3.3. Документарные и бездокументарные ценные бумаги

Для определения правового режима различных видов ценных бумаг большое значение имеет их разделение на "документарные" и "бездокументарные".

Бездокументарные ценные бумаги. В современной правовой доктрине ценных бумаг, пожалуй, нет более спорного вопроса, чем вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг.

С самого момента своего появления положений ст. 149 ГК, дающих их определение, они подвергаются безжалостной критике. Конечно, следует отметить, что сам феномен бездокументарных ценных бумаг в российском законодательстве существовал и до принятия части первой ГК, где дано их легальное определение. Еще в 1992 г. Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, было закреплено правило о том, что ценные бумаги могут существовать "в виде записей на счетах" (в литературе такие бумаги долгое время именовались "безналичными"). Однако именно ст. 149 ГК дала легальное их определение, указала признаки, а также установила специфический правовой режим, чего раньше не было.

Спорность конструкции бездокументарных ценных бумаг объясняется во многом тем, что это новое явление для российской правовой доктрины. Как хорошо в свое время отметил Л.С. Эльяссон, "задача установления юридической природы какого-нибудь института становится особенно затруднительной, когда данный институт возникает в правовой жизни без генетической связи с прежде существовавшими юридическими отношениями" <1>. Именно таким институтом для российского права и являются бездокументарные ценные бумаги. Они не имели ни истории (и иметь не могли в силу социалистического хозяйствования), ни доктринального обоснования (доктрина признавала классические бумаги). Сам термин был заимствован из практики некоторых зарубежных правопорядков.

--------------------------------

<1> Эльяссон Л.С. Чековое право. М.: Фин. изд-во НКФ СССР, 1927. С. 17.

В российское право, в котором и классические-то ценные бумаги в силу почти семидесятилетнего перерыва были урегулированы абы как, был инкорпорирован институт, появление которого не объяснялось никакими "генетическими" связями с уже существовавшими правовыми явлениями и логика появления которого никак не вытекала из истории российского права <1>. Между тем появление этого института в тех зарубежных законодательствах, откуда он был заимствован, как раз имеет и свою историю, и свою логику. Прежде всего логику экономическую. Этот институт являлся своего рода ответом права на запросы все расширяющегося рынка инвестиционных инструментов (акций, облигаций, производных бумаг). Этот рынок уже не мог "переваривать" классические ценные бумаги (и в Европе, и в США рынок изначально имел дело исключительно с документарными бумагами) - они становились для него "обузой", институтом, издержки от существования которого на определенном этапе развития стали существенно затруднять его дальнейшее развитие (особенно в силу тенденции к секьюритизации различного рода активов). Говоря проще, возрастание объема торговли бумагами на ведущих биржах начиная с 70-х годов XX в. привело к появлению до того невиданной проблемы: переоформления сертификатов ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Тут справедливости ради надо сделать один комментарий. Легитимация держателей посредством включения их данных в особые книги была известна еще до прихода к власти большевиков. В этом смысле сама традиция того, что в настоящее время именуют "дематериализацией", в отечественном праве была. Так, А.Г. Гусаков отмечал: "Есть, такие именные бумаги, по которым легитимация эта устанавливается особыми книгами, специально для этой цели созданными. Эти книги обыкновенно ведутся лицами или учреждениями, выпускающими именные бумаги, и в такие книги вносятся имена и фамилии всех тех лиц, которым именные бумаги выданы (напр., акционерные компании вносят в особые книги всех владельцев выпущенных акций). По отношению ко всем бумагам, владельцы которых внесены в такие особые книги, требуется надлежащая легитимация владения ими, чтобы добиться внесения своего имени в книгу. Решающ[ее] знач[ение] принадлежит не владению именной бумагой, а записи в книгу. Только записанный в книгу владелец считается собственником именной бумаги и управомоченным субъектом для осуществления того права, которое выражено в ней. Без этой записи в книге, несмотря на передачу документа, управомоченным будет считаться прежний собственник документа" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 35 - 36). П. Писемский относительно акций отмечал, что "для понятия об акционерной компании вовсе не существенно, чтобы компания выпускала документы; право участия может доказываться запискою имени акционера в книгах компании, где и отмечаются все переходы права" (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и К., 1876. С. 65). Я.М. Гессен в своей работе (Гессен Я.М. Указ. соч. С. 649) приводит положения Временных правил об организации и созыве общих собраний и ревизионных комиссий акционерных кредитных установлений торгово-промышленных обществ (за исключением железнодорожных) и товариществ на паях (кроме тех, паи коих не котируются на бирже), а равно акционерных страховых компаний. В соответствии с п. 3 указанного документа "владельцы именных акций пользуются правом голоса лишь в том случае, если они внесены в книги правления по крайней мере за семь дней до дня общего собрания, причем для участия в общем собрании предъявления именных акций не требуется (выделено нами. - А.Г.)".

Встречались в нашей истории и иные "дематериализаторы" прав из ценных бумаг. Так, п. 6 Декрета СНК "Об аннулировании государственных займов", принятого в январе 1918 г., было установлено, что все облигации аннулируемых займов, принадлежащие сберегательным кассам, заменяются "книжным долгом" РСФСР.

Пункт 58 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500), указывал, что изготовление акций (акционерных свидетельств), а равно и купонных листов для акционерного общества необязательно, если это предусмотрено его уставом. Для таких случаев п. 52 этого же документа устанавливал, что передача акций производится путем отметки в книге акций по письменному заявлению акционера. Как видно, если слегка подредактировать текст, перед нами не что иное, как современные бездокументарные акции, вокруг правового режима которых сегодня столько баталий.

В российской действительности инкорпорация бездокументарных ценных бумаг произошла не "снизу" (как потребность экономических агентов), а "сверху" (как целенаправленная политика государства): законодательство о приватизации было построено таким образом, что создаваемые в процессе приватизации акционерные общества выпускали в подавляющем большинстве случаев именно бездокументарные бумаги (акции). Аналогичная ситуация была и на рынке государственных облигаций. Отчасти это объяснялось тем периодом, в течение которого начал воссоздаваться российский рынок ценных бумаг, - начало 90-х. В это время уже существует (1989 г.) доклад так называемой Группы 30 (G30) <1> - Clearance and Settlement Systems in the World's Securities Markets. Общий смысл этого доклада (на самом деле - рекомендаций) сводился к необходимости совершенствования рынка ценных бумаг, расчетов на нем, создания эффективно действующего центрального депозитария (либо одной организации, либо сети связанных друг с другом). Фигура последнего, которой мы еще коснемся в нашей работе, создавалась в том числе для решения проблемы иммобилизации (обездвиживания) или "дематериализации" (выпуска в бездокументарной форме) ценных бумаг (т.е. как раз для решения проблемы сертифицированных бумаг). Согласно указанным рекомендациям <2> их планировалось реализовать к 1992 г. Таким образом, в области экономической политики на рынке ценных бумаг сразу стали реализовываться рекомендации <3> по изменению институтов (в экономическом смысле этого понятия), которые изначально были созданы для развитых рынков и само появление которых было итогом (логическим) определенного этапа их развития.

--------------------------------

<1> http://www.group30.org

<2> Отметим значение рекомендаций Группы 30 для развития нашего законодательства: в утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008 "Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации" прямо был указан принцип "ориентации на мировой опыт и учета тенденции глобализации финансовых рынков, означающий следование рекомендациям Группы 30 в целях создания цивилизованного и конкурентоспособного рынка ценных бумаг...".

Следование этим рекомендациям, а также практике дематериализации, свойственной развитым зарубежным рынкам ценных бумаг, нашло свое отражение и еще в одном программном документе, хотя и неофициального характера, но на самом деле имевшем весьма значительные последствия для развития законодательства о рынке ценных бумаг, - Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг (1997, Банк России, ФКЦБ России, Минфин России, N 01-04/804/N ДВ-4117/N 05-01-01).

<3> По сути, к этому сводились как рекомендации, так и ведомственные нормативные акты, исходящие от регуляторов (см., к примеру: Козлов А., Семин А. Проблема депозитария // Экономика и жизнь. 1993. N 31. С. 10; Козлов А. Депозитарий, реестродержатель, регистратор сделок с ценными бумагами: кто главнее, что важнее // Там же. 1994. N 23. С. 9).

В итоге сложилась парадоксальная ситуация двух правовых реальностей: одна часть права (традиционная) существовала сама по себе, параллельно развивалась другая реальность (также сама по себе) - "безналичные" (бездокументарные) ценные бумаги и вновь возникающие для обслуживания их обращения правовые институты (учет прав, депозитарий, клиринг и т.п.). При такой ситуации не был (да и не мог быть) урегулирован вопрос о том, к какому объекту гражданских прав относить такие бумаги; как относиться к их материальному носителю, который нельзя презентовать; какие отношения связывают эмитента, владельца такой бумаги и учетный институт (депозитарий) и т.д.? В итоге появившийся институт бездокументарных ценных бумаг стал "конфликтовать" с иными регулятивными институтами.

Однако основная проблема состояла в том, что его существование не было обеспечено охранительными нормами права: они просто не были приспособлены для охраны прав владельцев таких бумаг. Именно здесь (и, условно говоря, в тот момент, когда нормальный ход правоотношений по таким ценным бумагам был нарушен, и произошло первое хищение бездокументарных ценных бумаг путем их списания со счета) и "вскрылась" проблема бездокументарных ценных бумаг.

Перед правоприменительными органами возникла проблема: каким способом защищать правообладателя (владельца) по такой бумаге? Одним из основных вопросов у правоприменительных органов был такой: как относиться к отсутствию материального носителя, обладающего признаком презентации, и исключает ли это квалификацию такой бумаги как вещи? Ответ на этот вопрос давал два совершенно различных подхода к защите: а) если ответ был положительный, то применению подлежали исключительно обязательственно-правовые способы защиты; б) если отрицательный, то можно было применять вещно-правовые способы защиты. Оба варианта имели изъяны: обязательственно-правовые способы не гарантировали возврата имущества - ценной бумаги ее прежнему владельцу, да к тому же суды стали сталкиваться с ситуацией, когда взыскать, к примеру, убытки было просто не с кого - отчуждение оформлялось на несуществующих лиц (на умерших, по украденным документам и тому подобным криминальным схемам). При применении вещно-правовых способов (виндикационный иск) имелись две основные проблемы: во-первых, как бы отсутствовала сама вещь, а во-вторых, даже при признании соответствующих прав вещами их стандартность и порядок учета позволяли квалифицировать такие бумаги в большинстве случаев в качестве вещей, определяемых родовыми признаками. А это в классической концепции виндикационного иска служило непреодолимым препятствием для его предъявления <1>.

