6.2.4. Клиринговая деятельность

Определение клиринговой деятельности дается в ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Под ней понимается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

В силу специфики клиринговой деятельности (клиринговые организации обслуживают организованную торговлю на рынке ценных бумаг) объем ее правового регулирования невелик. Помимо указанной статьи основные регулирующие положения содержатся в ведомственных актах ФКЦБ (ФСФР) России и Банка России (в части организованного рынка государственных ценных бумаг) <1>. В силу преобладающего регулирования этого вида деятельности ведомственными актами оно очень "подвижно". Достаточно сказать, что действующее в настоящее время положение уже третье, считая с момента вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <2>.

--------------------------------

<1> Так, в настоящее время в этой области действуют: Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс; Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н; Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации", а также ряд иных актов.

<2> До него действовали: Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, и Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 51.

Первое упоминание о клиринге на рынке ценных бумаг содержалось в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденном Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. Данный документ, правда, только устанавливал, что такая деятельность может вестись, причем в качестве "содействующей осуществлению биржевых операций с ценными бумагами", однако не давал ее определения. Упоминание о такой деятельности содержало и принятое позднее Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Госкомимущества России от 20 апреля 1994 г. N 859-р. Этот документ выделял клиринг по ценным бумагам (вычисление взаимных обязательств и требований по поставке (переводу) ценных бумаг участникам операций с ценными бумагами) и клиринговую деятельность по денежным средствам (вычисление взаимных обязательств и требований по переводу денежных средств в связи с операциями по ценным бумагам). Однако он также не содержал ее регулирования. Упоминал о такой деятельности и Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации", который давал определение расчетно-клиринговой деятельности по ценным бумагам (деятельность по определению взаимных обязательств по поставке (переводу) ценных бумаг участников операций с ценными бумагами) и расчетно-клиринговой деятельности по денежным средствам (деятельность по определению взаимных обязательств и/или по поставке (переводу) денежных средств в связи с операциями с ценными бумагами). Некоторые особенности регулирования такой деятельности, правда, в сочетании с депозитарной (документ так и указывал: "депозитарно-клиринговая деятельность") были установлены Указом Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации". Более того, этим документом была одобрена "деятельность Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации по созданию единой общероссийской системы расчетов, клиринга и хранения ценных бумаг". Другой документ - Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008, - упоминал о необходимости развития "расчетно-клиринговой деятельности по ценным бумагам", под которой понималась деятельность по определению взаимных обязательств по поставке (переводу) ценных бумаг участниками операций с ценными бумагами.

Данный экскурс в историю показывает, что содержание клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг никогда не носило устойчивого характера: ее то рассматривали как самостоятельный вид деятельности, то смешивали с системой расчетов на рынке ценных бумаг или с системой учета. Отсюда и экстраполяция соответствующих представлений на ее названия (клиринговая, расчетно-клиринговая, депозитарно-клиринговая).

Интересно также отметить, что клиринговая деятельность осуществляется не только на рынке ценных бумаг <1>. К примеру, в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" товарная биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров), создаваемых в установленном порядке, или заключения договора с банком или кредитным учреждением об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Специфика клиринга существует и для рынка электроэнергии и мощности. Так, в соответствии со ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" расчеты по обязательствам, возникающим из сделок, связанных с обращением на оптовом рынке электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке, могут производиться по результатам проведения сверки и (или) зачета взаимных встречных денежных требований субъектов оптового рынка. Такие сверка и (или) зачет взаимных встречных денежных требований субъектов оптового рынка осуществляются централизованно специализированными коммерческими организациями. Активно используется это понятие в банковской практике <2>, особенно в практике международных (межгосударственных) расчетов.

--------------------------------

<1> Клиринговая деятельность появилась изначально для ликвидации взаимных требований. Занимались ею первоначально так называемые расчетные палаты (Clearing Houses), историю появления и специфику регулирования которых хорошо описал в своей работе еще В. Судейкин (Судейкин В. Расчетные палаты (Clearing Houses) и их устройство. СПб.: Тип. Е. Евдокимова, 1886). Он отмечал: "Под именем расчетной палаты. понимается такое учреждение, в котором сходятся уполномоченные банков для ликвидации счетов между ними посредством передачи друг другу взаимных требований... результатом их устройства является в некоторой степени уменьшение потребности в деньгах..." (Там же. С. 1).

<2> См.: Крысин С.А., Тарасова М.Н. Клиринг в Российской Федерации / Под ред. Ю.А. Дмитриева, С.М. Петрова. М.: Профобразование, 2003.

