6.2.1. Брокерская деятельность

Брокерская деятельность признается одним из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Помимо указанного нормативного акта в настоящее время брокерская деятельность регулируется целым рядом законов и иных нормативных актов, таких как Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" в части установления требований к брокерам, осуществляющим операции со средствами пенсионных накоплений (ст. 23); Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" в части регулирования деятельности агентов по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев (ст. 27), функции которых также могут выполнять брокеры; Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" в части установления требований к брокерам, осуществляющим операции с накоплениями для жилищного обеспечения (ст. 22); нормативные акты ФСФР (ФКЦБ) России.

Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Отметим, что данное определение не является его первоначальной редакцией. В соответствии с первой редакцией Закона брокерской признавалась деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Затем, в 2002 г., определение было изменено на следующее: "Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом".

Как видим, законодатель пошел по пути отказа от указания в самом определении конкретных видов договоров, на основании которых брокер осуществляет свою деятельность. Действующая редакция Закона описывает предмет возможных соглашений брокера со своими клиентами, но не называет виды договоров. Такую тенденцию следует признать правильной. Следует отметить, что сам Закон использует для квалификации любого соглашения брокера со своим клиентом понятие "договор брокерского обслуживания". Данное понятие обычно используют и в практике брокерской деятельности, и в специальной литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Васильев М.Б. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 63 - 71.

Следует отметить, что в специальной литературе есть точка зрения, согласно которой брокерский договор на рынке ценных бумаг является только видом агентского договора <1>. Согласно указанной точке зрения такой договор имеет специфические признаки: специфический предмет, особенность правового статуса (всегда профессиональный участник), эксклюзивная сфера применения - рынок ценных бумаг, специальное регулирование законодательством о рынке ценных бумаг <2>. В рамках общего договора автор выделяет его виды: договор поручения на продажу находящихся в государственной и муниципальной собственности акций, договор с эмитентом на первичное размещение ценных бумаг, договор, предусматривающий условия маржинальных сделок, договор на совершение операций со средствами накопления для жилищного обеспечения военнослужащих, договор на совершение операций со средствами пенсионных накоплений, агентский договор с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, договор со службой судебных приставов на продажу ценных бумаг при осуществлении исполнительного производства. Данная точка зрения представляется нам интересной. Более того, в ней есть рациональное зерно, связанное с попыткой найти в отношениях брокера с разными лицами общее начало, которое бы индивидуализировало в системе обязательственного права сам вид договора. С принципиальных позиций мы можем к этому полностью присоединиться. Однако, как нам кажется, выстраивать принципиальную иерархию, основываясь на весьма фрагментарном и хаотичном современном регулировании брокерского договора, - занятие неблагодарное. Ведь что получается: брокерский договор - вид агентского договора, но сам по себе он еще делится на различные виды. Не много ли уровней? Как нам кажется, все абсолютно справедливо и выделенные автором договоры принципиально мало чем отличаются.

--------------------------------

<1> См.: Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6; Он же. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 70.

<2> Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 6.

Однако это концептуальные положения, которые относятся больше к проектируемому будущему регулирования брокерской деятельности. Согласиться же с сегодняшних позиций, что договор брокерского обслуживания - это исключительно агентский договор, мы никак не можем в силу того, что это прямо противоречит положениям ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", да и иных нормативных актов.

Высказана в литературе и точка зрения, согласно которой предлагается выделить договор о брокерском обслуживании в отдельный вид договора <1>. Данная точка зрения представляется нам необоснованной, поскольку анализ содержания такого договора показывает отсутствие концептуальных его различий от известных договорно-правовых конструкций.

--------------------------------

<1> См.: Мухаметшин Т.Ф. Гражданско-правовое регулирование брокерской деятельности банков в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 10.

Анализ используемых в определении брокерской деятельности конструкций дает основание предположить, что брокер в своей деятельности может использовать как минимум три вида договоров, поименованных в ГК: договор поручения, договор комиссии и агентский договор. В некоторых сферах деятельности брокера закон специально указывает виды договоров, которые могут быть использованы. Так, брокер, действующий как агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев по прямому указанию ст. 27 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", регулирует свои отношения либо на основании договора поручения, либо на основании агентского договора. Как видим, договор комиссии здесь исключен. Статьей 16 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" предусмотрена возможность заключения доверительным управляющим имущества, составляющего целевой капитал некоммерческой организации, договора с брокером. При этом устанавливается, что доверительный управляющий "отвечает за действия избранных ею поверенного и комиссионера как за свои собственные". Формально получается, что по логике этого Закона брокер может заключать здесь либо договор комиссии, либо договор поручения, но не агентский договор.

