3.10.1. Общий порядок распространения

на отдельные документы правового режима ценных бумаг

Как уже было ранее отмечено при анализе признаков ценной бумаги в российском гражданском законодательстве, единственным признаком, который позволяет относить тот или иной документ (совокупность прав) к ценным бумагам, является признак формальный - признание в качестве ценной бумаги нормами позитивного права. Этот существенный момент требует своего уточнения и детализации.

В действующем российском законодательстве имеется множество правовых конструкций, которые по известным и перечисленным ранее признакам вполне могут подходить под категорию ценных бумаг.

Возьмем для примера лотерейный билет, который ст. 2 Федерального закона "О лотереях" определяет как защищенный "от подделок полиграфической продукцией документ, удостоверяющий право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи". Статьей 12 названного Закона установлены требования, предъявляемые к лотерейным билетам, в частности такой документ ни много ни мало должен содержать "обязательные реквизиты" <1>. Устанавливаются жесткие требования к заполнению такого документа. После прочтения указанных положений возникает полное ощущение того, что перед нами не что иное, как ценная бумага. Однако Закон не квалифицирует такой документ в качестве ценной бумаги, несмотря на то что оснований для такого признания более чем достаточно.

--------------------------------

<1> К числу таких отнесены: номер и дата выдачи разрешения на проведение лотереи; наименование федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа местного самоуправления, выдавших разрешение на проведение лотереи; государственный регистрационный номер всероссийской лотереи или региональной лотереи либо регистрационный номер муниципальной лотереи; наименование лотереи; номер лотерейного билета; наименование организатора лотереи и номер его контактного телефона; выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения; размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; фиксированная цена лотерейного билета или фиксированная цена единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; дата и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, а также сроки и источники опубликования официальных результатов розыгрыша (для тиражной и стимулирующей лотерей); информация о месте и сроках получения выигрышей.

Следующий пример - биржевые товары. Статья 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" определяет виды биржевых сделок, относя к последним в том числе и следующие сделки: форвардные сделки <1>, фьючерсные сделки <2>, опционные сделки <3>. Эти сделки, которые можно со ст. 6 названного Закона квалифицировать как "стандартные контракты", имеют больше оснований для признания ценными бумагами, нежели некоторые официально признаваемые ценными бумагами документы, такие, как, к примеру, государственные жилищные сертификаты. Прежде всего это признак стандартности прав, которые закрепляются в такого рода сделках. Торговля такими товарами очень схожа с биржевой торговлей акциями, облигациями и иными эмиссионными, а также некоторыми неэмиссионными бумагами (инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда). Это уже не говоря о том, что такие контракты, по сути, очень схожи с такой признаваемой законодательством ценной бумагой, как опцион (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако Закон не квалифицируют их как ценные бумаги.

--------------------------------

<1> Сделки со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки.

<2> Сделки со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара.

<3> Сделки с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

Еще более показательный пример, нежели биржевые товары, выделенные Законом РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", - финансовые инструменты, на которые указывает законодательство о рынке ценных бумаг <1>. С регулированием этого объекта гражданских прав в действующем законодательстве всегда была одна большая проблема <2>.

--------------------------------

<1> В самом общем виде их можно определить как соглашения, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на разного рода базовые активы (ценные бумаги, изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги, и т.п.). В зарубежной литературе для их обозначения используется еще термин "финансовые деривативы" или просто "деривативы", под которыми понимают финансовые инструменты, в основе которых лежат другие финансовые инструменты (см.: Колб Р.У. Финансовые деривативы: Учебник: Пер. с англ. 2-е изд. М.: Филинъ, 1997. С. 5); Райнер г. Деривативы и право: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005).

<2> Отметим, что мы не ставим себе целью рассмотрение детального правового режима каждого из таких документов - это не есть цель нашей работы, тем более что по указанному вопросу существует в настоящее время много литературы. Наша задача - рассмотреть возможность/невозможность квалификации таких инструментов как ценных бумаг.

Во-первых, отметим, что даже в самом обозначении таких инструментов законодательство всегда было противоречиво. Одно время, к примеру, действовала норма ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая упоминала о так называемых имущественных правах <1>. Их определение Закон поместил в статью, в которой регулировался правовой статус квалифицированных инвесторов <2>. Само наименование этих прав представляло верх законодательного формализма. Ведь до того, чтобы признать их ценными бумагами, оставался один шаг, которого Закон не делал. По тексту Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при этом одновременно использовался еще и термин "ценные бумаги и иные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов" (к примеру, ст. 5). Учитывая, что ни о каких иных инструментах, кроме перечисленных "имущественных прав", Закон не говорил, можно предположить, что речь шла об одном и том же объекте.