Таким образом, "клиринговой деятельностью" нормативные акты именуют хотя и весьма схожую, но разную деятельность, причем только в одном случае - в сфере рынка ценных бумаг - она регулируется как специальная, профессиональная Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". В связи с этим в литературе высказана идея об отсутствии необходимости выделения клиринговой деятельности как одного из видов профессиональной деятельности. Так, Е.Г. Хоменко полагает, что причин для самостоятельного существования и банковского клиринга, и клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг нет, поскольку оба указанных вида деятельности направлены на определение величины обязательств сторон по сделкам и осуществлению по ним расчетов, основанных на взаимозачете встречных требований. Она полагает, что поскольку участие кредитной организации в клиринге необходимо всегда, то и выделять клиринговую деятельность как самостоятельную профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг не имеет смысла <1>.

--------------------------------

<1> Хоменко Е.Г. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

Такая точка зрения, возможно, и не лишена смысла, однако более правильным путем представляется не исключение клиринговой деятельности из числа профессиональных на рынке ценных бумаг (ведь определение взаимных обязательств и расчеты осуществляются не только по денежным средствам, но и по ценным бумагам), а более системное регулирование таковой. Оно должно строиться на основании отдельного специального федерального закона (как это и планируется сделать в ближайшее время). К тому же если передать право осуществлять клиринговую деятельность исключительно кредитным организациям, то это окончательно "размоет" границы между кредитной организацией и профессиональным участником рынка ценных бумаг. Между тем в этом ничего хорошего нет, поскольку каждую деятельность сопровождают свои специфические риски.

Содержание клиринговой деятельности в том виде, как ее понимает действующее законодательство, дано в ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Причем формулировки закона таковы, что понять до конца суть клиринговой деятельности из них нельзя (что стоит только формулировка "и зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним") <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, нельзя вообще не отметить терминологических неточностей и закона, и положений регулятора. Закон говорит об обязательствах, которые сверяются и по которым происходит зачет, а положение использует формулу "клиринг по сделкам" или "клиринг по сделкам клирингового пула". С нашей точки зрения, никакого клиринга по сделкам быть не может в принципе. Сделка - это действие, осуществлять клиринг действия совершенно лишено какого-либо смысла. Смысл же клиринговой деятельности состоит в выявлении обязательств, возникших из сделок, выявлении однородных обязательств и их зачет. Именно обязательства есть предмет клиринговой деятельности.

Если предположить, что мог иметь законодатель в виду, давая соответствующее определение, то клиринговую деятельность в действующей модели можно описать через три вида действий: а) определение взаимных обязательств; б) зачет взаимных обязательств; в) исполнение обязательств по перечислению бумаг и денежных средств, оставшихся по итогам зачета.

Первые и последние действия не вызывают существенных затруднений. Определение взаимных обязательств всегда являлось необходимой частью клиринговой деятельности, более того, скорее всего сама клиринговая деятельность как особого вида деятельность возникла именно из определения взаимных обязательств. Сложнее ситуация с исполнением обязательств по перечислению бумаг и денежных средств. В чистом виде это скорее всего не клиринговая деятельность, а ее последствия, т.е. деятельность кредитных и расчетных организаций на рынке ценных бумаг по перечислению денег и ценных бумаг на основании документов, которые представит клиринговая организация. Однако такую деятельность может осуществлять и сама клиринговая организация.

Наиболее сложная ситуация с зачетом. Экономисты чаще всего говорят, определяя клиринг, что он прежде всего представляет собой зачет взаимных требований и обязательств <1>. Однако с правовой точки зрения все не так просто.

--------------------------------

<1> См.: Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 157.

Во-первых, есть разночтения между положениями закона и ведомственных актов (а поскольку в этой области ведомственные акты явно более "продвинуты", то можно сказать, что разночтения существуют не между законом и подзаконным актом, а между реальной жизнью и теми нормами закона, которые к ней мало имеют отношение). Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (учитывая использование в его ст. 6 соединительного союза "и" при определении клиринговой деятельности) подразумевает, что зачет должен сопровождать любой акт "отправления" клиринговой деятельности, однако анализ актов регулятора показывает иную картину. По мнению регулятора, "зачет встречных однородных обязательств и требований по ценным бумагам и/или денежным средствам", или "неттинг", возможен в случае использования таких его способов, как многосторонний и централизованный клиринг <1>. По сути это верно, но тогда закономерно возникает вопрос: либо надо исключать из положения определение так называемого простого клиринга <2>, поскольку ему нет места (что неправильно), либо менять Закон и четко описывать содержание клиринговой деятельности.