В соответствии со ст. 971 ГК договор поручения характеризуется тем, что по нему одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Определение договора поручения соответствует конструкции, используемой в Законе о рынке ценных бумаг, - "от имени и за счет клиента". Использование договора поручения в деятельности брокера имеет свою специфику.

В соответствии со ст. 972 ГК договор поручения может быть и безвозмездным. Однако договор брокера с клиентом (в том числе эмитентом) по прямому указанию ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" всегда носит возмездный характер. Для некоторых случаев устанавливаются специальные требования к содержанию договора. В частности, Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг" устанавливает определенные требования к содержанию договора поручения между брокером и уполномоченным государственным органом.

В действующей редакции Закона в этой части появилось специальное указание на возможность заключать договоры с таким предметом, одной стороной которых (клиентом) будет выступать эмитент ценных бумаг - "в том числе эмитент эмиссионных ценных бумаг при их размещении". Такая норма позволяет брокеру легально осуществлять функции андеррайтера. Нельзя сказать, что брокер этого не делал и до включения этого положения в Закон, однако соответствующее регулирование носило исключительно ведомственный характер. Закон тем не менее не использует само слово "андеррайтинг", хотя это понятие и используется в нормативных актах регулятора <1>. Термину "андеррайтер" в этом плане не сильно повезло: его активно используют в силу общего понимания его содержания, однако без закрепления в качестве правовой категории. Причем такая ситуация сложилась исторически <2>. В соответствии с действующим законодательством лицо, оказывающее эмитенту услуги по размещению ценных бумаг, именуется финансовым консультантом, функции которого может осуществлять в том числе и брокер, деятельность которого мы рассмотрим в отдельном разделе. К сказанному следует добавить, что ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" устанавливает правило, согласно которому в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг брокер вправе приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги. Таким образом, брокер выполняет ту функцию, которую выполняют при размещении обычно андеррайтеры, - выкупают ценные бумаги и "размещают" их среди розничных инвесторов (такова схема практически любого IPO).

--------------------------------

<1> Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9, в числе действий, связанных с осуществлением брокерской деятельности, упоминают выступление в качестве "андеррайтера при размещении эмиссионных ценных бумаг".

<2> Этот термин не использовало Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. Оно вообще в отношении участия брокеров в процессе размещения ценных бумаг было построено на иных принципах. Участие в размещении ценных бумаг предусматривалось для инвестиционных компаний, а не для финансовых брокеров (как тогда именовали брокеров), которые и занимались "организацией выпуска ценных бумаг и выдачей гарантий по их размещению в пользу третьих лиц". Не нашлось места этому термину и в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", а в первых документах ФКЦБ России, регулировавших осуществление брокерской и дилерской деятельности (Временное положение о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 22), функции андеррайтинга вообще были закреплены за дилером.

Конструкция второго договора, используемого брокером ("или от своего имени и за счет клиента"), практически в точности соответствует определению договора комиссии, данного ст. 990 ГК. В случае если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту. При этом договором должен быть предусмотрен порядок распределения прибыли, полученной в результате использования указанных средств.

К числу общих требований к осуществлению брокерской деятельности можно отнести:

а) обязанность выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления. Как видим, Закон в качестве принципа деятельности брокера прямо называет "добросовестность". Соответственно при оценке его деятельности необходимо учитывать положения ст. 10 ГК, в соответствии с которой в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права добросовестно, такая добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Наличие иного - недобросовестности в действиях брокера - должно быть доказано его клиентами.

Исполнение поручений клиента в порядке поступления отражает хотя и техническую, но весьма важную составляющую требований к брокеру. Поручение клиента определяется <1> как документ, удостоверяющий получение распоряжения клиента на совершение сделки или операции с ценными бумагами, срочной сделки или операции с денежными средствами в интересах клиента. Брокер обязан вести журнал регистрации поручений клиентов. Таким образом, в соответствии с требованиями ведения внутреннего учета, которые установлены нормативными актами, брокер обязан четко фиксировать время поступления поручения клиента. Факт исполнения поручения клиента также должен быть зафиксирован во внутреннем учете брокера. В частности, предусматривается обязательность составления распорядительной записки сотрудником брокера, непосредственно заключившим сделку, или другим лицом, уполномоченным профессиональным участником, после заключения сделки с ценными бумагами, срочной сделки не позднее окончания рабочего дня, когда данная сделка была заключена, или иного документа, подтверждающего совершение сделки.