--------------------------------

<1> Хотя суды пытались найти решение и этой проблемы (см.: Кукушкин А.А. Проблемы виндикации бездокументарных ценных бумаг // Банковское право. 2006. N 6. С. 9 - 10).

В итоге решения судов в разных регионах и различных уровней отличались в части их мотивировки совершенно. Проблема хищений бездокументарных ценных бумаг и отсутствия единства судебной практики по вопросу защиты их владельцев приняла столь серьезный характер, что решение в отсутствие норм закона принимали высшие судебные инстанции. Их решение было прогнозируемо и состояло в выборе лучшего из худшего <1>: суды признали возможность виндикации таких ценных бумаг; они признали, что такие инструменты являются полноценными бумагами, вещами в смысле ГК <2>.

--------------------------------

<1> Не могу здесь не согласиться с В. Добровольским, который, оценивая некоторые издержки в вопросе защиты прав владельцев бездокументарных бумаг, отметил: "Можно написать блестящую диссертацию, неопровержимо доказывающую, что бездокументарные акции не являются вещью и, следовательно, к ним не применим механизм защиты вещных прав в форме виндикации. Бурные овации после защиты диссертации и всеобщее восхищение глубинными познаниями диссертанта в области теории права... практически гарантированы. Но вот овации стихнут и встанут вопросы... предлагаются ли взамен иные адекватные способы защиты?" (Добровольский В. О практической ценности дискуссии по вопросу о виндикации акций // Акционерный вестник. 2007. N 8 (46). С. 31).

<2> Здесь можно привести различные судебные постановления и разъяснения разных лет: письмо Верховного Суда РФ от 4 апреля 1995 г. N 133/5общ.; п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 1998 г. N 33; Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2006 г. N 4375/06, от 28 декабря 1999 г. N 1293/99, от 22 марта 2002 г. N 1824/01, от 5 сентября 2006 г. N 16911/05 и целый ряд иных актов.

В этом смысле следует отметить, что на настоящий момент вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг можно считать закрытым: с точки зрения судебной практики это ценные бумаги, вещи, к которым применяется соответствующий правовой режим, в том числе и специфические вещно-правовые способы защиты.

Однако незакрытыми остаются вопросы о правовой природе этого института, его месте в системе объектов гражданских прав, а также ряд иных сопутствующих им. Поэтому, понимая корни и проблемы этого явления, посмотрим на него поближе.

Для начала рассмотрим, что представляет собой правовой режим бездокументарной бумаги в том виде, как он закреплен в нашем законодательстве.

Статья 149 ГК, собственно, какого-то внятного определения бездокументарной ценной бумаги не содержит. Указывается, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Дополнительно ст. 142 ГК фиксирует, что в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).

Как видно из указанных норм, законодатель, конструируя бездокументарные ценные бумаги, пытался "пройти" между классическим определением ценной бумаги, закрепленным в ст. 142 ГК, и реальными потребностями оборота, а также сложившимся на момент появления этой нормы статус-кво (а оно было таково: к моменту своей институционализации фактически весь рынок ценных бумаг состоял из бездокументарных ценных бумаг).

Из этого определения вытекает, что на самом деле бездокументарные ценные бумаги не признаются ценными бумагами в собственном смысле этого слова. Они признаются формой фиксации прав, к которой применяются правила о ценных бумагах <1>, т.е. с точки зрения ГК бездокументарные бумаги - это типичная юридическая фикция. Перед нами "резиновая" формулировка, которая позволяет конструировать для определенных прав (совокупности прав) весьма вольготный правовой режим <2>. В самом деле: а) можно распространить на оборотоспособные права режим ценных бумаг, б) а можно лишь его отдельные элементы, в) ничто не мешает не применять к оборотоспособным правам правила о ценных бумагах, а конструировать их совершенно отдельный режим, ведь по прямому указанию ГК права, закрепляемые ценной бумагой, могли фиксироваться, но особенности фиксации могли позволять не распространять на эти права режим ценных бумаг. В любом случае законодатель явно придавал большее значение содержанию, чем форме (это показывает и анализ иных норм ГК <3>).

--------------------------------

<1> Справедливо отмечено Е.А. Сухановым: "Статья 149 ГК лишь в определенной мере приравнивает этот способ фиксации имущественных прав к ценным бумагам, но ни в коей мере не отождествляет их" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 24).

<2> В этом смысле нельзя не отметить мудрость авторов ст. 149 ГК: они не назвали бездокументарные ценные бумаги собственно ценными бумагами, а только "набросили" на них известный правовой режим. Это, в свою очередь, позволяет делать этот режим весьма гибким и вносить "по ходу пьесы" необходимые изменения и дополнения, которые подсказывает практика.

<3> Вот, к примеру, редакция ст. 1013 ГК: "Объектами доверительного управления могут быть... ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами...". Статья 1025 ГК, которая регулирует особенности передачи в доверительное управление ценных бумаг, указывает, что ее правила "применяются к правам, удостоверенным бездокументарными ценными бумагами (статья 149)", и т.д.

С практической точки зрения определение ст. 149 ГК имело много последствий для доктрины ценных бумаг в целом. Поскольку, какую бы модель (исключая права, которые фактически фиксируются и обращаются как ценные бумаги, но ими не являются) мы ни выбрали, последствия всегда будет одинаковы: в обороте появился объект прав, который с классическими бумагами будет иметь мало общего. Именно в последствиях, которые влечет для гражданского оборота возможность фиксировать права в специальных реестрах ("дематериализовывать" их) для целей обращения, видится основная доктринальная проблема бездокументарных ценных бумаг. Как мы уже неоднократно отмечали, ст. 142 ГК закрепляет классическую модель ценной бумаги, в которой определенный объем субъективных гражданских прав индивидуализирован путем указания на его существование в одном документе. Этому документу придано свойство презентации, которое означает, что реализация соответствующих прав без предъявления документа должнику невозможна. Более того, указанная "материализация" прав позволила распространить на них режим вещи, что, в свою очередь, определило специфичность правового режима ценной бумаги и возможность применения (хотя и в ограниченном виде) вещно-правовых способов защиты. В общем, получился удобный и функциональный инструмент гражданского оборота.

В бездокументарной ценной бумаге ничего подобного нет. Права, которые она закрепляет, фиксируются на счетах организаций учетной системы (счете депо в депозитарии, специализированном депозитарии и лицевом счете регистратора). Без обращения к лицу, которое ведет учет прав, невозможно совершение никаких действий с ценными бумагами. Таким образом, сама "вещь" не находится в непосредственном владении собственника - он обладает в отношении ее распорядительной властью, но не осуществляет физическое владение, и, более того, сама имущественная распорядительность такого владельца ограничена необходимостью посредничества со стороны организации учетной системы, которое к тому же строится по модели обязательства.

Бездокументарную ценную бумагу нельзя предъявить для исполнения, "презентовать", поскольку самой бумаги в форме отдельного документа, который индивидуализирует совокупность прав, просто нет. Этот тезис надо прокомментировать дополнительно. Дело в том, что обычно в специальной литературе присутствует такой почти что штамп: "в отличие от классической ценной бумаги, бездокументарная не имеет материального носителя в виде документа (вещи)" <1> (как варианты: "бездокументарные ценные бумаги - суть не что иное, как права, не имеющие овеществленной формы существования" <2>; "спецификой бездокументарных ценных бумаг является... отсутствие самой ценной бумаги как материального объекта" <3>; "если в случае с собственно ценной бумагой вещь как предмет материального мира вполне осязаема и наличествует в виде сертификата, то в случае с бездокументарной ценной бумагой вещь как предмет материального мира отсутствует. Есть лишь запись на лицевом счете у реестродержателя или запись по счету депо" <4> и т.п.). На самом деле все высказанные и им подобные суждения не имеют никакой логики и доказательственной базы, а, говоря проще, являются ошибочными. Дело в том, что материальный носитель у такой бумаги есть, причем есть всегда <5>, ведь не в форме же устного обещания они существуют! Более того, по своим техническим качествам такой материальный носитель может не отличаться от носителя классических ценных бумаг (простейший пример: вексель может быть составлен на бумаге самого простого качества, причем качества такого же, на котором фиксируются реквизиты решения о выпуске или данные, составляющие счет депо владельца бездокументарной бумаги). Главное состоит в том, что такой материальный носитель не связан тесно с правом, не индивидуализирует его в обороте, а соответственно, не может быть предъявлен (презентован).

--------------------------------

<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 53.

<2> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 13.

<3> Сперанский В. Бездокументарные ценные бумаги // Российская юстиция. 1998. N 4. С. 12.

<4> Юлдашбаева Л.Р. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 42.

<5> "Бездокументарная ценная бумага" также представляет собой документ, только электронный или бумажный, в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих лицевой счет или счет депо (в депозитарии или специализированном депозитарии). На это обычно в литературе внимания не обращают.

В классических ценных бумагах принципы исполнения обязательства "подстроены" под специфическую конструкцию ценной бумаги: кредитор ищет должника для предъявления (презентации) ценной бумаги. Юридическая конструкция бездокументарных ценных бумаг "возвращает" все в исходное положение: должник заботится о том, чтобы кредиторы могли получить исполнение по ценной бумаге (ст. 316 ГК). Именно на должнике лежит обязанность направить в соответствующую организацию учетной системы требование о составлении списка лиц (реестра) для исполнения обязательств по ценной бумаге. Например, ипотечный сертификат участия закрепляет такое право, как получение (прием) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, или выплат по ипотечным сертификатам участия, входящим в состав ипотечного покрытия". В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" это право реализуется действиями доверительного управляющего ипотечным покрытием, который осуществляет доверительное управление путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие и перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей. Это право осуществляется даже не в силу владения самой бумагой - этого недостаточно. Это право возникает еще и в силу включения владельца ипотечного сертификата участия в список владельцев ипотечных сертификатов участия, составленный регистратором на определенное правилами доверительного управления число каждого месяца. Еще более благодарный пример для иллюстрации этого тезиса - акция, поскольку законодательство об акционерных обществах связывает возникновение большого количества прав акционера именно с попаданием в соответствующий список, составляемый регистратором на основании поручения эмитента - акционерного общества: осуществление преимущественного права, выплата дивидендов, право предъявления к выкупу и ряд иных прав.