--------------------------------

<1> Под централизованным клирингом понимается способ, при котором клиринговая организация выступает стороной по обязательствам, возникшим из совокупности сделок, по которым необходимо провести расчеты. Многосторонний клиринг понимается как определение взаимных обязательств каждого участника клиринга по всем его сделкам, которые были совершены в определенный период.

<2> Простой клиринг понимается как определение обязательств каждого участника клиринга по каждой совершенной сделке.

Во-вторых, есть проблема с правовым регулированием зачета при клиринге. Зачет признается ГК (ст. 410) одним из способов прекращения обязательства. В случае клиринга на рынке ценных бумаг правовое регулирование зачета имеет свои особенности: 1) зачет осуществляется в каждом конкретном случае не по заявлению участника правоотношения, а по воле клиринговой организации, которая действует в соответствии с договорами с каждой из сторон правоотношения <1>; 2) зачет - это право, которым обладает клиринговая организация: правила регулятора устанавливают право клиринговой организации для обеспечения исполнения обязательств осуществлять перерасчет обязательств и требований участников клиринга путем исключения из расчета необеспеченных сделок, определять сделки, подлежащие исключению из расчетов в случае недостаточности у участника клиринга ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения всех сделок, совершенных за счет указанного участника клиринга или его клиентов. Как отмечают исследователи вопроса, одного первого из названных отличий было бы достаточно для того, чтобы не считать клиринг на рынке ценных бумаг зачетом в понимании ГК.

--------------------------------

<1> См. также: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве: Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М.: Статут, 2006. С. 77 - 79.

Для объяснения специфики зачета некоторые авторы обращаются здесь к модели коммерческого представительства <1>, можно встретить указание на новацию и иные способы прекращения обязательств (ГК список не закрыт), соответствующие установленным правилам осуществления клиринговой деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 79.

Эта проблема реальна для биржевой практики, где используется институт центрального контрагента <1>, с которым, собственно, участники, как это, к примеру, отмечено на интернет-сайте РТС <2> (в части, которая описывает торговлю с центральным контрагентом), и совершают сделки. Вряд ли конструкция зачета в том виде, в котором ее признает ГК, здесь применима. Понимает это и регулятор. Достаточно сказать, что в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, вопросу совершенствования клиринговых процедур и расчетов посвящено весьма значительное место. В свою очередь, одной из основных проблем, которая требует решения, названа проблема правового статуса центрального контрагента ("приоритетной задачей является создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента и правовых условий повышения эффективности клиринга"). В соответствии со Стратегией создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента включает: а) формирование правового механизма возникновения, изменения и прекращения обязательств центрального контрагента; б) устранение налоговых проблем, возникающих у центрального контрагента, а также закрепление в налоговом законодательстве Российской Федерации статуса центрального контрагента как технической стороны, не имеющей экономического интереса по соответствующим сделкам; в) создание механизмов для завершения центральным контрагентом расчетов по сделкам в случае нарушения обязательств перед ним, в частности использование гарантийных фондов, приобретение или продажа ценных бумаг на финансовом рынке и (или) иных механизмов.

--------------------------------

<1> То, что в настоящее время именуется "централизованным клирингом".

<2> http://www.rts.ru/s53

В качестве предложения по совершенствованию законодательства можно указать на необходимость исключения слова "зачет" из определения клиринговой деятельности <1>. Зачет может ее сопровождать, однако он не обязательно ее сопровождает.

--------------------------------

<1> Впрочем, могут существовать и другие точки зрения. К примеру, см. определение клиринговой деятельности, предлагаемое А.С. Хариным (см.: Харин А.С. Гражданско-правовое регулирование клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 10 - 11).

Надо отметить, что содержание клиринговой деятельности, данное в ее определении в настоящее время, не исчерпывает того, чем занимается клиринговая организация. Здесь опять надо обратиться к ведомственным актам, которые описывают дополнительные функции клиринговой организации. Внимательный анализ Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс, показывает, что помимо выделенных функций клиринговая организация осуществляет (может осуществлять):

- контроль наличия на торговых счетах ценных бумаг и денежных средств, необходимых для проведения расчетов по сделкам (по каждой сделке или по совокупным обязательствам каждого участника клиринга по всем сделкам);

- определение лимитов участника торгов;

- ведение клиринговых счетов <1>;

--------------------------------

<1> Можно, конечно, сказать, что наличие таких счетов подразумевается самим определением клиринговой деятельности, однако отметим, что Закон не содержит и намека на возможность открытия и условия ведения таких счетов, а акты регулятора описывают правовой режим таких счетов весьма подробно.