--------------------------------

<1> См., к примеру, Порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, утвержденный Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 32/108н.

Исполнение поручений в порядке поступления весьма важно с учетом рыночных колебаний ценных бумаг и иных активов, которые приобретаются (продаются) брокером на рынке ценных бумаг. Нарушение такого порядка может свидетельствовать само по себе или в совокупности с другими обстоятельствами о наличии в действиях брокера конфликта интересов, манипулировании ценами, в целом о несоблюдении принципа добросовестности в его деятельности;

б) обязанность исполнять обязательства по сделкам, осуществленным по поручению клиентов, приоритетна по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера. Данное требование вряд ли нуждается в детальных комментариях в силу того, что выше мы рассмотрели вопросы совмещения профессиональной деятельности и конфликта интересов. Оно фиксирует общее правило, в соответствии с которым сначала должны удовлетворяться интересы клиента, а уже затем интересы самого брокера. Другое дело, что проверка соблюдения этого требования в деятельности брокера представляет собой большую проблему в силу отсутствия сколь-нибудь значимых доказательств таких действий. Однако при доказанности таких обстоятельств брокер автоматически подпадает под правила конфликта интересов, установленные Законом, и может быть принужден к возмещению убытков клиентам. Соответственно это может служить основанием и для аннулирования лицензии;

в) обязанность разделять собственные денежные средства и средства клиентов путем открытия специального брокерского счета <1> и использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах) только в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и при условии гарантирования клиенту исполнения его поручений за счет указанных денежных средств или их возврата по требованию клиента. Денежные средства клиентов, передаваемые брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, могут зачисляться исключительно на специальный брокерский счет (счета). На специальный брокерский счет (счета) зачисляются также суммы полученных брокером для клиентов дивидендов и иных доходов по ценным бумагам клиентов, если в договоре с клиентом не указаны счета клиентов, на которые должны зачисляться указанные суммы. Брокер, совершающий сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиентов с последующим проведением расчетов по результатам клиринга указанных сделок через кредитную организацию, заключившую договор с клиринговой организацией, с которой брокером заключен договор на клиринговое обслуживание, обязан открыть специальный брокерский счет (счета) в указанной кредитной организации.

--------------------------------

<1> Правила открытия таких счетов в настоящее время установлены регулятором в Положении о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера, утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс (до него с 1 января 2001 г. действовал другой документ, практически аналогичного содержания - Постановление ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. N 18 "Об утверждении правил осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов"), а в части открытия счетов нерезидентов надо также учитывать положения ст. 14 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле".

Клиент вправе в любое время потребовать возврата всей суммы или части принадлежащих ему денежных средств, находящихся на специальном брокерском счете (счетах) или на собственном счете брокера. Брокер обязан исполнить указанное требование в сроки, предусмотренные договором о брокерском обслуживании, но не позднее рабочего дня, следующего за днем получения требования клиента о возврате денежных средств.

Наличие требования об использовании в своих интересах денежных средств, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), только в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и при условии гарантирования клиенту исполнения его поручений за счет указанных денежных средств или их возврата по требованию клиента, понятно: разделение рисков самого брокера и его клиента. Статья 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально устанавливает, что на денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. В соответствии со ст. 189 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" ценные бумаги и иное имущество клиентов, в том числе денежные средства, принадлежащие им и находящиеся на специальном брокерском счете профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего брокерскую деятельность, не включаются в конкурсную массу.

Соответственно требования закона направлены максимально на то, чтобы денежные средства клиентов не смешивались с денежными средствами самого брокера. Смешение закон позволяет делать исключительно при наличии соответствующего договорного условия, гарантий возврата и при обязательности отдельного учета - законом и правилами брокерской деятельности установлена обязанность отдельного учета и хранения денежных средств клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права.

