии с указаниями владельцев российских депозитарных расписок, а также обязательства по представлению владельцам российских депозитарных расписок итогов голосования; 5) обязательства эмитента представляемых ценных бумаг предоставлять информацию на русском языке в объеме и сроки, которые обеспечивают депозитарию возможность осуществить ее раскрытие в объеме, порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг; 6) обязательства депозитария раскрывать информацию, указанную выше, полученную от эмитента представляемых ценных бумаг, не позднее дня, следующего за днем ее получения; 7) соглашение о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права Российской Федерации; 8) соглашение о рассмотрении споров, возникающих вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этому договору, на территории Российской Федерации арбитражными судами или третейскими судами, решения которых могут быть признаны на территории страны эмитента представляемых ценных бумаг в соответствии с международным договором Российской Федерации; 9) положение об ответственности депозитария и эмитента представляемых ценных бумаг за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору перед владельцами российских депозитарных расписок; 10) положение о том, что договор не может быть расторгнут без согласия владельцев российских депозитарных расписок.