В конструкции бездокументарной ценной бумаги, предложенной в ст. 149 ГК, законодатель не решил важный вопрос: где фиксируются права, удостоверенные такими бумагами? Кодекс содержит только положения о том, что лицо, обладающее специальным правовым статусом, "производит фиксацию прав", закрепляемых ценной бумагой, а также отсылочную норму о том, что права, удостоверяемые путем такой фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке.

Обратим внимание, что положения ГК в основном "развернуты" в сторону владельца бумаги. Статья фиксирует два принципиальных момента: а) закон может обозначить виды прав, которые под такую фиксацию подпадут (т.е. указать, что "права, удостоверенные такой-то бумагой", будут фиксироваться в порядке, установленном ст. 149 ГК); б) для участников гражданского оборота такая фиксация будет (должна) иметь правоустанавливающее значение.

Заметим, речь идет о субъективных гражданских правах конкретного лица, а не об описании субъективных гражданских прав как содержании бумаги. Кодекс не отвечает на вопрос: является ли такая фиксация одновременно и описанием прав, которые бумага удостоверяет? Поставим вопрос с практической точки зрения: куда может прийти потенциальный их приобретатель (инвестор), чтобы узнать о таких правах перед их приобретением? Ответа на этот вопрос ГК не дает.

Итак, помимо того что бездокументарные ценные бумаги признаются фикцией, мы имеем три существенных элемента правового режима бездокументарной ценной бумаги: а) обязательный учет прав (заметим: не электронный документооборот, а именно учет прав - разница существенная, поскольку в одном случае технические средства используются для имитации реальных подписей (причем самими участниками), а в другом - речь идет о том, что без совершения приходных/расходных записей (которые совершает специальный субъект - организация учетной системы) право не прекратится и не возникнет), причем не только, говоря языком классиков, "из бумаги", но и на бумагу; б) отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, в) прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг, который составляется самим обязанным лицом (либо по его поручению организацией учетной системы).

Однако такое обобщенное рассмотрение правового режима вряд ли поможет уяснить истинное положение дел с бездокументарными бумагами в нашем праве. А оно таково.

Во-первых, в рамках правового режима бездокументарной ценной бумаги надо выделять как минимум: а) правовой режим эмиссионных ценных бумаг и б) правовой режим неэмиссионной бездокументарной ценной бумаги. Слова "как минимум" означают, что в рамках бездокументарных эмиссионных ценных бумаг государственные и муниципальные эмиссионные бездокументарные ценные бумаги обладают такой спецификой, что едва ли не образуют отдельный правовой режим.

Во-вторых, в гражданском обороте существует некоторое количество юридических конструкций оборотоспособных прав, которые не имеют правового режима ценной бумаги, однако по своей природе и порядку учета прав на них (как правило, клиринговой организацией) практически представляют собой квазиценные бумаги - речь идет об инструментах срочного рынка - форвардных, фьючерсных, опционных и своп-контрактах, как поставочных, так и расчетных <1>.

--------------------------------

<1> Этим инструментам в последнее время посвящено довольно много литературы, которую мы будем использовать в настоящей работе для иллюстрации отдельных тем: Меньшенин П. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1; Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8; Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6; Селивановский А. Рамочные договоры о срочных сделках (деривативах) // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358); Кашина З., Клаусов А. Практические моменты в налогообложении операций СВОП // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358); Подкорытова Н. Правовая природа опциона // Хозяйство и право. 2007. N 8; Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11; Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007; Метелева Ю. Биржевая торговля товарами и срочными контрактами // Хозяйство и право. 2007. N 8; Кузнецова Л.Г. Российский рынок производных инструментов: вопросы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2006. N 8; Сидоров Д.В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Логинов П. Финансово-правовое регулирование своповых соглашений // Право и экономика. 2006. N 1; Павлодский Е.А. Биржевые сделки // Цивилист. 2006. N 4; Жуков Д.А. Существенные условия срочных сделок на фондовом рынке // Банковское право. 2006. N 6; Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. М., 2005; Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6; Шевченко г. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика. 2005. N 7; Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12; Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 54; Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6; Кудряшова Е. Производные финансовые инструменты: "Казнить нельзя помиловать" (проблемы юридической классификации) // Хозяйство и право. 2003. N 12; Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Ильюшихин И. Объект налога на пользователей автомобильных дорог по опционам и фьючерсам // Хозяйство и право. 2002. N 8; Кандыбка А.И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001; Ильюшихин И. Валютный расчетный форвард: проблемы судебной защиты // Хозяйство и право. 2001. N 3; Ем В., Козлова Н., Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 133 - 136; Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6; Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10; Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10; Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5; Перова М. Производные ценные бумаги в американской практике регулирования // Хозяйство и право. 1997. N 10; Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1; Шеленкова Н.Б. Особенности договорного оформления опционных контрактов (альтернативный подход) // Московский журнал международного права. 1994. N 1; и другие работы.

Поскольку последние действующим законодательством ценными бумагами не признаются (для них самыми последними изменения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" зачем-то придуман отдельный и весьма невнятный правовой режим "производного финансового инструмента"), мы не будем их рассматривать подробно и вернемся к ним в аспекте обсуждения вопроса о возможности распространения на них правового режима ценной бумаги. Рассмотрим правовые режимы эмиссионных бездокументарных ценных бумаг и неэмиссионных бездокументарных ценных бумаг.

Эмиссионные бездокументарные ценные бумаги. Если ст. 149 ГК использует для квалификации бездокументарных ценных бумаг такой юридический прием, как фикция, то законодательство, которое регулирует выпуск, обращение и погашение (аннулирование) эмиссионных бездокументарных ценных бумаг, несколько "поворачивает" угол зрения, не просто дополняя, а существенно изменяя правовой режим таких бумаг. Так, в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержится определение бездокументарной формы эмиссионных ценных бумаг, под которой понимается "форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо". Статья вносит очень важное уточнение: речь уже идет не просто о фиксации прав, а о форме ценных бумаг. Категория "форма", которая была разобрана в предыдущей главе, фактически вводит такие бумаги в мир полноценных ценных бумаг - это уже не фикция, это форма ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Подобного рода "превращение" касается и еще одного существенного аспекта. Статья 149 ГК говорит о возможности фиксации прав, закрепляемых именной и ордерной ценной бумагой, а вот Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" ничего об ордерных ценных бумагах не говорит. Для него (исходя из анализа ст. 16) бездокументарная эмиссионная ценная бумага приравнивается к именной эмиссионной ценной бумаге. Это неразделимые понятия.

Большинство принципиальных положений ст. 149 ГК (элементов правового режима бездокументарной бумаги) нашли свое логическое развитие в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", который является основным нормативным актом, регулирующим эмиссионные документарные ценные бумаги.

В частности, элемент обязательного учета прав был детализирован в ст. ст. 7, 8, 28, 29 указанного Закона. Было предусмотрено существование двух субъектов учетной системы - лица, осуществляющего ведение реестра, и депозитария, которые могли совершать "записи прав", их "фиксацию". Соответственно, было указано, что права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях (ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <1>. Были установлены правила перехода прав на именную бездокументарную ценную бумагу: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Соответственно, корреспондирующее правило об уступке прав состояло в том, что права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу, хотя в некоторых моментах Закон, мягко говоря, вышел за пределы положений Кодекса. Так, ГК квалифицирует деятельность по фиксации прав как специальную, требующую обязательного лицензирования. Между тем Закон (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") нормой о том, что, "если число владельцев ценных бумаг превышает 500, держателем реестра должен быть профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра", установил иное правило: лицом, осуществляющим фиксацию прав, "чудесным" образом мог стать и сам эмитент.

--------------------------------

<1> В сравнительном плане интересно здесь посмотреть законодательство Казахстана. Несмотря на то что ГК Казахстана и ГК России написаны по одной модели, есть все же определенные различия. Проявляются они в анализируемом моменте. Так, ст. 135 ГК Казахстана субъект, который может осуществлять права, обозначен прямо - "организация-депозитарий".

Свое логическое развитие получили и два других, тесно связанных друг с другом, элемента - отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг. Законом установлено, что исполнение по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге производится "эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра". В случае если данные о новом владельце такой ценной бумаги не были сообщены держателю реестра данного выпуска или номинальному держателю ценной бумаги к моменту закрытия реестра для исполнения обязательств эмитента, составляющих ценную бумагу (голосование, получение дохода и др.), исполнение обязательств по отношению к владельцу, зарегистрированному в реестре в момент его закрытия, признается надлежащим. Ответственность за своевременное уведомление возложена на приобретателя ценной бумаги.

Надо отдать должное Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" и в том, что в нем был ликвидирован указанный нами выше пробел: было определено то, как и где фиксируются права, составляющие содержание бездокументарной эмиссионной ценной бумаги. В соответствии со ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой, было определено решение о выпуске ценных бумаг. То есть появился документ, который должен был давать исчерпывающее описание содержания той или иной бездокументарной ценной бумаги. В связке с этим правилом были определены и правила приоритета документов при их множественности <1> (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): при наличии в текстах экземпляров решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг расхождений преимущественную силу имеет текст документа, хранящегося в регистрирующем органе.

--------------------------------

<1> Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг должно составляться в трех экземплярах: один экземпляр передается на хранение в регистрирующем органе, два других экземпляра остаются у эмитента. Если ведение реестра владельцев именных эмиссионных ценных бумаг эмитента осуществляется регистратором, один экземпляр решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг передается эмитентом на хранение регистратору.

