2.2.2. Формальные признаки

Собственно говоря, такой признак только один - признание того или иного документа (совокупности прав) ценной бумагой нормами действующего законодательства.

Именно этот признак, на наш взгляд, является главным и, по сути, единственным признаком, по которому можно говорить о том, что какой-то конкретный документ (совокупность прав) является ценной бумагой. Такая ситуация на первый взгляд может показаться недоразумением, поскольку отсутствие признаков, определяющих специфику правового режима ценной бумаги среди иных объектов гражданских прав, ставит вопрос едва ли не о самой целесообразности существования ценных бумаг как правового феномена.

Однако, как было показано выше, попытка подвести все известные российскому праву виды (типы) ценных бумаг под общий знаменатель единого перечня признаков, как признаваемых законодательством, так и выделяемых доктриной, практически обречена на провал. Документы, которые объединены действующим российским законодательством под названием "ценные бумаги", столь различны, что указанный формальный критерий - едва ли не единственная возможность квалифицировать их все в качестве таковых. Вопрос состоит в том: надо ли это делать и зачем?

Ответ на этот вопрос лежит в плоскости тех целей, которые государство ставит при регулировании финансового рынка: государство может, исходя из целей экономической политики, как сузить применение того или иного института (предположим, закрепить правило о том, что ценная бумага всегда выдается в бумажной форме и удостоверяет исключительно отношения займа двух лиц - это автоматически отразится на параметрах рынка ценных бумаг (его объеме, эластичности, круге лиц и т.д.)), так и, напротив, позволить секьюритизировать любые права, отдав этот вопрос "на откуп" экономическим агентам. Никаких содержательного характера ограничений мы здесь не усматриваем: ведь, если рассматривать ценные бумаги как экономический феномен, перед нами секьюритизированные права на ресурсы (блага), которые удовлетворяют определенные потребности (интересы), правовая судьба которых отделена по большей части от правовой судьбы ресурса (блага) <1>. Такими ресурсами (благами) в принципе может быть все, что вовлечено в экономическую деятельность: недвижимость, различное движимое имущество, результаты деятельности (и сама такая деятельность) и многое другое. В этой связи отметим, что правовой режим ценной бумаги может быть "накинут" на любую гражданско-правовую сделку, любую юридическую конструкцию, опосредующую имущественные отношения. Скажем больше: в правовой режим ценной бумаги можно облекать вообще любые права (имущественные точно, неимущественные выборочно), если этого требуют интересы оборота и публичного порядка <2>. Цель же такого "облачения" обычных прав в ценные бумаги может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги. Вопрос о том, зачем "набрасывать" правовой режим ценной бумаги на определенные права, снова приводит нас к обсуждению вопроса: чем ценна, интересна для участников отношений ценная бумага? Для ответа на него можно привести пример с секьюритизацией. Участники этого процесса проявляют волю к тому, чтобы соответствующие права (их совокупности) обрели правовой режим именно ценной бумаги. И это понятно: "наложение" на те или иные права (их совокупности) правового режима ценной бумаги дает синергетический эффект как с регулятивной точки зрения, так и с точки зрения защиты прав и законных интересов: права обращаются на рынке (а это можно было бы делать и без секьюритизации) в определенном, комфортном для участников правовом режиме, именно в нем они видят для себя дополнительные возможности (к примеру, возможность публичного обращения и многократного роста стоимости). Такие возможности касаются и сферы защиты прав: ведь права участников рынка ценных бумаг защищены гораздо более эффективно, нежели права участников обращения обычных имущественных прав. Здесь гораздо больше специальных правовых институтов; отчасти это диктуется двойственной природой бумаг, отчасти тем, что при защите применяется гораздо больше способов, чем при обращении обычных прав. Еще один момент - регулируемость большинства отношений в сфере рынка ценных бумаг. Ее, конечно, можно считать дополнительной "обузой" для участников рынка <3>. Но на самом деле, как показывает практика, само наличие регулирования дает участникам отношений в сфере рынка ценных бумаг дополнительные гарантии осуществления и защиты их прав. В этом смысле отметим, что институт ценных бумаг ценен как особый правовой режим.