--------------------------------

<1> Под ними понимались права, вытекающие из сделок, предусматривающих: 1) обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги, товары, курса валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, в том числе из сделок, предусматривающих также обязанность одной из сторон передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту; 2) обязанность одной стороны в случае предъявления требования другой стороны купить или продать ценные бумаги или валюту на условиях, определенных при совершении такой сделки.

<2> Для них, собственно, исходя из понимания ст. ст. 3 и 27.6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эти "имущественные права" и предназначались.

Целый ряд других федеральных законов <1> при описании порядка инвестирования указывал на категорию "срочная сделка". Помимо этих "имущественных прав" ("финансовых инструментов", "срочных сделок") нормативные акты указывали на "срочные договоры (контракты)" (к примеру, Приказ ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)").

--------------------------------

<1> До изменений, внесенных в 2009 г., об этом упоминала, к примеру, ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

В налоговом законодательстве использовались и используются такие понятия, как "финансовый инструмент срочной сделки" (ст. 301 НК) и "финансовые инструменты, производные" от акций, долей (ст. 309 НК). Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, для обозначения такого объекта использовала конструкцию "производный финансовый инструмент".

Именно последняя конструкция нашла свое отражение в действующей редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Изменения в ст. 2 этого документа ввели понятия "финансовый инструмент" (ценная бумага или производный финансовый инструмент) и "производный финансовый инструмент". Под последним Закон понимает "договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей: 1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Конкретные виды производных финансовых инструментов в настоящее время определены ФСФР России в Положении о видах производных финансовых инструментов (утверждено Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н)" <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ФСФР России наделена полномочиями: определять производные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, а также устанавливать требования к порядку предоставления информации, связанной с заключением договоров, являющихся такими производными финансовыми инструментами; устанавливать требования к ценным бумагам, товарам и показателям, в зависимости от изменения цен на которые (значений которых) определяются обязанности сторон договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Итак: "имущественные права", "финансовые инструменты", "производные финансовые инструменты" (или "финансовые инструменты, производные" от акций, долей), "срочные сделки", "срочные договоры (контракты)". Не много ли обозначений в принципе для одного и того же по своей природе объекта гражданских прав? Такие превращения не могут не удивлять, ведь речь идет об установлении правового режима для определенных имущественных прав.

Во-вторых, такие объекты (назовем их дальше для простоты - "стандартные биржевые контракты" не имеют и никогда не имели правового режима ценной бумаги. Можно спросить: а есть ли в этом какая-либо проблема? С нашей точки зрения - есть, и не одна.

Первая такая проблема носит доктринальный, если так можно выразиться, характер. Если в качестве примера рассмотреть упомянутые выше Приказы ФСФР России (от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н и от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н), то мы увидим, что правовой режим объектов, ими описанных, практически ничем не отличается от ценных бумаг (бездокументарных в первую очередь), которые торгуются через биржу. Ведь анализируемые нормативные акты регулировали и регулируют требования к срочным сделкам как к стандартизированным правам <1>:

--------------------------------

<1> О чем справедливо отмечалось в литературе: Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8. С. 23 - 24.

- предъявляются стандартизированные требования к базисному (базовому) активу таких контрактов;

- стандартизированы наименования <1> и типовые условия контрактов;

--------------------------------

<1> В первом из названных приказов (2006 г.): 1) поставочные фьючерсные договоры (контракты); 2) расчетные фьючерсные договоры (контракты); 3) поставочные опционные договоры (контракты); 4) расчетные опционные договоры (контракты); 5) поставочные своп-договоры (контракты); 6) расчетные своп-договоры (контракты); во втором (2010 г.): 1) поставочный и расчетный опционный договор (контракт); 2) поставочный и расчетный фьючерсный договор (контракт); 3) поставочный биржевой форвардный договор (контракт); 4) поставочный и расчетный внебиржевой форвардный договор (контракт); 5) поставочный и расчетный своп-договор (контракт).