- создание и управление специальным (гарантийным) фондом;

- распоряжение и управление денежными средствами, ценными бумагами или иностранной валютой - начальной маржи при совершении срочных сделок <1>.

--------------------------------

<1> Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н.

Клиринговая организация оказывает, как видно из содержания ее деятельности, весьма специфические финансовые услуги. Это должно быть отражено в определении клиринговой деятельности. Здесь можно предложить следующее концептуальное ее определение: клиринговая деятельность - это деятельность: а) по оказанию услуг по определению обязательств лиц, заключивших договор об оказании клиринговых услуг, в том числе по подготовке документов, подтверждающих для кредитных организаций и организаций, осуществляющих учетную деятельность на рынке ценных бумаг, обязательства участников клиринга; б) по открытию и ведению клиринговых счетов; в) по созданию и управлению гарантийными и иными компенсационными фондами, а также иная сопутствующая деятельность.

При анализе клиринговой деятельности следует отметить, что ни Закон, ни правила регулятора не "привязывают" осуществление клиринга к сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг. Теоретически может существовать организация, которая предоставляет субъектам услуги по разовым сделкам на внебиржевом рынке <1>. Участники рынка могут использовать клиринговую организацию как своего рода посредника для того, чтобы сторона не оказалась в невыгодном положении (на клиринговую организацию может быть возложено исполнение по сделке с соблюдением принципа "поставка против платежа" <2>).

--------------------------------

<1> Указывает на это и анализ требований к сделкам, по которым может осуществляться в соответствии с действующим законодательством клиринг: а) сделки с ценными бумагами, предусматривающие поставку и оплату ценных бумаг в течение не более пяти дней со дня совершения сделки ("спот-сделки"); б) сделки, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основе совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделки, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов ("срочные сделки"); в) сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска и в том же количестве (вторая часть репо) через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки ("сделки репо"); г) иные сделки с ценными бумагами.

<2> Отметим, что этот принцип, согласно правилам регулятора, должен выдерживаться при всех способах клиринга: "Исполнение обязательств по сделкам клирингового пула может осуществляться в порядке, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по торговым счетам производится только после проверки и удостоверения (подтверждения) наличия на торговых счетах достаточного количества ценных бумаг и денежных средств, предназначенных для исполнения обязательств по сделкам (поставка против платежа)".

Как указано в Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785, соблюдение такого принципа при расчетах способствует "уменьшению кредитных рисков при расчетах по ценным бумагам и денежным средствам".

Интересен вопрос о том, каков правовой статус лица, имеющего право осуществлять клиринговую деятельность. Законодательство здесь весьма лаконично: ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не содержит никаких подробностей относительно такого субъекта, видов или типов клиринговых организаций <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, сказать, что она вообще содержит внятное определение того, что такое клиринговая организация, также нельзя. Так, с одной стороны, дается общее определение клиринговой деятельности и используется термин "клиринговая организация", с другой - Закон использует такие формулировки: "организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами" или "клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами". Понять что-либо определенное из таких формулировок просто нельзя.

Регулятор в настоящее время имеет собственное представление о том, кто является субъектом осуществления клиринговой деятельности. На основании действующих нормативных актов признается существование собственно клиринговой организации и так называемого клирингового центра - организации, осуществляющей клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли.

Понятие "клиринговый центр" было введено еще первыми документами, регулировавшими клиринговую деятельность, хотя определение его было несколько иным <1>, но при всей разнице определений деятельность клирингового центра всегда связывалась с деятельностью организатора торгов. Такое же понимание и в действующем документе, регулирующем клиринг <2>. Единственное отличие от ранее действовавших документов состоит в том, что в настоящее время деятельность такого центра не привязана к осуществлению так называемого централизованного клиринга (то, что в других документах именуется "центральным контрагентом").

--------------------------------

<1> Так, Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, определяло клиринговый центр как клиринговую организацию, "действующую на основании договора с организатором торговли, осуществляющую централизованный клиринг обязательств, вытекающих из сделок, совершенных участниками клиринга на торгах, проводимых организаторами торговли". Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 51, понимало под таким центром "клиринговую организацию, осуществляющую клиринг по всем сделкам, совершенным участниками клиринга через организатора торговли, имеющую соответствующую лицензию Федеральной комиссии".