--------------------------------

<1> С появлением ценных бумаг, как указывают экономисты, происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой стороны, право на него - его "отражение", выраженное ценной бумагой (см.: Миркин Я.М. Указ. соч. С. 65 - 66).

<2> Интересную и похожую мысль относительно секьюритизации высказали Ж.Ж. де Вриз Робе и П. Али: "В теории любой класс активов, генерирующих финансовый поток, может быть секьюритизирован - от автокредитов и коммерческих ипотечных кредитов до финансовых инструментов, существующих в исламском праве, вложений в венчурные компании, предварительных договоров о продаже недвижимости и налоговых поступлений" (Вриз Робе Ж.Ж. де, Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. VIII).

Ю.Е. Туктаров, А.Д. Батуева, комментируя Закон Люксембурга о секьюритизации, отмечают следующую тенденцию: "Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении активов, которые могут быть секьюритизированы. За последние двадцать лет круг таких активов постоянно расширяется: если в начале своей современной истории секьюритизация использовалась для привлечения финансирования лишь под жилищные ипотечные кредиты, следующим гигантским шагом было использование для привлечения капитала всех остальных типов кредитов, в том числе потребительских, автомобильных, корпоративных и пр. Затем были ценные бумаги и денежные требования из разного рода договоров, включая договоры на поставку нефти и других природных ресурсов, электричества, услуг связи и пр. Однако сейчас взгляды инвесторов и других участников рынка стали настолько свободными, что какие-либо ограничения перестали существовать, за исключением наличия более или менее предсказуемого поступления выручки от данного финансового актива" (Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 174 - 175).

<3> Как это прослеживается в работах некоторых авторов (см., к примеру: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. Пер. с англ. / Под ред. В.Л. Тамбовцева. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 598 - 603).

Чтобы убедиться в справедливости высказанных суждений о возможности вовлечения в рынок ценных бумаг бесконечно большого вида прав и не посчитать их автора излишне радикальным, предлагаю посмотреть на известные как у нас, так и в других юрисдикциях виды ценных бумаг. Если рассматривать экономическую составляющую отношений, которые облечены в форму ценной бумаги, то мы обнаружим чрезвычайное многообразие таких отношений. Более того, за подчас весьма замысловатыми названиями и определениями скрываются весьма знакомые отношения. Возьмем, к примеру, такой известный и распространенный на развитых рынках документ, как CDS (Credit Default Swap), и ранее обращавшееся на территории России казначейское обязательство. В первом случае (CDS) перед нами весьма сложная производная бумага <1>. Однако если рассмотреть отношения в связи с ее выдачей и исполнением, то обнаружится следующее <2>: ее покупатель выплачивает продавцу определенную премию за то, что последний берет на себя кредитные риски эмитента. Продавец не выполняет никаких выплат до тех пор, пока не возникает так называемый credit event, кредитная ситуация - к примеру, дефолт. Иными словами, CDS - это аналог страхового полиса, с той разницей, что в отличие от полиса CDS изначально обладает оборотоспособностью. Во втором случае (казначейское обязательство) перед нами на финальной стадии его "жизни" не что иное, как государственное налоговое освобождение (в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 9 августа 1994 г. N 906 "О выпуске казначейских обязательств", и выпущенными в его развитие нормативными актами одной из форм погашения такого обязательства был назван обмен на налоговые освобождения в части платежей в федеральный бюджет), т.е. облачение в форму ценной бумаги имущественных отношений публичного характера.

--------------------------------

<1> В литературе можно встретить разные его описания. К примеру, такое: "CDS является типичным кредитным деривативом и используется для перевода другому лицу за вознаграждение риска невозврата или снижения рыночной стоимости долговых обязательств по инструментам с фиксированным доходом. В рамках CDS "покупатель защиты от риска" уплачивает регулярные платежи за перевод кредитного риска контрагенту-"продавцу защиты от риска". Таким образом, последний несет кредитные риски по долговому обязательству (портфель кредитов и др.) и в случае наступления события (дефолта, банкротства) уплачивает "покупателю защиты от риска" либо номинал долговых обязательств, либо разницу между рыночной стоимостью таких обязательств и номинальной стоимостью" (Кашина З., Клаусов А. Практические моменты в налогообложении операций СВОП // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358). С. 11). О.В. Буклемишев описывает природу этого инструмента более просто: "Технически кредитные свопы работают следующим образом: в случае, если не выполняются обязательства, оговоренные в контракте, его держатель поставляет своему контрагенту фиксированное количество определенного актива (например, выпуска еврооблигаций), получая взамен номинальную стоимость этих ценностей. В противном случае хеджер периодически уплачивает установленный спрэд, который и котируется на рынке" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 134).