- обращение этих инструментов на организованном рынке (ст. 51.4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") не сильно отличается от правил торговли ценными бумагами;

- отношения, связанные с принятием обязательств по таким контрактам, в той или иной степени подвергаются государственному регулированию, причем тем же органом, который регулирует рынок ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Специфику таких контрактов регулятор признавал всегда. Существовал даже период, когда совершение операций с такими контрактами квалифицировалось едва ли не как отдельный вид деятельности. К примеру, в соответствии с действовавшим одно время Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, устанавливалось правило совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами с "совершением на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок".

Говоря о современных тенденциях, нельзя не сказать, что регулятор и дальше собирается сближать правовой режим таких контрактов с правовым режимом ценных бумаг. Так, Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо предусмотрена необходимость "обеспечить учет прав на финансовые инструменты, не являющиеся ценными бумагами, и обращение этих инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг".

Вторая проблема состоит в том, что отсутствие правового режима ценной бумаги у стандартизированных биржевых контрактов означает отсутствие у них какого-либо внятного правового режима вообще (законодательство в настоящее время указывает такой режим: "финансовые инструменты", но что это такое, ни один нормативный акт не раскрывает. Указание закона на то, что под такими инструментами понимаются ценные бумаги и производные финансовые инструменты, на самом деле ничего не проясняет в части их правового режима, ведь если ценные бумаги хоть как-то содержательно определены, то никакого внятного определения "финансового инструмента" нет). Более того, нераспространение на них правового режима ценных бумаг создавало (до 2007 г., когда были изменены положения ст. 1062 ГК) и создает множество правовых коллизий в процессе защиты прав их владельцев. Как правильно отмечалось в литературе, суды рассматривали большинство обязательств, возникающих из заключаемых сделок такого рода, как обязательства из игр и пари <1> (прежде всего предметом спора являлись расчетные контракты <2>), а это вело к тому, что права по ним могут остаться без должной защиты <3>. Между тем даже самое поверхностное рассмотрение объемов рынка показывает, что без должной правовой защиты теоретически может остаться не самый последний сектор российского рынка ценных бумаг. К примеру, в 2007 г. суммарный оборот торгов фьючерсами и опционами на срочном рынке РТС составил более 7,5 трлн. руб., участниками торгов было заключено 11,7 млн. сделок и 145,1 млн. контрактов <4>. Показательна информация, которая содержится на сайте ММВБ (http:// www.mkex.ru/ file/ 77347/ report2008.pdf), относительно объемов срочного рынка (включая товарные фьючерсы): в 2005 г. - 0,2 трлн. руб. (6,5 млрд. долл. США); в 2006 г. - 0,894 трлн. руб. (33 млрд. долл. США); в 2007 г. - 2,2 трлн. руб. (86,7 млрд. долл. США); в 2008 г. - 3,4 трлн. руб. (137 млрд. долл. США). Как отмечается в том же ресурсе, объем торгов в контрактах в 2008 г. составил 131,8 млн. штук.

--------------------------------

<1> Проблема эта не новая. Такое отношение к указанным обязательствам возникло довольно давно. Так, В. Радлов, анализируя "сделки на разность", указывал в 1885 г., что "о юридическом характере сделки на разность и о том, насколько она должна пользоваться судебною защитою, существуют самые разнообразные воззрения. Особенно богата ими литература первой половины настоящего столетия" (Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. Кн. 1. С. 54 - 55). В русской дореволюционной литературе этому вопросу было посвящено определенное внимание. Причем мнения высказывались прямо противоположные (см.: Гирс А. О компаниях на акциях // Журнал Министерства внутренних дел. 1842. N 1. Ч. XLIII. СПб. С. 111 - 114; Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского Университета, 30 августа 1861 года. Харьков: Университ. тип., 1861. С. 93 - 97; Радлов В. Указ. соч. С. 49 - 84; Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб.: Тип. Северного Телеграфного Агентства, 1892. С. 85 - 91; Данилова Е. Отношение русского законодательства к срочным сделкам с ценными бумагами // Вестник права. 1914. 2 ноября. N 44. С. 1301 - 1305 (начало); 1914. 9 ноября. N 45. С. 1327 - 1332 (окончание), и др.).

