4.1.1.1. Общие правила эмиссии ценных бумаг
Общие правила осуществления процедуры эмиссии изложены в ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Согласно ее положениям процедура эмиссии состоит из следующих этапов:
- принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;
- утверждение решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг;
- государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг;
- размещение эмиссионных ценных бумаг;
- государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.
Принятие решения о размещении. Этот этап является первым этапом общей процедуры эмиссии. Интересна история появления этого этапа эмиссии. В первой редакции Закона "О рынке ценных бумаг" никакого этапа принятия решения о размещении не было. Первым этапом эмиссии долгое время считался этап принятия решения о выпуске ценных бумаг, т.е. документа, который содержит реквизиты, указанные в ст. 17 Закона "О рынке ценных бумаг", главный из которых - описание тех прав, которые ценная бумага удостоверяет.
Однако уже первые Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 17 сентября 1996 г. N 19, содержали определение решения о размещении ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> Под которым понималось одно из следующих решений: решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение об увеличении номинальной стоимости акций за счет погашения акций с сохранением размера уставного капитала; решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; решение о внесении изменений в устав общества, касающихся предоставляемых по акциям прав; решение о консолидации акций; решение о дроблении акций; решение о размещении облигаций.
Дело было в том, что одновременно действовал Федеральный закон "Об акционерных обществах", который предусматривал в ст. 28 такое решение общего собрания акционеров или совета директоров, как решение об увеличении уставного капитала. Получалось, что сначала было необходимо принять такое решение, а уже его содержание являлось основанием для содержания решения о выпуске. Впоследствии эта проблема была решена на уровне закона - ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что "старт" эмиссии дает именно решение о размещении. Законодатель в данном случае пошел по пути объединения правил двух Законов и сделал оба решения обязательными в процедуре эмиссии: и решения о размещении, и решения о выпуске.
Само решение видится возможным, но, на наш взгляд, оно совершенно не оптимально. Получилось нечто вроде дублирования двух документов. Причем решение о выпуске в некоторых случаях стало просто лишним, от его наличия или отсутствия ситуация не меняется ровно никак, особенно в части акций: права и так прописаны в уставе, а параметры будущего выпуска ценных бумаг указываются и в решении о размещении. Интересно и то, что в настоящее время сложилась ситуация, обратная той, которая была при принятии первой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг": теперь этот Закон содержит категорию "решение о размещении", которой не оперирует Федеральный закон "Об акционерных обществах". Этот момент очень хорошо подметил Д.В. Ломакин: "В буквальном смысле решение о размещении акций не может быть принято общим собранием акционеров, поскольку этот орган может рассматривать вопросы, лишь прямо отнесенные к его компетенции Федеральным законом "Об акционерных обществах" <1>.
--------------------------------
<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 185.
Представляется, что эту проблему надо решать, делая выбор в пользу одного из решений, причем, как кажется, так называемое решение о выпуске может быть вполне заменено решением о размещении. Соответственно, указание на необходимость принятия решения о выпуске ценных бумаг из закона необходимо исключить. Впрочем, само название - "решение о размещении" - не кажется нам удачным. Учитывая, что таким решением запускается процедура эмиссии ценных бумаг, было бы более правильно и решение именовать "решением об эмиссии ценных бумаг". Собственно, практически в этой логике написан Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", который первым этапом эмиссии таких бумаг называет "утверждение генеральных условий эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг".
Что представляет собой решение о размещении в процедуре эмиссии? Здесь надо отметить, что перед нами управленческое решение эмитента. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" конкретизации в отношении этого документа не содержит вообще. Подробные указания на виды таких решений, требования к их содержанию содержат подзаконные акты регуляторов рынка ценных бумаг - Центрального банка России и ФСФР России (Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, и Инструкция Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации").
При этом техника написания документов разная. Так, Стандарты эмиссии из общих положений обо всех типах решений о размещении содержат только указание, что процедура эмиссии акций, облигаций и опционов эмитента включает этап принятия решения, являющегося основанием для размещения ценных бумаг (решения о размещении ценных бумаг), и что (п. 2.2) порядок его принятия должен соответствовать требованиям федеральных законов и самих Стандартов эмиссии. Однако далее в тексте Стандартов эмиссии указаны следующие типы таких решений:
а) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров;
б) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций;
в) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций;
г) решение о внесении изменений и/или дополнений в устав акционерного общества в части: касающейся прав, предоставляемых по привилегированным акциям определенного типа; касающейся прав, предоставляемых по обыкновенным акциям акционерного общества работников (народного предприятия), и преобразования акционерного общества работников (народного предприятия) в акционерное общество; касающейся прав, предоставляемых по обыкновенным акциям акционерного общества, и преобразования акционерного общества в акционерное общество работников (народное предприятие);
д) решение о консолидации акций;
е) решение о дроблении акций;
ж) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций;
з) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций с передачей акционерам эмиссионных ценных бумаг;
и) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций;
к) решение о размещении облигаций путем подписки;
л) решение о размещении путем подписки облигаций акционерного общества, конвертируемых в его акции;
м) решение о размещении путем подписки опционов.