<2> http:// offline.computerra.ru/ 2008/ 758/ 386693/

Если никаких содержательных ограничений для секьюритизации нет, то надо задаться другим вопросом: в каком порядке это делать, как процесс секьюритизации регулировать?

В настоящее время тот или иной документ (совокупность прав) может быть признан в качестве ценной бумаги нормами позитивного права:

1) путем прямого указания в законе (см., к примеру, ст. ст. 143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК; ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

2) путем реализации особого порядка признания документа ценной бумагой, который установлен "законами о ценных бумагах". В настоящее время такого рода особый порядок действует только один и именуется он в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" "квалификацией", поэтому по-иному можно сказать следующим образом: путем квалификации государственными органами.

Установление нового вида ценной бумаги путем квалификации может иметь место только в отношении стандартных прав (см. ст. ст. 16, 42, 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>). В этом смысле интересно само полномочие "квалификации". В настоящее время оно определено Порядком квалификации ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 24 декабря 2003 г. N 03-48/пс <2>. Согласно этому документу любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Как видим, государство в данном случае пошло по достаточно формальному пути: главное - признать соответствующее право в принципе эмиссионной ценной бумагой и распространить на него требования закона.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 17. Ст. 1918.

<2> Есть и еще один документ - Положение о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 23 октября 2007 г. N 07-105пз-н, однако его мы рассмотрим в своем месте.

Действующий порядок "наложения" правового режима ценной бумаги на те или иные права не может быть признан эффективным средством регулирования:

- при квалификации как законом, так и регулятором какой-либо совокупности прав в качестве ценной бумаги основная тяжесть перенесена на потенциальное соответствие этой совокупности прав указанным законом признакам. Между тем, как показано в исследовании, это дело практически бесперспективное, а кроме того, Закон называет только некоторые признаки, известные теории, к тому же он определяет их весьма общо. Соответственно, и эффективность такого регулирования невелика. Вспомним, что позитивное право зачем-то именует государственный жилищный сертификат ценной бумагой, а фьючерс на индекс РТС <1> или фьючерс на индекс ММВБ признает всего лишь непонятным "финансовым инструментом" (правовые режимы "ценной бумаги" и "финансового инструмента" между тем существенно различаются);

--------------------------------

<1> Спецификацию фьючерсного контракта на индекс РТС см. по следующей ссылке: http:// fs.rts.ru/ files/ 2057.

- жесткая фиксация признаков ценной бумаги в ее определении не дает возможности для секьюритизации обращающихся на рынке имущественных прав, причем как с регулятивной, так и с охранительной точки зрения. Итог: все та же низкая эффективность правового регулирования, выражающаяся в невозможности защитить пострадавших от строителей "финансовых пирамид". Это же порождает конфликт между сторонниками классических ценных бумаг и бумаг бездокументарных.

Представляется, что подход к определению ценной бумаги в действующем законодательстве должен быть изменен в корне:

во-первых, предлагаем отказаться при определении ценной бумаги от переноса всей тяжести на указание ее признаков (реальных и мнимых). Концептуальный подход здесь представляется нам следующим: ценные бумаги - это любые права (их совокупности), которые либо прямо названы в качестве таковых законом, либо квалифицированы регулятором, причем права последнего в этой области должны быть существенно расширены (эта формулировка позволит отразить высказанную ранее мысль о том, что в правовой режим ценной бумаги можно облечь бесконечно большое количество субъективных гражданских прав (совокупностей гражданских прав)). Такой подход решит сразу несколько задач:

- он позволит примирить классические и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Говоря проще, необходимо закрепить в Гражданском кодексе единое определение ценной бумаги, которое бы охватывало классические ценные бумаги, а также несертифицированные (недокументированные) ценные бумаги;

- он откроет широкие возможности для секьюритизации различных прав (их совокупностей);

- он создаст юридическую основу для защиты интересов лиц, пострадавших от действий "финансовых пирамид", поскольку незащищенному интересу будет придана правовая форма, причем в рамках конкретного правового режима ценной бумаги.