<2> Отмечено, что "клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг, может осуществляться только клиринговым центром на основании договора с организатором торговли или при совмещении клиринговой деятельности и деятельности по исполнению функций организатора торговли".

Само понятие "клиринговый центр", видимо, было заимствовано из законодательства о товарных биржах и биржевой торговле. Статья 28 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" прямо указывает на обязанность товарной биржи создавать расчетные учреждения (клиринговые центры).

Мы не отрицаем возможности такого рода заимствований, однако если в указанном Законе словосочетание "клиринговый центр" используется прямо и описываются права и обязанности клирингового центра (хотя и весьма скупо), то Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" ни о каких клиринговых центрах не упоминает. Кроме того, почему, собственно, так понравилось название "клиринговый центр"? Ранее действовавшие нормативные акты содержали и иные наименования. Например, Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, упоминало среди институтов, "содействующих осуществлению биржевых операций с ценными бумагами", такие организации, как клиринговые палаты и клиринговые банки. Понятно, что это, что называется, вопрос вкуса, но терминология - штука весьма серьезная: использование того или иного слова само по себе имеет регулятивное значение.

Но дело не только в названии, нам вообще кажется искусственным указанное разделение. Ведь если организация способна по своим финансовым и техническим возможностям осуществлять клиринг крупнейшей фондовой площадки, то она уже точно способна оказывать услуги по клирингу сделок, которые совершаются на внебиржевом рынке (если в таких услугах вообще будет возникать надобность). Анализ специфики правового регулирования "клиринговой организации" и так называемого клирингового центра только подтверждает версию об искусственности выделения каких-то видов (типов) клиринговых организаций. Все попытки выделить их особенности превращаются, по сути, в описание особенностей структуры обязанностей и прав такой организации и участников торгов на бирже <1>.

--------------------------------

<1> См., к примеру, об этом: Харин А.С. Указ. соч. С. 16 - 18.

Другой вопрос - установить в законе требования для центрального контрагента, что, собственно, и требует Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года. То есть не должно быть никаких разных клиринговых организаций, но если клиринговая организация собирается выступать в роли центрального контрагента, то к ней должны предъявляться дополнительные требования.

Интересен вопрос о том, кому клиринговая организация оказывает услуги и какие при этом гражданско-правовые конструкции применяет.

Статья 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в этой части весьма лаконична. Единственная формулировка, которая хоть что-либо нам говорит о контрагентах клиринговой организации, звучит следующим образом: "Организации, осуществляющие клиринг... принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты". Таким образом, Закон никак не уточняет, в отношении каких конкретно участников рынка ценных бумаг клиринговая организация оказывает свои услуги. Ведомственные акты регулятора предусматривают целый спектр таких участников:

- участники клиринга - лица, совершающие сделки, с которыми заключается договор на клиринговое обслуживание. Отметим, что действующие правила регулятора помимо самих участников клиринга содержат указание на их клиентов, в отношении которых может осуществляться исполнение по итогам клиринга. Более того, их именуют лицами, "зарегистрированными участниками клиринга в клиринговой организации". Однако эти правила не предусматривают каких-то договорных отношений между клиентами участников клиринга и самой клиринговой организацией. Это, на наш взгляд, выглядит весьма странно (даже правила осуществления клиринговой деятельности указывают на то, что в них должны быть только "образцы договоров, заключаемых клиринговым центром с участниками клиринга", но не с клиентами). Тем более что те же правила регулятора, описывая требования к правилам осуществления клиринговой деятельности, которые должна утвердить клиринговая организация, указывают, что они в том числе должны содержать "порядок взаимодействия участников клиринга и (или) их клиентов с клиринговой организацией, включая перечень документов, предоставляемых участником клиринга в клиринговую организацию, требования к участникам клиринга и порядок регистрации участников клиринга и их клиентов". Таким образом, формально не предусматривая никаких договоров между клиентами и клиринговой организацией, правила регулятора фактически говорят об обязательности возникновения правоотношений между ними;

- организатор торговли (если не совмещается соответствующая деятельность), с которым клиринговая организация заключает договор. Такой договор не имеет какого-то своего наименования (таким образом, речь, скорее всего, идет о договоре оказания возмездных услуг со специфическим содержанием);