Предполагают авторы Стандартов эмиссии и некое решение о размещении при реорганизации. Так, разд. 8.1 именуется "Решение о размещении и решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, размещаемых при реорганизации юридических лиц". Исходя из смысла этого раздела получается, что под таким решением при реорганизации понимаются: договор о слиянии; договор о присоединении и в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций; решение о разделении; решение о выделении; решение о преобразовании; при разделении одновременно со слиянием - решение о разделении и договор о слиянии; при разделении одновременно с присоединением - решение о разделении и договор о присоединении, а в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций; при выделении одновременно со слиянием - решение о выделении и договор о слиянии; при выделении одновременно с присоединением - решение о выделении и договор о присоединении, а в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций.
По-иному поступили авторы Инструкции Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации". Здесь решению о размещении посвящена целая глава (гл. 10), которая так и называется "Решение о размещении ценных бумаг" <1>.
--------------------------------
<1> Здесь указано (п. 10.1), что под решением о размещении ценных бумаг понимается одно из следующих решений: а) решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации; б) решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; в) решение о размещении ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг другого вида, категории (другого типа); г) решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; д) решение о внесении изменений в устав кредитной организации - эмитента, касающихся предоставляемых по привилегированным акциям этого типа прав; е) решение о консолидации акций; ж) решение о дроблении акций; з) решение о размещении облигаций; и) решение о размещении опционов кредитной организации - эмитента.
Здесь необходимо сделать несколько комментариев. Из всех названных видов решения о размещении абсолютно точно необходимо исключать "решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации", а также все положения Стандартов эмиссии относительно каких-то решений о размещении при реорганизации (кстати, отметим, что при учреждении авторы Стандартов в отличие от авторов Инструкции никакого решения о размещении не усматривают, а вот при реорганизации у них почему-то работает другая логика).
Как думается, никакого решения о размещении в названных случаях просто нет и быть не может в той концепции, которая в настоящее время реализована в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Ведь, как будет отмечено далее, при учреждении и реорганизации все этапы эмиссии "переворачиваются" и процедура эмиссии выглядит совершенно иной, чем по общим правилам: сначала бумаги размещаются, а потом регистрируются. Впрочем, нельзя не отметить и то, что авторы анализируемых документов действовали в логике того же Закона: ведь говорит же он о необходимости принятия решения о размещении, значит, его надо найти, и почему бы в качестве такового не признать документы, которые принимаются при учреждении и реорганизации? Но такая логика кажется порочной, ведь смысловая нагрузка решения о размещении (если ее и искать в действующем законодательстве) состоит в том, что такое решение предваряет утверждение решения о выпуске и размещении бумаг, и никак иначе.
Орган, принимающий решение о размещении, обнаружить сложно. Как видим, Стандарты эмиссии предполагают, что такое решение принимается при эмиссии только трех бумаг: акций, облигаций и опционов. Значит, искать компетентное лицо надо в тех актах, где описывается право того или иного юридического лица обязываться по ценным бумагам. Проще всего это сделать для акционерных обществ, поскольку Федеральный закон "Об акционерных обществах" всегда указывает на то, какой орган и в каких случаях принимает решение о принятии обязательств по ценной бумаге. Таких органов для принятия решения в отношении эмиссионных ценных бумаг только два: общее собрание акционеров и совет директоров (здесь нет смысла приводить все его положения).
Сложнее с другими организациями, которые принимают решение по эмиссии облигаций. В предыдущем разделе отмечалось, что помимо акционерного общества эмитентами облигаций могут быть общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"), сельскохозяйственные производственные кооперативы (ст. 34 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации"), государственные корпорации (ст. 3 Федерального закона "О Банке развития", ст. 16 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации").
Каждый из этих Законов содержит свои специфические правила. Так, согласно ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" такое предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником. Более подробных предписаний Закон не содержит, а анализ его ст. 21 показывает, что субъектом принятия решения может быть и его руководитель, и иные "совещательные" органы в случае их создания. В соответствии со ст. 12 Федерального закона "О Банке развития" решение о выпуске облигаций принимает наблюдательный совет такой организации. В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" совет директоров такого агентства принимает решения о выпуске облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, а вот субъект принятия решения о размещении не определен вовсе, видимо, в данном случае он просто должен совпадать, потому как иного органа, который бы мог такое решение принять, просто нет. В соответствии со ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение о размещении облигаций в этой организации принимается общим собранием участников.