В пользу такого широкого подхода говорит и зарубежный опыт. К примеру, определение ценной бумаги, которое дается в законодательстве о ценных бумагах США (Акт о ценных бумагах США 1933 г. - Securities act of 1933) <1>. Статья 8-102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США (Uniform commercial code) указывает: "Термины "ценная бумага" и "документированная ценная бумага" могут обозначать нематериализованный имущественный интерес, либо документ, представляющий такой интерес, либо и то и другое, если это вытекает из контекста". Эта же статья определяет "недокументированную ценную бумагу" как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента <2>. Анализ этих положений со стороны различных комментаторов американского права весьма схож. Так, Е.Б. Радченко отмечает: "В США, в отличие от России, ценные бумаги определяются двояко. Во-первых, в законах, где дается лишь примерный список ценных бумаг и при этом не перечисляются их какие-либо существенные признаки. Во-вторых, судебная практика выработала свой подход, свое определение ценной бумаги. Для отнесения того или иного документа к ценным бумагам суды обычно применяют "тесты"..." <3>. Концептуальные особенности такого подхода хорошо, как кажется, объяснил Д.А. Пенцов, исследуя позицию американских законодателей и Верховного суда США: определение ценных бумаг (security) дано в столь широких и общих выражениях, что позволяет включить в его содержание все многочисленные инструменты, в наибольшей степени соответствует целям защиты инвесторов <4>. Существенное развитие эта тенденция получила в решениях Верховного суда США (тест Howey <5>). Широкий подход к определению ценной бумаги используется и в праве Великобритании (а также в иных законодательствах, испытавших на себе рецепцию положений американского и английского права) <6>, где securities понимаются по сути как financial instrument, которые определяются очень широко <7>. По такому же пути идут и многие страны, чье право относится к континентальной системе. Так, очень интересные наблюдения в плане сравнительно-правового подхода к определению ценной бумаги сделаны А.А. Богустовым. Проанализировав законодательство государств СНГ, а также ряда восточно-европейских стран (Польша и т.д.), он указывает: "Анализ зарубежного законодательства приводит к выводу о том, что легальное определение данного термина выступает достаточно редким явлением" <8>.

--------------------------------

<1> Для точности приведем собственно текст Закона на языке оригинала: "SEC. 2. (77b) (a) DEFINITIONS. - When used in this title, unless the context otherwise requires - (1) The term "security" means any note, stock, treasury stock, security future, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a "security", or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing" (текст доступен по следующей ссылке: http:// www.sec.gov/ about/ 1laws/ sa33.pdf).

<2> Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 307. (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право".) Более современный текст доступен по следующей ссылке: http:// www.law.cornell.edu/ ucc/ 8/ article8.htm#s8-102.

<3> Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги США и России (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 11.

<4> Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 42, 52 - 59. См. по этому вопросу также: Corporations and Others Business Organizations: Cases and Materials / By Melvin Aron Eisenberg. 8th ed., unabridged. New York: Foundation Press, 2000. P. 1293 - 1294.

Нельзя не отметить, что подобное широкое определение далось не сразу и было предметом дискуссий. Как пишет проф. McGinty, "in drafting the definition of security, Congress faced two opposing problems. On the one hand, if it defined "security" to include only arrangements with same name as instruments traded on securities exchenges (like "stock" and "bonds"), shady promouters could escape the securities laws simply by labeling their instrument schemes with unusual names. On the other hand, if Congress defined "security" overbroadly (for exsample, to include "any... evidence of indebtedness"), the securities laws could apply to I.O.U.s given between friends to a private school for the duration of their child's enrollment" (Corporations and Others Business Organizations: Cases and materials. P. 1293).

<5> Подробнее о Howey test и других значимых решениях Верховного суда США см.: Corporations and Others Business Organizations: Cases and Materials. P. 1293 - 1310.