Русское право прошло в регулировании такого рода сделок несколько этапов, которые хорошо описывает в своей работе Е. Данилова. Законодатель как минимум дважды обращался к этому вопросу - в 1837 и 1893 гг. (не считая решений Сената по конкретным делам и общих норм о запрете игры в русском уголовном законе). В обоих случаях правовое регулирование носило характер запретов. Такие меры имели своих сторонников. Так, А. Гирс отмечал: "Всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне ея, о покупке и продаже акций не за наличные деньги, а с поставкою к известному сроку по известной цене решительно воспрещены. Такие условия при предъявлении в судах не только считаются недействительными; но изобличенные в подобных сделках подвергаются наказаниям, установленным за азартные игры; маклеров же и нотариусов, которые совершают такого рода условия, отрешают от должностей. Благодаря столь благоразумно принятым мерам ажиотаж не распространил своих гибельных действий в наших биржевых делах" (Гирс А. Указ. соч. С. 114). Высказывались и противоположные мнения. Так, С. Пахман указывал, что "биржевым спекуляциям акциями должна быть предоставлена полная свобода" (Пахман С. Указ. соч. С. 97). Противником полного запрета таких сделок выступал и В. Радлов. Основа его позиции состояла в том, что "сделка на разность есть непосредственное следствие той основной идеи новейшего торгового оборота, которая делает предметом приобретения и передачи представляемую вещью ценность, не обращая внимания на саму вещь. Следствием лишь этой основной идеи является уплата разности при поставке, в некоторых по крайней мере случаях, вместо действительного, реального исполнения. Это-то понятие новейшей жизни о ценности необходимо ведет к развитию из купли-продажи понятия мены ценностей, ибо назначенная предметом купли-продажи вещь рассматривается лишь как носительница известной меновой ценности. Сделка на разность является, таким образом, куплей-продажей ценности, или, так как обозначенные понятием ценности товар и цена генерически не различны, - меной ценностей". Рассуждая далее, он приходил к следующему основному выводу: "сделки на разность составляют совершенно особый род сделок, заслуживающий судебной защиты; нет никакого основания запрещать их, распространяя на них понятия азартной игры, пари и т.п." (Радлов В. Указ. соч. С. 58). В. Судейкин, с одной стороны, указывая, что в форме сделки на разность "совершается азартная игра", в конечном счете отмечал, что такие сделки "с принципиальной точки зрения ни по форме, ни по содержанию не отличаются от срочных" (Судейкин В. Указ. соч. С. 85, 91). Более сложным было мнение Е. Даниловой, которая пыталась в своей работе разграничить "твердые срочные сделки", "деловую спекуляцию" от "игры, основанной только на вере в счастливый случай" (Данилова Е. Указ. соч. С. 1330 - 1331).

<2> См.: Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41; Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8. С. 25; Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 94 - 95; Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 20 - 23.

<3> См. также: Шаповалов А.Г. Сделки с ценными бумагами // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2006. N 9 (28). С. 73 - 75.

Интересный комментарий этого вопроса дает В.В. Витрянский: "Для современной юридической литературы, да и сложившейся судебной практики... характерно противопоставление поставочных (реальных) и расчетных (беспоставочных) срочных сделок (сделок на разницу) вплоть до отнесения указанных видов срочных сделок к различным квалификационным группам договорных обязательств с точки зрения возможностей их судебной защиты... поставочные форвардные контракты. как правило, квалифицируются... в качестве обычных договоров купли-продажи или поставки, что влечет... предоставление требованиям кредитора судебной защиты в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. Что же касается расчетных форвардных контрактов, фьючерсов и опционов, то они... квалифицируются либо как разновидность договора купли-продажи, либо как особый самостоятельный вид договорных обязательств, подпадающих (или не подпадающих) под признаки договора пари и по этой причине не подлежащих (или подлежащих) судебной защите" (Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 31).

<4> Российская экономика в 2007 году. Тенденции и перспективы. М.: ИЭПП, 2007. Вып. 29. С. 209.