Хотя до конца решение названной проблемы найдено не было: Законом не была решена изначально (и не решена до настоящего времени) проблема дублирования при закреплении прав акционеров в решении о выпуске и уставе акционерного общества. Как известно, ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо указывает в качестве обязательных сведений, которые должны содержаться в уставе, "права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа)". Аналогичная норма дублируется и в ст. 27, указывающей, что уставом акционерного общества должны быть определены права, предоставляемые размещенными акциями. Отдельно вопрос об описании прав акционера затронут в ст. 32 этого Закона применительно к правам по привилегированным акциям. По логике Закона получается, что именно устав является тем самым документом, который изначально и до момента окончания существования акционерного общества фиксирует права, удостоверенные акциями. И это действительно логично, ведь зададимся вопросом: а откуда эмитент будет брать для описания в решении о выпуске перечень прав акционера при обязательности его указания в уставе? Ответ очевиден: там же - в уставе. Даже с практической точки зрения нет ни одного судебного прецедента в России (по крайней мере автор о таких ничего не знает), когда при рассмотрении споров акционеров и акционерных обществ суды ссылались бы на решение о выпуске - ссылка всегда идет на положения устава. Не последнюю роль в описании прав играет и субъект учетной системы, но его действия в большей степени имеют отношение к установлению не содержания, а объема прав по бумаге, к примеру, дробной акции. Получается, что перечень прав акционера (содержание бумаги), а также объем прав конкретного лица фиксируются в уставе и, в некоторых случаях, в учетной системе. Если следовать логике, то еще какая-то дополнительная фиксация таких прав в отдельном решении о выпуске юридически бессмысленна <1>. Отсюда следует весьма интересный вывод: решение о выпуске не может быть документом, содержащим данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных акцией. И уж тем более оно не может быть "единственным документом, удостоверяющим "права из бумаги", как это утверждали некоторые авторы <2>. Однако по такой логике правовой режим бездокументарных эмиссионных ценных бумаг пришлось бы расслаивать: для одних бумаг описание прав будет содержаться в решении о выпуске (облигации, к примеру), для других (акции) - в уставе. Нам представляется, что здесь возможен следующий вариант совершенствования законодательства: установить подобного рода разделение и внести изменения в соответствующие нормативные акты, в которых для эмиссии акций исключить необходимость указания в решении прав, предоставляемых акцией, равно как и положение о том, что решение является документом, который устанавливает права по акциям <3>.

--------------------------------

<1> Но здесь следует пойти и дальше. Мало того, что она бессмысленна, она еще и невозможна. Дело в том, что права акционера с точки зрения их расположения в уставе крайне дисперсны. По сути, они "разбросаны" по всему уставу, поскольку хотя и исчерпываются общим указанием ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" на триаду (право на управление, на дивиденд, на ликвидационную квоту), но в уставе детализируются в виде различных правомочий (прежде всего связанных с правом на получение информации, а также конкретизацией права на управление (см., к примеру, ст. ст. 53, 55, 88 и др. Федерального закона "Об акционерных обществах")). Таким образом, для того чтобы правильно перечислить (поименовать) все права акционера, необходимо, по сути, переписать в решении о выпуске весь устав (или большую его часть), что, собственно, и лишено смысла.

<2> См.: Лысихин И. Удостоверение и реализация прав по эмиссионным ценным бумагам // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 64.

<3> Вопрос о том, где фиксируются права по акциям, - проблема далеко не сегодняшнего дня. Так, П.Н. Гуссаковский еще в 1915 г. отмечал, что "устав общества не имеет вовсе значения такого договорного соглашения, которое служит единственным основанием для определения прав, обязанностей и ответственности самого общества, его органов и отдельных акционеров... устав имеет в сущности значение акта, удостоверяющего лишь факт соглашения, состоявшегося между учредителями и присоединившимися к ним акционерами об учреждении акционерного общества. Что же касается прав, обязанностей и ответственности органов общества и отдельных акционеров, то они определяются не уставом, а законом" (Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права. Из "Журнала Министерства Юстиции" (Октябрь, ноябрь и декабрь 1915 г.). Пг.: Сенатская тип., 1915. С. 50).

Правовой режим эмиссионных бездокументарных бумаг в настоящее время не является единым. Существенной спецификой обладает регулирование государственной облигации. Отметим ее.

Как было отмечено выше, исполнение по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге производится обязанным лицом (ее эмитентом) в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. Однако в соответствии со ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" по именным ценным бумагам Российской Федерации (федеральным государственным ценным бумагам) реестр владельцев именных ценных бумаг не ведется. Решение о выпуске таких бумаг должно всегда содержать "указание на депозитарии, которые осуществляют учет прав владельцев ценных бумаг Российской Федерации". Таким образом, формально такое правило остается в рамках модели ст. 149 ГК, но представляет собой альтернативу общему правилу об обязательности ведения реестра для эмиссионных ценных бумаг.

Для таких бумаг имеет совершенно другую конструкцию описание их содержания. В силу особенностей эмиссии таких ценных бумаг здесь нет как такового отдельного документа, который фиксирует права по бумаге, поскольку имеет место другая последовательность действий при эмиссии, иное название этапов эмиссии, равно как и документов, их сопровождающих. Так, здесь сначала принимаются генеральные условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которые должны включать сведения о виде ценных бумаг, о валюте обязательств, об особенностях исполнения обязательств, предусматривающих право на получение иного, чем денежные средства, имущественного эквивалента. Затем на основании генеральных условий принимаются условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 9 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которые содержат сведения о виде ценных бумаг, порядке осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, размере дохода или порядке его расчета, об иных существенных условиях эмиссии, имеющих значение для возникновения, исполнения или прекращения обязательств по государственным или муниципальным ценным бумагам. Наконец, принимается решение об эмиссии отдельного выпуска государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 11 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которое лишь в качестве сокращенного наименования называется решением о выпуске и которое в соответствии с генеральными условиями и условиями эмиссии должно содержать указание на вид ценных бумаг, но не должно содержать полноценное описание прав по ним. Получается, что описание прав по таким бумагам осуществляется как минимум в двух документах <1>. Здесь определенно требуется изменение законодательства - Закон должен ясно и недвусмысленно указывать на документ, который определяет содержание ценной бумаги.

--------------------------------

<1> Как это делается, можно посмотреть на примере облигаций федеральных займов (Генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458; Условия выпуска облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 18 августа 1998 г. N 37н).

Неэмиссионные бездокументарные ценные бумаги. Этот правовой режим появился позднее, чем правовой режим эмиссионных бездокументарных бумаг. Его появление связано с принятием Федеральных законов "Об инвестиционных фондах" и "Об ипотечных ценных бумагах". Ценные бумаги, которые появились на основании этих Законов, - инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия - по прямому указанию этих Законов (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") признаются бездокументарными неэмиссионными ценными бумагами.

Надо отметить, что, несмотря на схожесть названных двух бумаг с эмиссионными (о чем мы указываем в настоящей работе), а также общность для них положений ст. 149 ГК, в остальном два указанных правовых режима никак друг с другом не "пересекаются". Посмотрим на то, как закон интерпретирует элементы правового режима бездокументарных ценных бумаг применительно к неэмиссионным ценным бумагам.

Существенные различия мы находим уже в элементе обязательности учета прав.

В соответствии со ст. 47 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" ведение реестра владельцев инвестиционных паев вправе осуществлять юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, или специализированный депозитарий этого паевого инвестиционного фонда. Как отсюда видно, осуществлять учет прав в смысле ст. 149 ГК здесь может специализированный депозитарий. Эти правила хотя и не по существу, но серьезно отличают такие бумаги от эмиссионных, где ведение реестра как специфическая деятельность осуществляется либо эмитентом, либо регистратором, либо (если речь идет о государственных ценных бумагах) депозитарием (заметим: не "специализированным").

Другая ситуация с ипотечным сертификатом участия: в соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" реестр владельцев ипотечных сертификатов участия может вести только юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (регистратор). В этом моменте есть разница между паем и сертификатом, которая сближает сертификаты с эмиссионными (негосударственными) бездокументарными ценными бумагами.

Как видим, хотя в рамках этого режима мы имеем дело с двумя бумагами, правила их учета различны.

Два других элемента - отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг - практически не отличаются от эмиссионных бездокументарных ценных бумаг (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. ст. 16.1 и 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" и иные нормы). Однако техника некоторых норм отличается. Так, в ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" можно встретить такой оборот: "если в соответствии с законодательством требуется составление списка владельцев инвестиционных паев...". Однако это скорее вопросы юридической техники.

В отношении такого элемента, как описание содержания таких бумаг, они больше напоминают государственные облигации. Дело в том, что в указанных Законах нет правила, которое бы по аналогии с изложенным выше Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" четко фиксировало, что конкретный документ содержит исчерпывающий объем прав по такой бумаге. Об этом можно только догадываться. В частности, ст. 17 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", устанавливая требования к правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом, указала, что они должны содержать помимо прочего "права владельцев инвестиционных паев". Аналогично построена и ст. 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": правила доверительного управления ипотечным покрытием должны содержать в том числе и "права владельцев ипотечных сертификатов участия". Если учитывать эти нормы в системе с положениями о том, что доверительные управляющие вправе выдавать инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия только при условии регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг правил доверительного управления (ст. 19 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 27 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), то получается, что указанные правила (они же условия договора доверительного управления, заключение которых удостоверяют пай и сертификат) и есть тот самый документ, содержащий описание прав по ним. Как думается, об этом следовало написать в Законе более ясно.

Рассмотрев существующий правовой режим бездокументарных ценных бумаг, обратимся к научным диспутам на тему их правовой природы и места в системе объектов гражданских прав. В юридической литературе относительно бездокументарных ценных бумаг определились прямо противоположные позиции.

Одни авторы полагают, что на такой объект гражданских прав вполне можно распространить правовой режим вещи. В этом моменте, правда, наблюдаются некоторые оттенки в мнениях авторов. Одни безоговорочно признают бездокументарные ценные бумаги вещами. Так, В.А. Барулин указывает, что "бездокументарные ценные бумаги обладают всеми признаками, характеризующими объект права собственности" <1>. Сходно мнение И.А. Фроловой, которая прямо пишет, что "право собственности на бездокументарные ценные бумаги удостоверяется записями в специальном реестре" <2>.