<6> К примеру, см.: Securities and futures act 2001 Сингапура: "securities" means - (a) debentures or stocks issued or proposed to be issued by a government; (b) debentures, stocks or shares issued or proposed to be issued by a corporation or body unincorporate; (c) any right, option or derivative in respect of any such debentures, stocks or shares; (d) any right under a contract for differences or under any other contract the purpose or pretended purpose of which is to secure a profit or avoid a loss by reference to fluctuations in - (i) the value or price of any such debentures, stocks or shares; (ii) the value or price of any group of any such debentures, stocks or shares; or (iii) an index of any such debentures, stocks or shares; (e) any unit in a collective investment scheme; (f) any unit in a business trust; or (g) any derivative of a unit in a business trust, but does not include - (i) futures contracts which are traded on a futures market; (ii) bills of exchange; (iii) promissory notes; or (iv) certificates of deposit issued by a bank or finance company whether situated in Singapore or elsewhere" (текст доступен по следующей ссылке: http:// statutes.agc.gov.sg/ non_version/ cgi-bin/ cgi_retrieve.pl?actno= REVED-289§doctitle= SECURITIES %20AND %20FUTURES %20ACT %0A§date= latest§method= part).

В соответствии с индийским Securities contracts (regulation) act, 1956 "securities include - (i) shares, scrips, stocks, bonds, debentures, debenture stock or other marketable securities of a like nature in or of any incorporated company or other body corporate" (http:// www.sebi.gov.in/ acts/ contractact.pdf).

<7> К примеру, на сайте http://fsahandbook.info можно встретить такую трактовку этого понятия (отметим, что это определение представляет собой переложение определения, данного в Section CANNEX I DIRECTIVE 2004/39/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parlament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC (http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CONSLEG:2004L0039:20060428:EN:PDF)): "(a) transferable securities; (b) money-market instruments; (c) units in collective investment undertakings; (d) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to securities, currencies, interest rates or yields, or other derivative instruments, financial indices or financial measures which may be settled physically or in cash; (e) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to commodities that must be settled in cash or may be settled in cash at the option of one of the parties (otherwise than by reason of a default or other termination event); (f) options, futures, swaps and any other derivative contract relating to commodities that can be physically settled provided that they are traded on a regulated market and/or an MTF; (g) options, futures, swaps, forwards and any other derivative contracts relating to commodities, that can be physically settled not otherwise mentioned in (f) and not being for commercial purposes, which have the characteristics of other derivative financial instruments, having regard to whether, inter alia, they are cleared and settled through recognised clearing houses or are subject to regular margin calls; (h) derivative instruments for the transfer of credit risk; (i) financial contracts for differences; and (j) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to (i) climatic variables; (ii) freight rates; (iii) emission allowances; (iv) inflation rates or other official economic statistics; (v) telecommunications bandwidth; (vi) commodity storage capacity; (vii) transmission or transportation capacity relating to commodities, whether cable, pipeline or other means; (viii) an allowance, credit, permit, right or similar asset which is directly linked to the supply, distribution or consumption of energy derived from renewable resources; (ix) jmsa geological, environmental or other physical variable; (x) any other asset or right of a fungible nature, other than a right to receive a service, that is capable of being transferred; (xi) an index or measure related to the price or value of, or volume of transactions in any asset, right, service or obligation" (http:// fsahandbook.info/ FSA/ html/ handbook/ Glossary/F).

Или, к примеру, определение securities в The Uncertificated Securities Regulations 2001 (Statutory Instrument 2001 N 3755): "securities" means shares, stock, debentures, debenture stock, loan stock, bonds, units of a collective investment scheme within the meaning of section 235 of the 2000 Act, rights under a depositary receipt within the meaning of paragraph 4 of Schedule 2 to the Criminal Justice Act 1993, and other securities of any description, and interests in a security" (http:// www.opsi.gov.uk/ si/ si2001/ 20013755.htm).

<8> Богустов А.А. Сравнительно-правовой анализ понятия "ценная бумага" // Журнал законодательства и сравнительного правоведения. 2009. N 1(16). С. 32.

Такого рода концептуальный подход предполагает изменение определения ценной бумаги, данного действующим ГК: необходимо отказаться от жесткой фиксации признаков бумаг. С нашей точки зрения, ст. 142 ГК в ее нынешнем виде необходимо просто исключить. Содержание ст. 143 действующего ГК - это (при некоторой корректировке текста) и есть определение ценной бумаги, которое должно заменить определение, данное в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК.