В отдельных случаях закон прямо воспрещает использовать в своих интересах денежные средства клиентов. Так, ст. 23 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" установлено, что брокер не вправе использовать в своих интересах учитываемые на специальном брокерском счете полученные от управляющей компании средства пенсионных накоплений. Похожие правила установлены ст. 22 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

г) обязанность уведомлять своих клиентов о наличии конфликта интересов и принимать все необходимые меры для его разрешения в пользу клиента. Данное требование вытекает также из общего принципа добросовестности действий. Выше мы уже описывали то, как Закон понимает конфликт интересов применительно к брокерской деятельности, положительные моменты такого регулирования и недостатки;

д) обязанность не осуществлять манипулирование ценами на рынке ценных бумаг и понуждение к покупке или продаже ценных бумаг. Статья 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает под "манипулированием ценами" действия, совершаемые для создания видимости повышения и/или понижения цен и/или торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и/или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и/или публично обращаемые ценные бумаги, в том числе: распространение ложной или недостоверной информации; совершение сделок с ценными бумагами на торгах фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг; одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам; соглашение двух или нескольких участников торгов или их представителей о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам.

Порядок выявления фактов манипулирования ценами в настоящее время устанавливается ведомственными актами (Положение о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 7 февраля 2003 г. N 03-8/пс). Регулятор вправе вынести решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы. Несмотря на установление признаков манипулирования ценами и соответствующей ответственности, реальное выявление манипулирования ценами в брокерской деятельности представляет собой существенную проблему. И эта проблема не решается путем установления каких-то новых, дополнительных признаков манипулирования и уже тем более принятием какого-либо отдельного закона по этому вопросу. Основная проблема - это сбор и фиксация доказательств манипулирования, которые весьма затруднены. Причем эта проблема не является исключительно российской - над ее решением "бьются" и регуляторы на развитых рынках;

е) обязанность совершать маржинальные сделки исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями. Маржинальными в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" называются сделки купли-продажи, совершаемые клиентом с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных клиенту брокером взаем <1>. Данная сделка выделяется рядом особенностей.

--------------------------------

<1> О маржинальных сделках также см.: Долоцкая Т.М., Халиков Р.О. Новое в правовом регулировании маржинальных сделок // Законодательство. 2006. N 7. С. 52 - 57.

Во-первых, это всегда сделка, исполнение обязательств по которой обеспечено. В качестве обеспечения обязательств клиента в соответствии с Законом по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и/или приобретаемые брокером для клиента по такой маржинальной сделке. В соответствии с требованиями Закона величина обеспечения, предоставленного клиентом, определяется брокером по рыночной стоимости выступающих обеспечением ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, за вычетом установленной договором скидки. В качестве обеспечения могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В соответствии с действующими Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок), утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 марта 2006 г. N 06-24/пз-н, брокер вправе исполнять поручения клиентов на совершение маржинальных сделок и необеспеченных сделок путем покупки только ценных бумаг, допущенных к торгам хотя бы одного организатора торговли. Правила говорят также о списке ликвидных ценных бумаг в соответствии с требованиями, установленными ФСФР России, и о возможности для брокера устанавливать собственный список ликвидных ценных бумаг, но с тем условием, чтобы они соответствовали требованиям указанных правил совершения маржинальных сделок.

Норму Закона об имуществе, которое может выступать в качестве обеспечения, уточняют указанные Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок). В соответствии с Правилами обеспечением "выполнения обязательств клиента по займу, возникшему в результате заключения соответствующей маржинальной сделки", могут быть "денежные средства, принадлежащие клиенту и/или получаемые в результате совершения маржинальной... сделки". Представляется, что с рыночной (экономической) точки зрения более либеральные нормы, конечно, правильны, однако нельзя не отметить, что они противоречат положениям Закона, который признает в качестве обеспечения только ценные бумаги, но не денежные средства.

Во-вторых, это сделка со сложной структурой и спецификой оформления волеизъявления сторон на ее совершение. Как указывает Закон, условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании, соответственно это может быть и отдельное соглашение. Документом, удостоверяющим передачу взаем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора.

В-третьих, такая сделка выделяется спецификой прав и обязанностей брокера и клиента, которые возникают в связи с ее заключением. Брокер при совершении маржинальной сделки обязан рассчитывать уровень маржи, имеет право направлять клиенту требование о внесении денежных средств или ценных бумаг в размере, достаточном для увеличения уровня до ограничительного уровня маржи.