--------------------------------

<1> Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 21. Правда, нельзя не заметить некоторую непоследовательность автора, поскольку он в начале своей работы пытается обосновать самостоятельность этого объекта, давая такое весьма пространное определение бездокументарной ценной бумаги: "...представляет собой определенный законом, содержащий установленные реквизиты, обособленный и оборотоспособный объект гражданских прав, учет прав субъекта на который в специализированном реестре является необходимым условием приобретения таким субъектом прав кредитора по установленному законом обязательству" (С. 5).

<2> Фролова И.А. Правовое регулирование перехода прав на бездокументарные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

Другие авторы считают целесообразным, учитывая классическое понимание вещи и с целью подведения таких объектов под вещный режим, квалифицировать их особым образом. Большинство этих авторов, видимо, исходят из того же предположения, что и А.А. Маковская, которая, критикуя позицию авторов упоминавшегося уже Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг <1>, отмечает "излишнюю прямолинейность" при квалификации бездокументарной бумаги как вещи <2>.

--------------------------------

<1> Именно в нем три основных на тот момент регулятора рынка отметили: ценная бумага "является объектом гражданско-правовых отношений, имуществом. Поэтому ценная бумага сама по себе является объектом вещных прав (например, права собственности и т.п.). С этой точки зрения правомерно говорить о праве на ценную бумагу как на имущество. Это право определяет отношения между ее собственником и всеми другими лицами - "потенциальными" собственниками". В этом же документе было отмечено, что "необходимо рассматривать бумажный документ и "бездокументарную форму" как два возможных способа фиксации прав из ценной бумаги, оставляя возможность и для других, не противоречащих законодательству способов фиксации. При этом ценная бумага остается имуществом, вещью вне зависимости от выбора способа фиксации прав из нее. Следовательно, для любой ценной бумаги с любой формой фиксации прав из нее действуют общие нормы гражданской оборотоспособности, установленные для имущества, для вещей".

<2> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 50.

Так появляются такие категории, как "бестелесная вещь" <1>, "нематериальная вещь" <2>, "овеществленное право" <3> и т.д. Д.И. Степанов говорит о ценной бумаге как об идеальной оболочке: то, "что мыслится как ценная бумага" <4>.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 79.

Некоторые авторы полагают, что под эту категорию в гражданском праве надо объединять ценные бумаги и иные имущественные права (см.: Порошков В. Специфика имущественных прав // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 16).

<2> Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг // Журнал российского права. 2003. N 7. С. 111.

<3> Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

<4> По его мнению, с позиции бездокументарной концепции ценную бумагу можно определить как нераздельную целостность субъективных прав, учет, обращение и реализация которых возможны при посредстве совершения особых операций в реестре (регистраторе, книгах, депозитарии) (см.: Степанов Д.И. Современное российское правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. N 7. С. 130 - 133). Анализ этой точки зрения см. также: Лапач В.А. Указ. соч. С. 441 - 442; Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3: К 80-летию С.С. Алексеева. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 347 - 349.

Автором настоящей работы была высказана позиция <1>, которой на самом деле придерживается и много других авторов <2>, о том, что наиболее приемлемым было бы использование для квалификации правового режима бездокументарных ценных бумаг такого приема юридической техники, как фикция. Заметим, не суть ценной бумаги - фикция, а фикция как прием юридической техники. Этот момент подчеркнем особо, поскольку при критике позиций тех, кто признает право на жизнь за бездокументарными бумагами, все вышеизложенные позиции сводятся к одному знаменателю. Так, В.А. Белов в своем заочном споре с Д. Степановым жестко отстаивая классическую концепцию ценной бумаги, пишет: "Концепция ценной бумаги - идеальной оболочки имущественных прав - была предложена в литературе еще до Д.И. Степанова. Именно так формулировали суть ценной бумаги, в частности, Е.С. Демушкина и Л.Г. Ефимова (оба автора выражали суть ценной бумаги словом "фикция"), М. Крылова ("бестелесная (нематериальная) вещь"), И. Лысихин ("совокупность" прав), А. Марченко ("символ комплекса прав"), Д.В. Мурзин ("бестелесная вещь") и многие другие отечественные цивилисты. Трудно сказать, кто был первым; позволим себе заметить, что "честь" подобного "первенства" весьма сомнительна, поскольку пресловутая "концепция" в действительности не решает проблему, а уводит от нее" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. N 2. С. 43.

<2> См., например: Радченко Е.Б. Указ. соч. С. 11.

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 213.

Стоит заметить, что, как говорится, "стричь под одну гребенку" все указанные подходы, как это сделано В.А. Беловым, нельзя. Применение фикции - это один подход, суть которого мы опишем ниже и который состоит в том, что к какому-либо феномену применяют уже известный и сложившийся правовой режим. Говоря проще, не создают сразу новый режим, а применяют уже существующий. Совсем другое дело, когда говорят о неких "бестелесных" вещах и т.п. Здесь очевидна попытка создать свой, ранее неизвестный, правовой режим и инкорпорировать его в право.

Есть большая группа авторов, которые полагают, что бездокументарные ценные бумаги представляют собой только имущественные права и ничего более. В наиболее элементарной форме отрицание возможности применения вещного режима к бездокументарным бумагам состоит в том, что над ней невозможно установить "физическое (хозяйственное) господство" <1>.

--------------------------------

<1> Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17. Можно привести здесь суждение более общего порядка: "Имущественные права не могут быть объектами вещных прав, ибо содержание "вещного права на право" ничем не отличалось бы от самого права-объекта, а потому подобная конструкция являлась бы ненужным удвоением. Модель "право на право" является жизнеспособной при том ограничении, что ни одно из прав не носит вещного характера" (Бадмаева С.Ю. К вопросу о понятии объекта вещных прав // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007. N 1. С. 110). Она же указывает: "Принудительное расширение вещно-правового режима и распространение его на имущественные права ("бестелесные вещи") невозможно в силу различий их естественных свойств. Субъективные имущественные права могут быть объектом гражданского оборота, однако это отнюдь не означает, что они являются объектом вещных прав" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19). Сходную по сути точку зрения высказывает Е.А. Крашенинников, анализируя возможность существования "собственности на требование" (Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 4 - 6).

Последовательно придерживается позиции отрицания признания бездокументарных бумаг собственно ценными бумагами (вещами) Е.А. Суханов: "В действительности речь идет о том, что удостоверяемые традиционными ценными бумагами права при исчезновении... "права на бумагу" по причине отсутствия самой бумаги получают вполне самостоятельное значение. Разумеется, они остаются правами требования, а не принимают на себя свойства вещей" <1>. В другой своей работе, посвященной проблемам виндикации, он освещает этот момент еще более ясно, указывая, что бездокументарные акции не являются вещами, а соответственно, этот вид имущества имеет обязательственно-правовой (или корпоративно-правовой) режим <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 321.

<2> Суханов Е.А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 2. С. 127. Аналогичные мысли высказывались им и в других работах (к примеру: Суханов Е. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 94 - 95; Он же. Осторожно: гражданско-правовые конструкции // Законодательство. 2003. N 9. С. 64 - 65; и т.д.).

В категорической форме позицию неприятия бездокументарных ценных бумаг выражает В.А. Белов. Он, полагая, что конструкция ценной бумаги возможна только при наличии документа, по отношению к которому его владелец обладает вещными правами <1>, указывает: "Бездокументарные ценные бумаги как не предполагающие выпуска таких документов, не будучи ценными бумагами, являются принципиально иным институтом гражданского права" <2>. В другой своей работе В.А. Белов отмечает: "Мы настаиваем на рассмотрении бездокументарной ценной бумаги в качестве совокупности субъективных имущественных относительных прав, "прикрепляемых" к своим носителям с помощью динамических элементов правоспособности" <3>.

--------------------------------

<1> Так, он отмечает: "Самый институт ценных бумаг создавался именно для того, чтобы подчинить принадлежность и оборот обязательственных прав (требований) владельческим и вещно-правовым (на тот момент единственные четко определенные и скрупулезно отработанные) принципам" (Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 215).

<2> Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 21. Следует отметить критику такого рода позиций со стороны тех авторов, которые отстаивают иные позиции. Так, Д. Григорьев полагает, что "сторонники документарной концепции ценных бумаг, основываясь на классическом учении о ценных бумагах, разработанном в XIX - начале XX века, фетишизируют документ, забывая о том, что это учение разрабатывалось прежде всего применительно к предъявительским ценным бумагам" (Григорьев Д. Особенности гражданско-правового регулирования бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 47).

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 230.

Такой подход к ценным бумагам другой автор - Г.С. Шапкина обозначила как "бескомпромиссный" <1>. Суть его в том, что недопустимо какое-либо отступление от классического определения ценной бумаги как документа, имеющего материальное воплощение в виде бумажного носителя, отвечающего по форме и реквизитам установленным законом требованиям и бездокументарные ценные бумаги при таком подходе неприменимы <2>. Между тем в литературе высказывается и весьма компромиссная точка зрения М.К. Сулейменова.

--------------------------------

<1> Хотя на самом деле внимательный анализ работ Е.А. Суханова показывает, что ни о какой бескомпромиссности речь не идет, поскольку он допускает возможность отдельных исключений. Так, в своей работе, посвященной проблемам вещных прав и прав на нематериальные активы, он в качестве одного из выводов указывает: "В определенных исключительных случаях приходится допускать отход от некоторых устоявшихся постулатов путем создания в отдельных законодательных актах (помимо общих норм Гражданского кодекса) специальных правовых режимов. Однако такие ситуации не могут служить основой для построения общих правил, распространяющихся затем и на традиционные отношения" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 31).

<2> Шапкина Г.С. Защита прав на акции // Журнал российского права. 2006. N 12. С. 54; Она же. Акции как объекты права собственности // Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 538; Она же. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009. С. 190 - 198.