- кредитная организация, с которой клиринговая организация заключает договор, по которому стороны согласовывают документооборот между собой и порядок исполнения денежных обязательств по итогам клиринга;

- депозитарий (как правило, расчетный, т.е. тот, который обслуживает организованные торги). С наименованием договора с таким субъектом также имеются проблемы. Действующие правила регулятора содержат такое положение: "Проведение операций с ценными бумагами по результатам клиринга осуществляется по счетам депо (либо разделам счетов депо) участников клиринга и (или) их клиентов (торговые счета депо) и (или) по счетам клиринговых организаций в расчетном депозитарии на основании поручений и (или) иных документов клиринговой организации в соответствии с требованиями, установленными в документах расчетного депозитария и в условиях осуществления клиринговой деятельности". По логике этого пункта получается, что клиринговая организация может на основании договора с расчетным депозитарием только предоставлять ему документы по результатам клиринга, а расчетный депозитарий проводить на основании указанных документов списания/зачисления ценных бумаг по счетам депо участников клиринга и их клиентов. Называть такой договор депозитарным (о счете депо) вряд ли правомерно, ведь клиринговая организация по соглашению с депозитарием и участниками клиринга и их клиентами только формирует документы, являющиеся законным основанием для проведения депозитарных операций, при этом никакого учета ценных бумаг не происходит. Возможна, как показывает этот пункт, и другая логика, когда клиринговая организация открывает счет депо в расчетном депозитарии на основании депозитарного договора, который и будет служить своего рода "хранилищем", из которого участники клиринга и их клиенты будут получать на счета ценные бумаги по итогам клиринга. То есть по логике документа клиринговая организация осуществит клиринг, зачислит ценные бумаги на свой клиринговый счет депо, а потом с него бумаги попадут участникам клиринга и их клиентам. Анализ правил регулятора показывает, что подобная конструкция возможна при осуществлении многостороннего, в том числе многостороннего централизованного, клиринга. Интересно, что правилами регулятора установлен специальный режим такого счета: зачисление ценных бумаг на клиринговый счет депо не влечет за собой перехода их в собственность клиринговой организации (отметим, все это не очень вписывается в законодательство о рынке, которое не устанавливает разные режимы счета депо);

- клиринговые организации. Правила регулятора подразумевают, что могут существовать и такие отношения, однако какого-либо описания того, что за юридические конструкции их сопровождают и для чего вообще они нужны, такие правила не содержат.

К существенным особенностям осуществления клиринговой деятельности относится законодательное требование о создании специальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами, минимальный размер которых должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком РФ. При установлении этой обязанности закон использует формулировку "клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами", таким образом, это вызывает некоторое двойное толкование: неясно, должны ли такого рода фонды создавать все клиринговые организации?

Действующие правила регулятора называют такой фонд "гарантийным". Гарантийный фонд формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации. К примеру, в Положении о порядке и условиях создания, размещения и использования гарантийных фондов закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <1> указано, что гарантийный фонд рынка ценных бумаг формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг по итогам месяца, а гарантийный фонд срочного рынка формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринга срочных договоров (контрактов) по итогам месяца.

--------------------------------

<1> Текст документа см.: http:// fs.rts.ru/ files/ 4908.

Средства гарантийного фонда используются для обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по сделкам в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации. Клиринговая организация вправе создавать несколько гарантийных фондов с различными целями и источниками формирования <1>.

--------------------------------

<1> Так, к примеру, в соответствии с Положением о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденным Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н, клиринговый центр, осуществляющий клиринг по срочным сделкам, обязан сформировать гарантийный фонд, составляющие который денежные средства и ценные бумаги должны быть обособлены от денежных средств и ценных бумаг, составляющих гарантийный фонд, используемый клиринговой организацией для обеспечения исполнения обязательств по другим сделкам с ценными бумагами.

Правовой основой функционирования указанных гарантийных фондов является договор. То есть это не публичные отношения, а частноправовые. В специальной литературе высказана позиция, согласно которой существует насущная необходимость разработки при участии государства нормативного правового акта уровня федерального закона, регламентирующего порядок формирования и функционирования гарантийных фондов клиринговых организаций <1>. С такой позицией следует согласиться. Однако, как нам кажется, федеральный закон должен регулировать не только и не столько гарантийные фонды клиринговых организаций, сколько вообще все возможные виды компенсационных и гарантийных схем на рынке ценных бумаг.

--------------------------------

<1> См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулирования профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14.