В-четвертых, существует специфика прекращения обязательств по таким сделкам и зависимость их судьбы от стоимости переданных в обеспечение бумаг. В частности, важным правилом, поясняющим содержание такой сделки, является положение Закона о том, что ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, подлежат переоценке. В случае если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг <1>. Аналогично поступает брокер и в случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок и неуплаты в срок процентов по предоставленному займу (если заем был процентным).

--------------------------------

<1> Правила совершения маржинальных сделок более просто описывают эту ситуацию (п. 18): "Если величина обеспечения становится меньше суммы предоставленного брокером займа клиенту, брокер осуществляет реализацию принадлежащих клиенту ценных бумаг, составляющих обеспечение...".

Описанная в предыдущем абзаце процедура именуется на языке профессионалов фондового рынка margin-call. Она служит гарантией для брокера от потери своего имущества, в силу этого и ее облегченный характер. Обратим внимание на то, что такой способ обеспечения не подпадает по своей специфике ни под один из известных способов обеспечения обязательств, установленных ст. 329 ГК <1>. Рассмотрение всех указанных этой статьей способов обеспечения исполнения обязательств показывает, что перед нами самостоятельный способ, который используется исключительно в сфере рынка ценных бумаг и к тому же, как правило, только при осуществлении организованной торговли на рынке ценных бумаг. Из известных способов обеспечения исполнения обязательств наиболее близким к рассмотренному является залог. Однако эта близость все-таки не позволяет их смешивать. Достаточным отличием обеспечения при маржинальной сделке от залога является то, что она не только отличается от залога по своему оформлению, но и содержит иную процедуру обращения взыскания на имущество и его реализации (достаточно сравнить положения ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" со ст. ст. 349 и 350 ГК).

--------------------------------

<1> Хотя в литературе его иногда именуют "залогом" (см.: Назаренко А.М. Некоторые вопросы правового регулирования маржинальных сделок // Юрист. 2004. N 4. С. 15).

Описанный механизм margin-call хорошо известен на рынке ценных бумаг. Известны и его последствия, прежде всего - череда обвалов на российских фондовых площадках в сентябре - октябре 2008 г. Вызваны они были изначально не паническими продажами, а именно "срабатыванием" механизма margin-call: стоимость бумаг, переданных в обеспечение, падает на бирже, за этим автоматически следуют действия брокера по продаже бумаг. Как видим, здесь не требуется никакого предварительного уведомления клиента, каких-то процедур урегулирования и т.п., а работает простая логика: снизилась стоимость - продали бумаги. Таким образом, была создана цепная реакция: продажи бумаг по margin-calls вели к новому снижению стоимости и "срабатыванию" новых margin-calls.

Думается, вся эта история есть наглядный пример того, как недостатки правового регулирования сказываются на экономике государства. Этим мы не хотим сказать, что регулирование маржинальных сделок в корне неверное или необходим их запрет. Нет, с нашей точки зрения, реализация правовых норм о маржинальных сделках показала, что подобного рода механизм способен очень быстро разрушить стоимость ценных бумаг, обращающихся на фондовом рынке, а потому требуется более жесткое и детальное регулирование.

Схожее с маржинальными сделками регулирование имеют и так называемые необеспеченные сделки;

ж) обязанность совершать сделки с ценными бумагами и финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями. Брокер вправе совершать сделки по приобретению ценных бумаг и производных финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого совершается сделка, является квалифицированным инвестором. Если брокер нарушает правила о продаже ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, и такие бумаги попадают в собственность неквалифицированных инвесторов (в том числе в результате неправомерного признания клиента квалифицированным инвестором), то брокер обязан приобрести их за свой счет у клиента и возместить клиенту все расходы, понесенные при совершении указанных сделок. Статья 27.6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривает также, что если бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, попали к неквалифицированным по иным причинам или лицо утрачивает статус квалифицированного инвестора, то это лицо вправе произвести отчуждение таких ценных бумаг только через брокера;

з) обязанность вести внутренний учет операций с ценными бумагами. Данное требование, как мы уже установили выше, является обязательным и весьма значимым для брокера. Именно наличие внутреннего учета позволяет обеспечивать удовлетворение интересов клиентов, раздельный учет ценных бумаг и денежных средств клиентов и самого брокера, выявлять случаи нерыночного (манипулирование, использование служебной и иной конфиденциальной информации) и недобросовестного поведения брокера.