Анализируя проблемы ценных бумаг, М.К. Сулейменов отмечает, что возможны два подхода: 1) расширение понятия права собственности и признание такового на электронные записи, обозначающие право на бездокументарные ценные бумаги (саму электронную запись следует, с его точки зрения, рассматривать как индивидуально-определенную вещь); 2) признание права собственности на документарные ценные бумаги, которые должны в таком случае выступать как индивидуально-определенные вещи, и обязательственного права требования на бездокументарные ценные бумаги. В первом варианте и документарные, и бездокументарные ценные бумаги относятся к вещам, а во втором бездокументарные бумаги относятся к имущественным правам. По мнению М.К. Сулейменова, "теоретически допустимы оба варианта, практический выбор того или иного варианта зависит от выбора законодателя" <1>. Как видим, эта позиция очень гибкая: автор вообще не придает существенного значения тому, как законодательство квалифицирует бездокументарную бумагу. И в такой логике есть разумное зерно: эффективность правового регулирования важнее.

--------------------------------

<1> Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2006. С. 126 - 127.

Наконец, есть в праве позиция, которую можно обозначить как нигилистическую <1>. Так, С.В. Ротко высказана следующая мысль: "Бездокументарные ценные бумаги имеют уникальную двоякую юридическую природу, и на данный момент их закрепление как одного из объектов гражданского права, отвечающего классическим представлениям вещного или обязательственного права, в современном виде невозможно" <2>. Можно, конечно, и так подойти к проблеме. Но по сути эта позиция означает отказ от какого-либо содержательного исследования бездокументарных бумаг, что представляется нам неправильным: любое юридическое явление, особенно столь важное для рынка, должно иметь ясный правовой режим.

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить, что высказаны и некоторые иные позиции. Однако сформулированы они таким образом, что понять мысль их авторов весьма сложно. К примеру, С.Ю. Бадмаева указывает, что "бездокументарные ценные бумаги представляют собой лишь способ закрепления удостоверяемого ими права определенным образом" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 27). Но если названный способ представляет собой "лишь" это, то какой у него правовой режим?

<2> Ротко С. Отрицание виндикационного иска или же конструирование сходного с ним средства защиты прав владельцев бездокументарных эмиссионных ценных бумаг: цивилистическая наука или судебная практика? // Российская юстиция. 2008. N 3. С. 8.

Отметим собственную точку зрения относительно природы бездокументарных ценных бумаг.

Для начала необходимо обосновать изложенный выше подход к бездокументарным ценным бумагам с точки зрения целесообразности применения фикции. Применение фикции к бездокументарным ценным бумагам подвергается как содержательной критике (В.А. Белов), так и критике формальной, сводящейся или к тому, что признание того или иного явления в качестве юридической фикции ничего не дает в смысле выяснения его правовой природы <1>, или к тому, что использование фикций имеет смысл в том случае, когда это действительно может существенно повысить эффективность правового регулирования, а при распространении вещно-правового режима на бездокументарные ценные бумаги этого не происходит <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 160 - 161.

<2> См.: Жеругов О.Р. Указ. соч. С. 17.

Позволим не согласиться ни с содержательной, ни с формальной критикой. Юридическая фикция - положение, которое в действительности не существует, но которому "право придало значение факта" <1>, - это не просто красивое слово и удобная категория, для того чтобы описать некоторое явление, не вдаваясь глубоко в его суть. С нашей точки зрения, приемом юридической техники, который именуется фикцией, мы создаем объекту определенный правовой режим. Эту особенность фикции как особого приема юридической техники отмечают и исследователи вопроса. Так, О.А. Кузнецова, анализируя фикцию, указывает, что фикция используется в юридической практике для защиты частных и общественных интересов с помощью распространения на вымышленное явление необходимого правового режима; фикции - нормы права - всегда направлены на то, чтобы урегулировать какой-либо строго определенный круг общественных отношений, которые не могут быть урегулированы иначе; фикции в различных целях приравнивают друг к другу объективно различающиеся понятия <2>.

--------------------------------

<1> Спиридонов Л.Т. Теория государства и права. М., 1995. С. 201.

<2> Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. 2-е изд., испр. и доп. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 57 - 58, 62, 65 - 66.

Говоря об анализируемом нами предмете, отметим, что фикция - это своеобразный "мостик", который перекидывается от объекта до определенного правового института (С.С. Алексеев квалифицировал фикцию, как и презумпцию, как "связку в нормативном материале" <1>). А этот институт через систему своих связей в правовой материи "придает" объекту тот правовой режим, который конструирует законодатель; собственно, "объективирует" нечто, вводит его в круг объектов гражданских прав. Вот через фикцию, "связку", как удачно подметил С.С. Алексеев, в нашем случае мы и получаем возможность признавать бездокументарную бумагу ценной бумагой - объектом права собственности и распространять как регулятивные, так и охранительные нормы института права собственности на такие бумаги. Проще говоря, с тех пор как мы "накинули" на такие бумаги режим вещей, а поскольку за это же время ничего специального в правовом режиме таких бумаг не придумали (что, кстати, свидетельствует вовсе не о скудости ума, а больше о том, что пациент (бездокументарная бумага как правовая категория) "скорее жив" и средства правового регулирования были выбраны правильно), то бездокументарные бумаги - это самые что ни на есть вещи, потому что мы их так квалифицировали в законе.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби: Проспект, 2008. С. 301.

В очень общем виде, но, как мне кажется, сходную мысль выразила А.А. Маковская: "Представляется не вполне оправданным, основываясь только на различиях в сущностных характеристиках объектов, безоговорочно отказывать в признании за объектами тех или иных определенных свойств, роднящих их друг с другом. И уж, во всяком случае, безусловно, не может быть отказано законодателю в установлении определенных общих правил, относящихся к весьма разным с точки зрения их правовой сущности явлениям. Ведь наделение разных по своей сущности объектов определенными одинаковыми "правовыми свойствами" происходит по воле законодателя сообразно потребностям гражданского оборота" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 52.

Некоторыми авторами, которые придерживаются сходной с нашей точки зрения, высказана позиция, согласно которой фикция в данном случае прикрывает заведомо неверную, неудачную юридическую конструкцию <1>. С неудачностью конструкции, пожалуй, можно и согласиться. Однако причем здесь этот аргумент для обоснования правомерности использования фикции? Как кажется, само неудачное название ни о чем не может свидетельствовать, по такой логике можно было бы назвать феномен бездокументарных ценных бумаг любым иным понятием (как в известной русской поговорке), а потом говорить: да какая разница, это же фикция! Но юридический прием - фикция состоит вовсе не в этом, а в том, что содержательные признаки явления таковы, что на определенном этапе законодатель не может придать явлению какой-то свой, специфический, правовой режим и пытается отнести его (квалифицировать) к классу уже известных ему явлений.

--------------------------------

<1> Так, И.Н. Бутина, поддерживая идею о фикции, в качестве обоснования отмечает следующее: "Возражая противникам использования фикции в рассматриваемых отношениях, автор полагает, что о создании законодателем заведомо неверной юридической конструкции исследуемого объекта недвусмысленно свидетельствует сам термин "бездокументарная ценная бумага", закрепленный в позитивном праве, учитывая нормативное определение ценной бумаги как документа" (Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 13). Другие авторы, сторонники теории фикции, используют понятие "квазиценные бумаги" (Митрошина М.В. Ценные бумаги как объект гражданско-правового регулирования, гражданско-правовой и уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 11).

Отрицание действенности фикции как приема вообще странно выглядит на фоне того, что его критики легко оперируют термином "ценная бумага". Ведь и ее признание объектом права собственности с точки зрения классического подхода тоже не более чем фикция, на что было указано в предыдущей главе настоящей работы. Конечно, можно приводить много аргументов относительно того, что тот или иной прием, благодаря которому определенный объект внешнего мира получает свой специфический правовой режим, является некорректным. Можно утверждать, что "новаторский" подход, заключающийся в установлении вещных прав в отношении объектов, не обладающих свойствами вещей, вряд ли можно одобрить" <1>. Но не лучше ли посмотреть на проблему с практической стороны: есть ли какие-то издержки в том, что, не имея детально разработанной теории (да и практики) в отношении каких-то объектов внешнего мира, мы распространяем (возможно, кстати, временно) на эти объекты уже известные и к тому же хорошо зарекомендовавшие себя правовые режимы? Нам кажется, что ничего плохого в этом нет, думаем, что так же мыслят и те, кто на практике имеет дело с бездокументарными бумагами <2>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 402.

<2> Интересную мысль на эту тему высказала Е. Демушкина: "Признание наличных денег (бумажных и металлических) и наличных ценных бумаг объектом вещных прав породило юридическую фикцию. Сейчас настало время признать другую фикцию, отвечающую современным потребностям гражданского оборота: наличные деньги (бумажные и металлические) и наличные ценные бумаги - по сути, символы, которые могут быть заменены на другие символы без изменения природы самого объекта - денег и ценных бумаг, а также без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав" (Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность? // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 69).

Разговор о том, как квалифицировать бездокументарные ценные бумаги, коррелирует с нашими суждениями относительно будущего института ценных бумаг в целом, а также подходов к определению ценных бумаг в современном законодательстве, которые мы высказали в предыдущей части настоящей работы, поэтому повторяться здесь не будем. Отметим только, что та критика, которая раздается в отношении конструкции бездокументарных ценных бумаг с точки зрения классической теории ценных бумаг, безусловно, правильна. Мы готовы подписаться под всеми основными тезисами этой критики, потому как с теоретической точки зрения конструкция бездокументарных ценных бумаг, мягко говоря, необычна.

Но мы предлагаем посмотреть на проблему этих объектов гражданских прав с точки зрения практической.