Статья 1062 ГК в редакции 2007 г. указывает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанности стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значения рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила главы, регулирующей игры и пари, не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на совершение банковских операций, лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, а также иную лицензию, которая дает право совершения операций на бирже. Требования, связанные с участием граждан, подлежат защите только в отношении таких сделок, совершенных на бирже. Как видим, с одной стороны, законодатель внял критике, которая высказывалась в многочисленных исследованиях по этому вопросу. Но есть и другая сторона: закон говорит о лицензируемых участниках, но есть участники, деятельность которых не лицензируется, однако является квалифицированной, профессиональной, причем уже в настоящее время - квалифицированные инвесторы. И заметим, что не все они такими лицензиями обладают. Что же получается: именно для таких квалифицированных инвесторов срочные контракты предназначаются, а судебной защиты закон им не предоставляет? Еще один аспект: закон "привязывает" предоставление судебной защиты обращением контрактов через биржу, но ведь Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" использует конструкцию "организатор торговли, который может биржей и не быть". Совершенно очевидно, что здесь налицо недоработка ГК. Но важно понять, почему она возникла. А возникла она из попыток создать какой-то собственный правовой режим для таких контрактов. Более того, в связи с недостаточным правовым регулированием, а также пониманием судебными инстанциями срочных сделок в литературе были высказаны самые различные соображения по конструированию такого особого правового режима. Так, С.В. Сарайкин предложил рассматривать такие сделки как "законную игру" <1>, В.В. Витрянский полагает, как можно понять из его исследования, квалифицировать срочные сделки в качестве непоименованных ГК договоров (хотя и алеаторных, но не пари) <2>.

--------------------------------

<1> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 21.

<2> Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 36. Аналогичную точку зрения высказывает Д.А. Жуков (см.: Жуков Д.А. Существенные условия срочных сделок на фондовом рынке // Банковское право. 2006. N 6. С. 8).

С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим, отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все (как регулятивного, так и охранительного характера) проблемы могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк.

<1> Можно отметить, что в литературе существует позиция, согласно которой все обязательства из игр и пари должны подлежать судебной защите (см.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 15).

Интересно, что попытки подвести правовой режим ценной бумаги под указанные инструменты в литературе были предприняты <1>. К примеру, С. Ротко и Д. Тимошенко, анализируя фьючерсные сделки, полагают, что в существующем виде фьючерсы трудно отнести к ценным бумагам, хотя они и отвечают ряду требований закона <2>. В числе сомнений эти авторы высказывают следующее: при совершении фьючерсной сделки неизвестна расчетная цена исполнения, неясно, какая из сторон будет уплачивать вариационную маржу, т.е. кто является должником по ценной бумаге; возможна ситуация, когда стороны вообще не получат имущественной выгоды; фьючерс в своей основе содержит обязательство, тогда как ценная бумага содержит право <3>. Сходные аргументы против признания фьючерса ценной бумагой высказали Д.В. Сидоров <4> и О. Рохина <5>.

--------------------------------

<1> См.: Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5. С. 18 - 19; Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 104; Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6. С. 14 - 15; Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 48 - 57.

<2> Справедливости ради отметим, что эти авторы сравнивали с правовым режимом ценной бумаги, а не с правовым режимом эмиссионной ценной бумаги.

<3> Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 104.

<4> Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6. С. 15.

<5> Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 50.

Ни один из высказанных аргументов не кажется нам существенным <1>. Ценная бумага содержит не только права, но и обязанности, о чем в этой работе уже говорилось. Неопределенность прав (их объема) <2> нам не кажется показательной. Возьмем для примера обращающийся на рынке фьючерс на индекс РТС. Он представляет собой стандартный контракт, который исполняется не путем поставки базового актива, а путем денежных расчетов. Заключая сделки с фьючерсами на индекс РТС, участники торгов принимают на себя обязательства оплатить или получить разницу (вариационную маржу) между ценой сделки и ценой исполнения фьючерсного контракта. С одной стороны, действительно рисковая сделка. Но с другой - по такой логике к числу сделок пари надо и акцию относить, ведь она закрепляет право на дивиденд, относительно не то что размера которого, но и самой возможности его выплаты никто в момент выдачи акции (или приобретения ее акционером) ничего сказать не может - этот вопрос лежит в компетенции общего собрания акционеров. То есть зависит от того, примут они соответствующее решение или нет. Более того, согласно такой логике, и весь рынок ценных бумаг надо выводить за рамки правовой защиты <3>. Ведь, приобретая ценную бумагу, участник не имеет часто ни малейшего представления о том, вырастет ее курс или упадет <4>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в литературе высказывается позиция и о возможности отнесения фьючерсов к ценным бумагам исходя из экономического характера определений (см.: Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6. С. 36).

<2> Которая, как кажется, дала некоторым авторам повод для сравнения расчетных финансовых инструментов со сделками, заключенными на скачках (Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 - 14).