Для ведения внутреннего учета брокер обязан утвердить и иметь: порядок присвоения и использования номеров, символов (кодов, аббревиатур, индексов, условных наименований) при подготовке и заполнении подтверждающих и иных документов внутреннего учета, а также номеров сделок и иных операций; перечень и порядок идентификации сотрудников профессионального участника, имеющих доступ к информации, содержащейся во внутреннем учете, и порядок их доступа; порядок и принципы присвоения уникальных идентификационных символов (кодов, аббревиатур, индексов, условных наименований) клиентам профессионального участника; правила ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами;

и) обязанности по представлению отчетов и информации, обязанность отчитываться перед клиентами в форме, предусмотренной законодательством и договором. Первым и главным адресатом брокера по представлению отчета является его клиент <1>. Конкретные формы отчетности должны быть установлены договором о брокерском обслуживании, заключенным между брокером и клиентом с учетом требований законодательства.

--------------------------------

<1> Правила осуществления брокерской деятельности указывают на необходимость "доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг", "в сроки, устанавливаемые договором, представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора, выписки по движению денежных средств и ценных бумаг по учетным счетам клиента (включая данные о размерах комиссии и иных вознаграждениях брокера) и иные документы, связанные с исполнением договора с клиентом и поручений клиента".

К примеру, Порядком ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, утвержденным Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 32/108н, установлено, что профессиональные участники должны представлять клиентам следующую отчетность (минимальный набор требований) по сделкам, включая срочные сделки, и операциям с ценными бумагами, совершенным в интересах клиентов: отчет по сделкам и операциям с ценными бумагами, совершенным в интересах клиента в течение дня; отчет по срочным сделкам и операциям, с ними связанным, совершенным в интересах клиента в течение дня; отчет о состоянии счетов клиента по сделкам и операциям с ценными бумагами клиента за месяц (квартал); отчет о состоянии счетов клиента по срочным сделкам и операциям, с ними связанным, за месяц (квартал); отчет клиенту о деятельности профессионального участника по управлению ценными бумагами в сроки и в порядке, которые установлены договором с клиентом на управление ценными бумагами. В соответствии с Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок), утвержденными Приказом ФСФР России от 7 марта 2006 г. N 06-24/пз-н, брокер обязан ежедневно представлять каждому клиенту отчет, содержащий информацию о перерасчете уровня маржи, если иное не предусмотрено в договоре с клиентом.

Брокер обязан:

- утвердить порядок предоставления информации и документов инвестору в связи с обращением ценных бумаг, в том числе способы и формы предоставления, размеры и порядок оплаты услуг по предоставлению;

- предоставлять по требованию инвестора информацию и документы, перечень которых определен ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", иными федеральными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации, в письменной или иной форме, доступной и удобной для инвестора;

- уведомлять инвестора о его праве получать документы и информацию, указанные в ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг";

- при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг, доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков.

Данные требования мы в той или иной степени рассмотрели в других разделах настоящей работы. Здесь же отметим, что большая часть такого рода информационных обязанностей регулируется ведомственными актами регулятора.

Публичная отчетность устанавливается Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", Положением об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 33, 109н, и иными актами регулятора. Примером установления обязанности в отношении представления такой отчетности является ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая определяет общую для всех профессиональных участников обязанность осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами;

к) обязанность принимать меры по обеспечению конфиденциальности имени (наименования) клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом, за исключением информации, подлежащей представлению в государственные и иные органы в пределах их компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Порядок реализации данного требования применительно к брокеру, равно как и к любому иному профессиональному участнику рынка ценных бумаг, не содержит каких-то специальных положений и регулируется Федеральными законами "О коммерческой тайне" и "О персональных данных".

Помимо общих требований отдельные нормативные акты устанавливают специальные требования к брокерской деятельности, осуществляемой в отдельных сферах деятельности или в отношении специальных объектов. К таким актам относятся: Федеральные законы "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (ст. 23), "Об инвестиционных фондах" (ст. 27), "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (ст. 22), Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг". Требования, установленные этими нормативными актами, относятся как к самим брокерским организациям (критерии допуска к определенной деятельности), так и к обязанностям, которые сопровождают осуществление таковой.