Такие объекты не появились, как мы уже отмечали, из "ниоткуда" - это логическое развитие рынка ценных бумаг, доктрины ценных бумаг в развитых правопорядках. Так получилось (см. выше), что Россия в момент коренного изменения экономической и социальной модели своего развития в начале 90-х годов XX в. переняла это достижение (некритично) из развитых правопорядков. Так сложился российский рынок ценных бумаг. И, как оказалось, конструкция эта вполне способна удовлетворять интересы субъектов (инвесторов прежде всего). Они вовсе не восклицают: ах, верните нам классические бумаги, вот их-то мы и будем покупать, ибо нам важны не права из них, а их особая юридическая конструкция. Нет, напротив, они требуют иного: дальнейшего развития этого института таким образом, чтобы их трансакционные издержки (расходы на хранение, учет и т.п.) продолжали снижаться, а права собственности были бы абсолютно гарантированы. То есть в том праве, которое существует не "само-для-себя" (ради красоты теоретических построений) и "в-себе", а которое обслуживает потребности конкретной экономики, обсуждаются не вопросы дефектов конструкции бездокументарных бумаг (которые и так хорошо известны), а проблемы совершенствования учетных институтов, создания центрального депозитария, улучшения работы клиринговых систем и т.п., т.е. полезные с практической точки зрения вопросы. Именно потребности развития рынка, национальные интересы государства требуют рационального отношения к такого рода явлениям. Пример же того, как право замыкается в себе, может дать нам изучение проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). Ее авторы привели весьма интересное обоснование правомерности наложения правового режима ценных бумаг на "бездокументарные" бумаги. Говоря об исключении таких прав из числа ценных бумаг, они отметили: "Такое исключение, хотя и может быть оправдано с теоретической точки зрения, на практике может привести к масштабной и коренной ломке значительного массива нормативных актов, имеющих широкое и повседневное применение. В связи с этим целесообразно сохранить в качестве родового понятие "ценные бумаги", имея в виду, что оно должно охватывать как классические ценные бумаги, так и права, зафиксированные посредством записей по счетам" <1>. Как говорится, ничего лучше и не смогли придумать: мы не будем решать проблему, поскольку это повлечет необходимость изменения множества норм! На фоне таких фундаментального характера суждений подход высших судебных инстанций с точки зрения защиты прав кажется едва ли не идеалом.

--------------------------------

<1> Текст доступен по следующей ссылке: http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html.

Далее, с нашей точки зрения, при построении современного рынка ценных бумаг нет никаких причин для того, чтобы придерживаться теоретических построений весьма далекого прошлого при анализе современных явлений (ни в коем случае не отрицаем здесь значения традиций и учета опыта прошлых поколений), если эти построения не то что не могут объяснить явления современного мира, но и, напротив, приводят к тому, что интересы субъекта становятся беззащитными. Говоря проще: можем ли мы создать более удобный механизм защиты прав владельцев таких бумаг? Как показала практика - нет. И сохранение двойственного правового режима для всех ценных бумаг не кажется в этой связи нам дефектным.

Мы полагаем, что в распространении на бездокументарные ценные бумаги вещно-правового режима (вполне возможно, в ограниченном режиме, поскольку ряд классических институтов, таких как виндикация, совершенно не приспособлены, даже учитывая складывающуюся судебную практику, для защиты владельцев таких бумаг) нет никакой ни теоретической, ни, что самое главное, практической проблемы.

Документарные ценные бумаги. Правовой режим документарных ценных бумаг в российском праве также противоречив, как и рассмотренный правовой режим бумаг бездокументарных.

Говоря о документарных бумагах, самое простое было бы указать, что документарные ценные бумаги - это полный антипод бездокументарных, т.е. классические ценные бумаги в собственном смысле этого слова. Тогда рассмотрение вопроса свелось бы к противопоставлению классических и бездокументарных бумаг.

Однако это было бы не более чем самообманом. В чем тут дело? Самого определения "документарная ценная бумага" законодательство не содержит. Если ст. 149 ГК прямо определяет, что такое бездокументарные ценные бумаги (оставим пока вопрос о корректности самого термина), то вот признаков документарных ценных бумаг (равно как и самого определения) действующее законодательство не содержит. Это, конечно, не значит, что оно таким термином не оперирует. Напротив, термин "документарные ценные бумаги" законодатель активно использует, решая локальные (специальные) задачи правового регулирования. В качестве примера можно привести ст. 82 Федерального закона "Об исполнительном производстве", где разграничение ценных бумаг на бездокументарные и документарные используется для регулирования процедуры наложения ареста. Используется это понятие ("внешние и внутренние ценные бумаги в документарной форме") и в ст. 15 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" для описания правового режима некоторых валютных операций.

В результате в системе российских ценных бумаг сложилась достаточно интересная ситуация, гораздо более сложная, чем с документарными ценными бумагами.

С одной стороны, есть множество видов классических неэмиссионных ценных бумаг, которые в большей или меньшей степени совпадают с признаками ценных бумаг и требованиями к ним, которые закреплены общими положениями о ценных бумагах (ст. ст. 142 - 148 ГК). Эти бумаги регулируются многочисленными специальными нормами законодательства, которое не содержит ни единого названия материальных носителей (вспомним положения о толковании термина "документ", данные в предыдущей главе), ни единых требований к ним. Для одних бумаг теория формы и реквизитов проработана более чем детально, для других - только в самом общем виде. Нет у всех этих бумаг и единого режима их презентации, что было показано при разборе этого признака и еще будет показано при анализе конкретных видов ценных бумаг.

С другой стороны, есть группа ценных бумаг, которые именуются эмиссионными документарными ценными бумагами. В частности, в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержится конструкция "документарная форма эмиссионных ценных бумаг". Под ней понимается форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо. Такой бумагой, по мысли законодателя, может быть только предъявительская эмиссионная ценная бумага (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В связи с регулированием этих ценных бумаг складывается свой определенный правовой режим, который весьма серьезно отличается от тех правил, которые мы наблюдаем у классических бумаг. Причем режим этот весьма "рыхлый" и, как будет показано ниже, элементы его едва ли не делают его идентичным описанным выше бездокументарным ценным бумагам.

Каковы элементы этого правового режима? После анализа нормативных актов единственным более или менее устойчивым элементом такого режима можно обозначить "обязательность наличия сертификата бумаги - "носителя" прав, к которому предъявляются определенные требования". Все остальные элементы никакой однозначной квалификации не поддаются. Рассмотрим этот режим подробнее.

Итак, Закон в обязательном порядке требует наличия сертификата. При этом отмечено, что указанные сертификаты не являются сами по себе ценными бумагами, они являются лишь материальными носителями тех прав, которые собственно ценная бумага предоставляет владельцу <1>.

--------------------------------

<1> Специально это подчеркнем, поскольку в истории российского законодательства был период, когда признавалось обратное; в частности, в соответствии с п. 54 Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, сертификат акции признавался ценной бумагой, которая являлась свидетельством владения поименованного в нем лица определенным числом акций акционерного общества.

Установлены требования к самому сертификату, главным образом к его содержанию, но не к форме (техническим характеристикам). В частности, сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать определенные обязательные реквизиты <1>, перечень которых не является закрытым, поскольку указано, что сертификат может содержать и "другие реквизиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации для конкретного вида эмиссионных ценных бумаг". Правило о "других реквизитах" находит свое выражение в многочисленных нормативных актах, которые как содержат требование о них, так и, в некоторых случаях, содержат описание того, как сертификат конкретной бумаги должен выглядеть <2>. К примеру, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что при документарной форме облигаций с ипотечным покрытием обязательным реквизитом сертификата облигации с ипотечным покрытием является указание о порядке и об условиях выплаты дохода владельцам облигаций с ипотечным покрытием, а также о порядке и об условиях погашения таких облигаций. В отношении биржевых облигаций ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что обязательными реквизитами сертификата биржевых облигаций являются идентификационный номер, присвоенный выпуску (дополнительному выпуску) биржевых облигаций фондовой биржей, и дата допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже в процессе их размещения. Целый набор специальных реквизитов, описывающих содержание бумаги, предусматривает Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденное Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" <3>.

--------------------------------

<1> В частности, указано, что сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать следующие обязательные реквизиты: полное наименование эмитента, место его нахождения и почтовый адрес; вид, категорию (тип) эмиссионных ценных бумаг; государственный регистрационный номер выпуска эмиссионных ценных бумаг и дату государственной регистрации, а в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, - идентификационный номер и дату его присвоения; права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой; условия исполнения обязательств лицом, предоставившим обеспечение, и сведения об этом лице в случае выпуска облигаций с обеспечением; указание количества эмиссионных ценных бумаг, удостоверенных данным сертификатом; указание общего количества эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске эмиссионных ценных бумаг; указание о том, подлежат ли эмиссионные ценные бумаги обязательному централизованному хранению, и, если подлежат, наименование депозитария, осуществляющего их централизованное хранение; указание на то, что эмиссионные ценные бумаги являются эмиссионными ценными бумагами на предъявителя; подпись лица, осуществляющего функции исполнительного органа эмитента, и печать эмитента; а также другие реквизиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации для конкретного вида эмиссионных ценных бумаг.

<2> См.: образец сертификата облигации Банка России, утвержденный Положением Банка России от 29 марта 2006 г. N 284-П "О порядке эмиссии облигаций Банка России".

<3> Как то: наименование "жилищный сертификат"; срок действия жилищного сертификата; размер общей площади жилья, оплаченной при приобретении одного жилищного сертификата; общий объем эмиссии жилищных сертификатов данной серии; схема индексации номинальной стоимости жилищного сертификата при его выкупе эмитентом; предварительные условия договора купли-продажи квартиры, который обязуется заключить эмитент с собственником определенного количества жилищных сертификатов, дающего право на приобретение квартиры, с установленными характеристиками; порядок согласования дополнительных и окончательных условий будущего договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются в жилищном сертификате, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям договора в случае возникновения этих разногласий; условия, дающие право владельцу сертификата заключить договор на покупку квартиры, в том числе дата, раньше которой жилищный сертификат не может быть предъявлен эмитенту владельцем с требованием о заключении договора; минимальное количество сертификатов, дающее право требовать заключения договора купли-продажи квартиры и порядок ее оплаты; срок исполнения эмитентом жилищного сертификата обязанности по передаче квартиры собственнику жилищных сертификатов; полное наименование банка (банков), контролирующего целевое использование привлеченных средств.

Казалось бы, требование об обязательности сертификата, да еще и с предъявляемыми жесткими требованиями к его содержанию, должно указывать на то, что такой сертификат, как и в случае с классической бумагой: а) индивидуализирует право (собственно, описывает его, и никакие иные документы здесь не могут (не должны) иметь место); б) необходим для презентации; в) совершение действий с таким сертификатом - обязательное условие при отчуждении ценной бумаги.

Ничего подобного нет и близко.