<3> Опять же вернемся к аналогии со скачками. Если для некоторых авторов скачки - это хорошая аналогия для рынка расчетных финансовых инструментов, то в некоторых работах со скачками сравнивают и весь рынок. Так, В.А. Каменецкий и В.П. Патрикеев прямо-таки по-пролетарски рубят с плеча: "Игра на бирже по своему характеру ближе всего к играм на скачках или в казино, поскольку и там, и тут она основана на надежде быстро разбогатеть" (Каменецкий В.А., Патрикеев В.П. Собственность в XXI столетии. М.: Экономика, 2004. С. 97).

<4> Этими примерами мы просто хотим подчеркнуть, что, говоря о рисковости расчетных сделок, нельзя доходить до абсурда, каковым мы считаем имевшее место представление о невозможности предоставить участникам таких сделок правовую защиту. Во-первых, здесь мы согласны с логикой Е. Кудряшовой. Опровергая отнесение производных финансовых инструментов к сделкам игр и пари, она указывает, что здесь имеет место не "искусственно созданный" сторонами интерес, а реальный экономический интерес (Кудряшова Е. Производные финансовые инструменты: "казнить нельзя помиловать" (проблемы юридической классификации) // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 70). Во-вторых, нам кажется, что сама логика, по которой такие отношения нельзя подвести под правовой режим ценных бумаг, ущербна.

В-третьих, обращение стандартизированных биржевых контрактов имеет особенности, которые действующее законодательство не учитывает. Связано это с одной проблемой более общего характера: действующее законодательство практически не регулирует особенности совершения биржевых сделок <1>. И уж тем более оно не регулирует специфику таких сделок, как фьючерс, форвардный контракт, своп, опцион <2>, а также некоторые иные срочные инструменты, которые характеризуются не только наличием определенного временного разрыва между моментом заключения и исполнения <3>, неизвестностью в момент возникновения размера обязательства и того, кто в итоге окажется в роли должника <4>, но и спецификой заключения и исполнения сделки. Обязательства, которые возникают из срочных финансовых инструментов, в большинстве своем носят расчетный характер, т.е. они не предполагают передачи ценных бумаг или какого-либо имущества, а всего лишь предусматривают выплату возникшей разницы. Для расчетов обязательств сторон используются клиринговые расчеты (институт центрального контрагента), как и в случае с биржевой торговлей ценными бумагами, для снижения рисков от неисполнения которых клиринговая организация формирует специальные фонды в соответствии со ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

--------------------------------

<1> Отметим, что попытка установить самые общие положения о биржевых сделках была сделана в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где была специальная статья 29, регулировавшая биржевые сделки (вернее, определявшая, что такого рода специфические сделки должны иметь особое правовое регулирование). К сожалению, опыт Основ не был учтен в действующем ГК РФ.

В настоящее время практически все исследователи этого вопроса в той или иной форме указывают на необходимость учета в законодательстве особенностей биржевых сделок (см.: Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41; Сидоров Д.В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Кандыбка А.И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001, и другие работы).

<2> Последнему еще не повезло в том смысле, что в законодательстве есть опцион - ценная бумага, а есть опцион - вид срочной сделки. То есть одним и тем же словом обозначаются документы с разными правовыми режимами. И это далеко не все обличья опциона в нашем праве. Если мы посмотрим более раннее законодательство о приватизации, то увидим, что там опциону придаются и иные функции (подробнее см.: Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5. С. 14 - 20).

<3> См.: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 5.

<4> См.: Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 35.

Закон РФ "О биржах и биржевой торговле" содержит ст. 7 "Биржевая сделка", определяя последнюю как зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов, порядок регистрации и оформления которого устанавливается биржей. Однако это определение, во-первых, носит очень общий характер (построено по формальному принципу), не объясняя, в чем, собственно, состоят суть и специфика современной биржевой сделки (обязательность клиринга, в том числе централизованного, виды заявок и т.д.), а во-вторых, относится к товарному, а не к фондовому рынку <1>.

--------------------------------

<1> Пытаются найти критерии такой сделки и в литературе. См., к примеру: Абраменкова И.Г. Указ. соч. С. 13; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41.

С нашей точки зрения, назрела актуальность дополнения действующего ГК положениями об особенностях правового режима биржевой сделки. В литературе была высказана мысль о том, что такие изменения надо вносить в гл. 30 ГК (купля-продажа) <1>. Мы полагаем, что сводить биржевую сделку к сделке купли-продажи неправильно. Специфика современного рынка такова, что его правовое регулирование вполне дозрело и до самостоятельной главы в части второй ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Сидоров Д.В. Указ. соч. С. 13.