При таком подходе необходимо определить, каким образом то или иное право (совокупность прав) может секьюритизироваться - "превращаться" в ценную бумагу, в связи с этим:

во-вторых, мы бы предложили здесь более широко использовать институт квалификации ценных бумаг <1>. Соответствующая статья ГК должна не только содержать указание на все известные на сегодняшний момент ценные бумаги, но и предметно, содержательно и полно описать институт квалификации, к которому действующее право относится как к маргинальному явлению. Это хорошо демонстрирует анализ действующих положений регулятора (ФСФР (ФКЦБ) России). Их прочтение приводит к получению только одного месседжа от регулятора: не приставайте ко мне с вашими "финансовыми пирамидами" - не занимался и не хочу ими заниматься и нести за их деятельность какую-либо ответственность. Ведь правила таковы, что они позволяют квалифицировать документ только в том случае, если условия его выпуска и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Однако в такой "квалификации" нет необходимости: в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, и так, независимо от их наименования, отнесены к эмиссионным ценным бумагам, если их условия возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в ст. 2 этого же Закона. Следовательно, нет необходимости квалифицировать какое-либо право или совокупность прав как просто "эмиссионную ценную бумагу" по той причине, что в случае соответствия признакам, установленным ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", такие права без какого-либо дополнительного решения государственного регулирующего органа признаются эмиссионными ценными бумагами. Такой подход представляется неверным. Более правильным был бы подход, в соответствии с которым на какое-либо право (совокупность прав) путем квалификации распространялось действие норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение какого-либо конкретного, известного законодательству вида ценных бумаг (или правового режима совершенно новой ценной бумаги, действующему законодательству неизвестной). Почему это важно? С нашей точки зрения, это открывает возможности для секьюритизации большого числа субъективных гражданских прав. Представим, что два субъекта (кредитор и должник) пришли к согласию о необходимости секьюритизировать права, которые возникли из соответствующих отношений. Закон в этом случае должен институционализировать процедуру такой секьюритизации, которая будет выглядеть следующим образом: стороны подписывают соответствующие соглашения, обращаются к регулятору с заявлением о секьюритизации. Регулятор после осуществления процедуры государственного регулирования квалифицирует соответствующие права как ценные бумаги, после чего эмитент таких бумаг должен будет в обязательном порядке осуществить включение ценных бумаг в список торгуемых через одного из организаторов торговли. После этого секьюритизированные права начнут обращаться на рынке. Это наиболее простой и примитивный сюжет, поскольку секьюритизация может и, как правило, выглядит и более формализованной <2>: как показывают международная практика и проекты федеральных законов по секьюритизации финансовых активов, которые готовятся к принятию в соответствии со Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, в развитых правопорядках секьюритизация предстает как деятельность специальных структур, которые приобретают различные имущественные права и на их основе выпускают новые ценные бумаги. Как можно понять логику недавно опубликованного проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) <3>, российское законодательство будет двигаться в эту же сторону.

--------------------------------

<1> Как кажется, такого рода мысли уже проникают и в умы регуляторов. Приведем такой пример, который формально не касается ценных бумаг в сегодняшнем их понимании, но показывает вектор развития. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, устанавливает следующие интересные положения: "Учитывая, что рынок производных финансовых инструментов является динамично развивающимся и виды этих инструментов постоянно обновляются, следует признать нецелесообразным установление на законодательном уровне исчерпывающего перечня производных финансовых инструментов и их определений. В то же время необходимо закрепить за федеральным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков право утверждать примерный перечень производных финансовых инструментов и требования к базисным активам производных финансовых инструментов, устанавливать требования к публичному предложению производных финансовых инструментов, а также наделить биржи и саморегулируемые организации правом квалифицировать производные финансовые инструменты".

<2> Относительно современной секьюритизации серьезные исследования стали появляться только недавно, что, впрочем, объяснимо: серьезное развитие эта тенденция получила только в конце 80-х годов XX в. (более подробно см.: Аксенов И. Этапы развития секьюритизации в США: 1930 - 2008 // http:// www.rusipoteka.ru/ files/ articles/ 2008/ aksenov-1.pdf; Ценные бумаги, обеспеченные ипотекой и активами: Пер. с англ. / Под ред. Лакхбира Хейра. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007; Вриз Робе Ж.Ж. де, Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008); Бэр Х.П. Секьюритизация активов: секьюритизация финансовых активов - инновационная техника финансирования банков / Пер. с нем.: Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 67 - 90).