Тезис о значении сертификата как документа, который описывает (индивидуализирует) права (совокупность прав), "рушится" уже тем, что для эмиссионных предъявительских ценных бумаг документом, который описывает права, признается не только сертификат, но и решение о выпуске (ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). С одной стороны, здесь нет проблем, поскольку Закон установил первенство содержания сертификата <1>. Однако остается несколько вопросов. В частности, для классических документарных ценных бумаг крайне важную роль играет правильность оформления ценной бумаги. К ней предъявляются повышенные требования, поскольку неуказание необходимых реквизитов, равно как и их неправильное указание или неверное оформление, может привести к фатальным последствиям - документ не будет признан ценной бумагой. Примером такой формальности являются вексель <2> и чек <3>. А вот как быть с оформлением сертификата, к примеру, предъявительской облигации? Да, законодательство устанавливает требования к его содержанию. Как указывают Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.11), в случае размещения документарных облигаций на предъявителя в числе документов для государственной регистрации назван образец или описание сертификата облигации. Сама процедура выдачи сертификатов является частью этапа размещения таких бумаг (п. 2.5.1 Стандартов эмиссии). Но если все-таки случится, что такой сертификат не будет содержать необходимые реквизиты? Какова правовая квалификация отношений между эмитентом и владельцем бумаги будет в этом случае? Закон не дает ответа на этот вопрос в качестве какого-то общего правила. Единственной нормой, которая говорит об этом, являются положения, закрепленные Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" относительно жилищных сертификатов, о том, что отсутствие каких-либо обязательных реквизитов такого документа делает его недействительным.

--------------------------------

<1> Установлено, что в случае расхождений между текстом решения о выпуске ценных бумаг и данными, приведенными в сертификате эмиссионной ценной бумаги, владелец имеет право требовать осуществления прав, закрепленных этой ценной бумагой, в объеме, установленном сертификатом.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 7034/97.

<3> Жесткие правила установлены и для чека (ст. 877 ГК), который, помимо того, что он является ценной бумагой, еще и выполняет функции расчетного документа. К оформлению таких документов Положение ЦБР от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" предъявляет крайне жесткие требования. Чек должен содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные ГК; установлена обязанность использования специальных бланков (в соответствии с п. 2.4 Положения расчетные документы на бумажном носителе оформляются на бланках документов, включенных в Общероссийский классификатор управленческой документации (ОКУД) ОК 011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации")); установлены жесткие требования к оформлению: реквизиты чека должны быть выполнены ручками с пастой, чернилами черного, синего или фиолетового цвета и т.п.

Тезис о необходимости презентации сертификата также весьма спорен. С одной стороны, такая ситуация вполне может иметь место <1>. С другой - законодательство о рынке ценных бумаг позволяет не выдерживать принцип: один сертификат - одно индивидуализированное право (совокупность прав). Оно позволяет выдавать сертификат и на несколько бумаг одновременно. Так, ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально отмечено, что на каждую эмиссионную ценную бумагу на предъявителя ее владельцу выдается сертификат, но по требованию владельца может выдаваться один сертификат на две и более приобретаемые им эмиссионные ценные бумаги на предъявителя одного выпуска. Более того, в соответствии с этой же статьей может быть выдан и глобальный сертификат вообще на все ценные бумаги выпуска <2>. А такой сертификат по общему правилу вообще никогда не покидает стен депозитария, т.е. владелец ничего на руках не имеет, хотя есть и исключения <3>.

--------------------------------

<1> Например, ст. 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что при несостоятельности эмитента облигаций с ипотечным покрытием денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, "предъявивших сертификаты указанных облигаций", в случае их выпуска на предъявителя в документарной форме без обязательного централизованного хранения.

<2> Это дало, кстати, некоторым авторам почву для весьма смелых выводов о природе такого документа. Так, по мнению О.В. Ишутиной, "глобальный сертификат не является документарной формой ценной бумаги, а представляет собой учетный документ, передаваемый эмитентом депозитарию" (Ишутина О.В. Указ. соч. С. 13). Позиция весьма интересная и с точки зрения содержательных подходов верная, однако отметим, что с действующим законодательством она никак не стыкуется.

<3> Для некоторых документарных ценных бумаг это, возможно, не является проблемой. В качестве примера можно привести облигации государственных нерыночных займов. В соответствии с условиями эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов, утвержденными Приказом Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов" (п. 4), выпуск таких облигаций оформляется глобальным сертификатом. При этом глобальные сертификаты выпускаемых облигаций могут выдаваться на руки их владельцам. Установлено, что в случае выдачи глобального сертификата на руки владельцу для осуществления прав из облигаций владелец обязан предъявить глобальный сертификат эмитенту. Однако надо помнить одну существенную деталь, которая отличает такие облигации от иных, - они запрещены к обращению на вторичном рынке, что означает невозможность их отчуждения первым владельцем. А потому сама форма выпуска, равно как и то, у кого конкретно находится сертификат на все ценные бумаги, не имеет никакого значения, поскольку владелец таких бумаг не меняется.

Сертификаты могут быть помещены на централизованное хранение. На это также указывает ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой решением о выпуске эмиссионных ценных бумаг на предъявителя, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, решением о выпуске именных эмиссионных ценных бумаг может быть определено, что такие бумаги подлежат обязательному хранению в определенном эмитентом депозитарии (эмиссионные ценные бумаги с обязательным централизованным хранением). Сертификат эмиссионных ценных бумаг на предъявителя с обязательным централизованным хранением не может быть выдан на руки владельцу (владельцам) таких ценных бумаг.

Таким образом, в обоих названных случаях владелец сертификат не предъявляет. Возникает вопрос: а кто его предъявляет и нужна ли здесь презентация вообще? В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке <1>.

--------------------------------

<1> И понятно, почему такое правило появилось. В соответствии со ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии).

Получается, что в этом случае от всей "документарности" таких бумаг не останется и следа - порядок исполнения прав по ним будет таким же, как и по бездокументарным бумагам. Говоря проще, Закон логически противоречив, поскольку если исполнение идет на основании списка, то зачем еще и сертификаты предъявлять? Логики мы здесь не усматриваем. О.В. Ишутина при анализе института централизованного хранения делает вывод, что обращение бумаг, помещенных на такое хранение, ничем не отличается от обращения именных ценных бумаг, учет прав по которым ведет депозитарий <1>. С этим можно согласиться.

--------------------------------

<1> См.: Ишутина О.В. Указ. соч. С. 13.

Наконец, рассмотрим значение сертификата для передачи бумаг. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю; в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. С последним случаем особенно интересно, если сертификат глобальный, - там уж точно переоформлять ничего не надо.

С нашей точки зрения, рассмотренный правовой режим (вернее, его основные элементы) так называемой документарной ценной бумаги показывает, что перед нами переходная конструкция от классических бумаг к бездокументарным (дематериализованным). Реальная практика подтверждает ее востребованность, но в своем законченном варианте - обязательном централизованном хранении; этот режим ничем не отличается от правового режима бездокументарных бумаг, так что большой практической пользы от него мы не видим.

Подведем итоги рассмотрения этой классификации. Сама корректность такой классификации вызывает в специальной литературе сомнения <1>. Мы с этим согласны, с поправкой только на основания сомнений. Позицию В.А. Белова мы подробно осветили в работе; для него сами понятия "бездокументарная ценная бумага" и "документарная ценная бумага" неприемлемы по сути. Нам же кажется, что основная проблема состоит в том, что этот правовой режим просто недоработан. Его изначально написали в самых общих очертаниях, а затем разные авторы в разных законах дописывали его. Итог мы видим: требуется реконструкция всего правового режима. Ведь сам по себе он имеет важное значение. Распространение на тот или иной вид ценных бумаг соответствующего правового режима будет означать совершенно конкретные правовые последствия как для фиксации права, так и для их осуществления и защиты. Представляется, что любые эмиссионные или "эмиссионноподобные" (паи) бумаги должны быть только бездокументарными. Напротив, документарность - это удел классических ценных бумаг, для которых носитель тесным образом связан с правом <2>. Для такой бумаги его предъявление - необходимое условие осуществления прав <3>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 21.

<2> И это влечет важные юридические последствия не только с точки зрения необходимости презентации, но и, к примеру, с точки зрения легитимации держания, в основе которого было правонарушение (заполнение бланко-векселя в противоречии с состоявшимися соглашениями) (см., к примеру: Бакшеева Ю. Бланковый вексель: особенности правового режима // Хозяйство и право. 2007. N 12. С. 45 - 47).

<3> См. также на эту тему интересные мысли К. Карабановой (Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 31 - 32).

Много вопросов вызывают и сами термины. Как уже было показано, реально никаких в прямом смысле этого слова "бездокументарных бумаг" не существует в природе. Документ всегда есть, весь вопрос в его значении.

В этом смысле нам представляется правильным отказаться от терминов "документарная ценная бумага", "ценная бумага документарной формы выпуска", "бездокументарная ценная бумага", "ценная бумага бездокументарной формы выпуска". По-хорошему надо закрепить две категории: "сертифицированная ценная бумага", правовой режим которой предполагает обязательную презентацию документа (сертификата) <1>, и "несертифицированная ценная бумага", правовой режим которой не предполагает никакой презентации, а права по нему исполняются в отношении лиц, учтенных организациями учетной системы ("списочные" права) <2>.

--------------------------------

<1> Нам не кажется правильным предложение А. Баринова убрать из Закона понятие сертификата как явно излишнее (Баринов А. Понятие и юридическая природа сертификатов ценных бумаг // Юрист. 2001. N 10. С. 55). Он правильно отмечает, что по большому счету сертификат и есть та самая ценная бумага, однако более целесообразно исходить из того, что сертификат - это форма фиксации прав для классических бумаг.

<2> Сами эти термины нельзя признать какой-либо новацией. Именно такие термины используются в законодательстве некоторых государств. К примеру, в праве Великобритании такие термины закреплены в The Uncertificated Securities Regulations 2001 (глоссарий дает следующее их понимание: "uncertificated", in relation to a unit of a security, means (subject to regulation 42(11)(a)) that title to the unit is recorded on the relevant Operator register of securities, and may, by virtue of these Regulations, be transferred by means of a relevant system; and "certificated", in relation to a unit of a security, means that the unit is not an uncertificated unit") (http:// www.opsi.gov.uk/ si/ si2001/ 20013755.htm).