Еще один пример - залоговый билет (ст. 7 Федерального закона "О ломбардах"). Таким документом оформляется договор займа между ломбардом и заемщиком. Законом установлено, что залоговый билет является бланком строгой отчетности, форма которого утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. К нему предъявляются повышенные требования, в частности он должен содержать определенный набор обязательной информации <1>. Этот документ также не признается ценной бумагой, хотя не очень понятно, чем он по большому счету отличается от закладной? Похож он и на складские свидетельства. Нет никакого смысла запрещать к обращению такие документы.

--------------------------------

<1> А именно: наименование, адрес (место нахождения) ломбарда, а также адрес (место нахождения) территориально обособленного подразделения (в случае, если он не совпадает с адресом (местом нахождения) ломбарда); фамилия, имя, а также отчество заемщика, если иное не вытекает из федерального закона или национального обычая, дата его рождения, гражданство (для лица, не являющегося гражданином Российской Федерации); данные паспорта или иного удостоверяющего личность в соответствии с законодательством Российской Федерации документа; наименование и описание заложенной вещи, позволяющие ее идентифицировать, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; сумма оценки заложенной вещи; сумма предоставленного займа; дата и срок предоставления займа с указанием даты его возврата; процентная ставка по займу (с обязательным указанием процентной ставки по займу, исчисляемой из расчета на один календарный год); возможность и порядок досрочного (в том числе по частям) погашения займа или отсутствие такой возможности; согласие или несогласие заемщика на то, что в случае неисполнения им обязательства, предусмотренного договором займа, обращение взыскания на заложенную вещь осуществляется без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Еще один пример - сертификаты долевого участия - документы, свидетельствующие факт передачи имущества в доверительное управление и размер доли учредителя в составе общего фонда банковского управления (Инструкция Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями в Российской Федерации", утвержденная Приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287). Эти документы не признаются ценными бумагами, притом что инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, которые предоставляют практически аналогичные права, признаны Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" ценными бумагами.

С нашей точки зрения, соответствуют всем признакам ценной бумаги и пай члена накопительного жилищного кооператива (Федеральный закон "О жилищных накопительных кооперативах"), и доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Корни такого странного явления - в тех принципах, которыми руководствуется законодательство при определении видов ценных бумаг. Ключевой для понимания порядка определения конкретных видов ценных бумаг законодательством Российской Федерации является ст. 143 ГК. В соответствии с ее положениями к ценным бумагам относятся те документы, которые названы непосредственно в ней или в "законах о ценных бумагах" либо признаны ценными бумагами в порядке, такими законами установленном (этот момент мы подробно разобрали в гл. 2 настоящей работы).

Исходя из указанного принципа к числу конкретных видов ценных бумаг, признаваемых законодательством, относятся следующие документы (совокупности субъективных прав): государственная облигация; акция; облигация; вексель; чек; коносамент; закладная; депозитный (сберегательный) сертификат; банковская сберегательная книжка на предъявителя; опцион; российская депозитарная расписка; складское свидетельство (двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство); инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда; ипотечный сертификат участия; жилищный сертификат (с некоторыми оговорками и комментариями); приватизационные ценные бумаги.

Формально перед нами 16 документов, которые признаются ценными бумагами, однако справедливость требует здесь комментария. Дело в том, что некоторые документы, формально считаясь одной бумагой, на самом деле представляют собой несколько бумаг. Типичный пример - складские свидетельства. Мало того, что есть формальные основания разделять простое и двойное складское свидетельство в качестве отдельных ценных бумаг, ст. 912 ГК еще и указывает, что каждая из частей двойного складского свидетельства - складское свидетельство и залоговое свидетельство (варрант) - также является отдельной ценной бумагой. Для этого есть и весьма содержательные аргументы. Так, если проанализировать ст. 914 ГК, выяснится, что обладатель обеих частей свидетельства ("двойного складского свидетельства") имеет один набор субъективных гражданских прав, а вот владельцы по отдельности каждой из частей - иной. Каждая из частей помимо этого может самостоятельно обращаться без посредства другой на рынке как самостоятельный объект права. В этом смысле можно говорить уже не о 16, а о 20 видах ценных бумаг (ценными бумагами признаются: двойное складское свидетельство, складское свидетельство, залоговое свидетельство (варрант), простое складское свидетельство).