Как отмечают Ж.Ж. де Вриз Робе и П. Али во вступительной статье к своему исследованию, сделки секьюритизации можно разделить на три класса: первой они называют классическую секьюритизацию, когда существует пул (совокупность) активов, генерирующих поток платежей, который и подлежит секьюритизации путем выпуска долговых ценных бумаг; второй класс сделок они именуют "синтетической секьюритизацией". По их мнению, данный вид сделок предполагает выпуск долговых ценных бумаг, покрытие (обеспечение) которых составляют деривативы. (Ю. Туктаров в своей работе приводит определение синтетической секьюритизации, данное Базельским комитетом по банковскому надзору: "синтетическая секьюритизация - это "структурированные сделки, в которых банки используют кредитные деривативы для того, чтобы передать кредитный риск определенного пула активов третьим лицам, в том числе страховым компаниям, другим банкам и нерегулируемым лицам" (Там же. С. 2)). Наконец, третий вид сделок секьюритизации, по их мнению, - секьюритизация бизнеса, когда предлагаемые инвесторам ценные бумаги имеют покрытие, включающее кредиты (займы), обеспеченные всем имуществом компании, либо обеспеченные облигации, которые являются долговыми ценными бумагами, обеспеченными пулом жилищных ипотечных кредитов (Там же. С. VII - VIII). Отметим, что существуют и иные подходы к классификации в сфере секьюритизации. Так, К.И. Карабанова дает свою классификацию способов секьюритизации, упоминая "внебалансовую" и "балансовую" секьюритизации (Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги // Законодательство и экономика. 2004. N 9. С. 71). Этот автор строит свою классификацию с учетом противопоставления американских и немецких подходов. Х.П. Бэр указывает, что существует "секьюритизация в широком смысле" (перемещение международного финансирования с рынка кредитов на денежный рынок и рынок капитала, замена кредитного финансирования схемами, основанными на выпуске ценных бумаг, исключение банков из схем финансирования (дезинтермедиация)) и "секьюритизация в узком смысле" (инновационная техника финансирования со следующей основной идеей: списание финансовых активов с баланса предприятия и их рефинансирование посредством выпуска ценных бумаг на международном денежном рынке и рынке капиталов). Причем в последнем случае речь идет об обязательном создании SPV (Бэр Х.П. Указ. соч. С. 27, 37).

Даются и более простые определения секьюритизации. Так, С.В. Овчинников отмечает, что "секьюритизация является трансформацией неликвидных активов в ценные бумаги, т.е. выступает способом наделения оборотоспособностью бумаг, ранее такого свойства не имевших" (Овчинников С.В. Правовое регулирование ипотечных отношений в РФ и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7). Практически аналогичное определение дает В. Драгунов (Драгунов В. Секьюритизация активов в России // Бэр Х.П. Указ. соч. С. 537).

<3> Текст доступен по следующей ссылке: http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html.

С финансовой точки зрения такая процедура означает переложение рисков <1>. Проекты российских законов о секьюритизации также говорят об институционализации специальной (профессиональной) деятельности, связанной исключительно с привлечением денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии ценных бумаг, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований и (или) ценных бумаг, приобретенных их эмитентом <2>.

--------------------------------

<1> К примеру, приведем определение секьюритизации, данное в Законе Люксембурга о секьюритизации от 22 марта 2004 г.: "Секьюритизацией в целях настоящего Закона является сделка, при которой структура по секьюритизации напрямую или через другую структуру приобретает или принимает на себя риски, связанные с правами требования, другими активами или обязательствами, взятыми на себя третьими лицами или присущими всей или части деятельности третьих лиц, и выпускает ценные бумаги, стоимость или доходность которых зависит от таких рисков" (см. опубликованный текст Закона в "Вестнике гражданского права" (2009. N 1. С. 147), а также опубликованную в этом же журнале статью: Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 169 - 187).

<2> Так, обсуждается даже введение специального профессионального вида деятельности, заключающегося в привлечении денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований и (или) ценных бумаг, принадлежащих такому обществу.