Некоторая неясность есть с депозитным (сберегательным) сертификатом. Формально ст. 844 ГК рассматривает сертификат как один документ и использует конструкцию при его описании "сберегательный (депозитный) сертификат". И определение строится так, как будто речь идет об одной бумаге: "Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей...". Однако ст. 836 ГК использует другую конструкцию: "Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено... сберегательным или депозитным сертификатом...", т.е. каждый документ можно считать отдельным видом ценных бумаг.

Неясна ситуация с жилищным сертификатом. Так, известным Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов", данный документ определен, на наш взгляд, неосновательно как "особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью". В литературе он в большинстве случаев так и рассматривается <1>. Хотя по набору субъективных прав этот документ является совершенно отдельной ценной бумагой. А вот в рамках иных документов, регулирующих государственные жилищные сертификаты, выдаваемые для обеспечения жильем граждан, лишившихся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий от чрезвычайных происшествий (Постановление Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 <2>, Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 <3>), такие документы определяются по сути как совершенно самостоятельные ценные бумаги, которые предоставляют право их владельцу обратиться в орган исполнительной власти (местного самоуправления) с просьбой о предоставлении ему жилья общей площадью, указанной в сертификате.

--------------------------------

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. Е.А. Шерстобитова. С. 80; Потяркин Д. Жилищный сертификат // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 40 - 44.

<2> Российская газета. 1995. 14 июня. N 113.

<3> Там же. 11 ноября. N 219.

Так что говорить об устойчивости приведенного закрытого перечня видов ценных бумаг не приходится.

Следует отметить, что в рамках конкретного вида ценных бумаг выделяются, в свою очередь, их подвиды (или типы). Наибольшее количество таких типов выделяется в рамках государственной облигации, о чем мы подробно поговорим ниже, - их там насчитывается несколько десятков (облигации федеральных займов, восстанавливаемые ценные бумаги, государственные сберегательные облигации и т.д.). В свою очередь, в рамках конкретных типов государственной облигации также идет их дальнейшее разделение; так, в рамках облигаций федеральных займов выделяется несколько их видов - с переменным купоном, с постоянным доходом и т.п. Вексель, как известно, также делится на простой и переводный - по сути это очень разные бумаги. Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда делится на три типа в зависимости от типа фонда: пай открытого, интервального и закрытого фонда. Причем последний является крайне специфичной по содержанию бумагой, никак не похожей на своих собратьев, поскольку включает права облигаторной и корпоративной природы. Акция делится на простую и привилегированную: очень похожие, но все же разные документы. В свою очередь акция обычного акционерного общества и акция акционерного общества работников (народного предприятия) по своему содержанию также различаются, поскольку право управления в последнем случае работает совсем по иным принципам: владение пакетом акций здесь вообще ничего не решает <1>. Анализ положений о дробной акции (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах") позволяет говорить о том, что она обладает набором признаков, которые скорее характеризуют ее как неэмиссионную ценную бумагу.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 10 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" предусмотрено, что по целому ряду вопросов компетенции общего собрания акционеров такого предприятия решения принимаются по принципу "один акционер - один голос".

К примеру, все выпуски эмиссионных ценных бумаг, к которым относится акция, должны пройти процедуру государственной регистрации (присвоения государственного регистрационного номера). В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионные ценные бумаги, выпуск (дополнительный выпуск) которых не прошел государственной регистрации, не подлежат размещению (исключение сделано только для случаев учреждения акционерного общества или реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования, и то только для размещения до регистрации с последующей, однако, регистрацией). Дробная акция не подпадает под это правило: никакой отдельной государственной регистрации для них не установлено, хотя уже по признаку изменения номинальной стоимости такая регистрация является обязательной, поскольку формально имеет место размещение новых ценных бумаг (аналогия с конвертацией). В соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав, равно как и привилегированные акции одного типа предоставляют акционерам - их владельцам одинаковый объем прав (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"). В случае с дробными акциями это правило нарушается: один "дробный" акционер может иметь одну целую и 1/3 дроби (объема прав), другой - 1/2 объема прав по обыкновенной акции, третий - 1/5, четвертый - еще какую-то более мелкую дробь.

Поговорим о видах ценных бумаг, признаваемых российским законодательством, подробнее.