Требования к содержанию решения о размещении также весьма разнообразны. В п. 2.2 Стандартов эмиссии указывается, что его содержание должно соответствовать требованиям федеральных законов и самих Стандартов эмиссии. Также указано, что если в уставе акционерного общества определены порядок и условия размещения объявленных акций определенной категории (типа), то порядок и условия размещения дополнительных акций этой категории (типа), определяемые решением об их размещении, должны соответствовать указанным положениям устава такого акционерного общества. Других общих правил Стандарты эмиссии не содержат и относят вопросы содержания решения о размещении на конкретные разделы. Авторы Инструкции Банка России пошли по другому пути. Здесь указано более подробное описание общих требований к содержанию решения о размещении. Стандарты эмиссии предлагают требования к решению о размещении применительно к отдельным случаям, каковых достаточно много (п. п. 4.1.2, 5.1.1 - 5.1.3, 5.1.5, 6.1.1, 6.1.4, 6.1.5 и иные пункты Стандартов эмиссии). Фактически согласно Стандартам эмиссии решение о размещении должно содержать все основные параметры предлагаемых к размещению ценных бумаг, а также детали самого размещения. К примеру, решением о размещении ценных бумаг путем подписки может быть установлена доля ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска), при неразмещении которой выпуск (дополнительный выпуск) ценных бумаг считается несостоявшимся. Такая доля не может быть меньше чем 75% от общего количества размещаемых ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска). Если решением о размещении ценных бумаг путем подписки устанавливается доля ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск (дополнительный выпуск) считается несостоявшимся, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) таких ценных бумаг должен быть предусмотрен порядок возврата средств, полученных эмитентом в оплату за размещенные ценные бумаги, в случае неразмещения установленной доли ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) и признания выпуска (дополнительного выпуска) несостоявшимся. В случае если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, указанная информация должна быть также включена в проспект ценных бумаг.
С нашей точки зрения, содержание решения о размещении недостаточно детально урегулировано законом. Если закон признает принятие данного решения в качестве первого этапа эмиссии, то регулирование общих требований к нему должно носить более предметный характер. В настоящее время требования к такому решению установлены исключительно ведомственными нормативными актами. Кроме того, эти требования установлены относительно отдельных видов ценных бумаг. С нашей точки зрения, было бы целесообразно установить общие требования к решению о размещении любых эмиссионных ценных бумаг в самом Федеральном законе "О рынке ценных бумаг".
Каково значение принятия решения о размещении для ответа на вопрос о моменте возникновения ценной бумаги? Выше мы уже говорили, что его принятия недостаточно для того, чтобы говорить о возникновении ценной бумаги: это всего лишь первый этап в создании ценной бумаги. Такое решение не является сделкой (ни самого эмитента, ни, как утверждают некоторые авторы, лиц, составляющих орган управления, его принявший), оно, как юридический факт, представляет собой управленческое решение.
Юридическое значение решения о размещении ограничивается тем, что такое решение является основанием для перехода к следующему этапу - утверждению решения о выпуске. Это, собственно, и предусмотрено действующими правилами (п. 2.3.1 действующих Стандартов эмиссии <1>): решение о выпуске ценных бумаг утверждается на основании и в соответствии с решением об их размещении. И только два указанных решения в совокупности дают основание эмитенту вступить в правоотношение с государственными регистрирующими органами по государственной регистрации выпуска ценных бумаг.
--------------------------------
<1> Отметим, что подобного рода формула содержалась во всех предыдущих Стандартах эмиссии, принимавшихся регулятором (ФКЦБ и ФСФСР России).
Утверждение решения о выпуске ценных бумаг. Этап утверждения решения о выпуске гораздо более предметно урегулирован законом. Связано это с тем, что закон определяет значение, содержание такого решения, а также порядок его принятия.
Стандартами эмиссии (п. 2.3.3) установлено правило о том, что решение о выпуске должно быть утверждено не позднее шести месяцев с момента принятия решения об их размещении. Обратим внимание, что установление принципиально важного параметра эмиссии - срока, который разделяет разные этапы, - сделано исключительно на уровне ведомственного акта. Нам такое решение представляется неоптимальным, такого рода сроки должны устанавливаться непосредственно законом. Вызывает вопрос и сам шестимесячный срок. Можно предположить, что он был установлен, исходя из шестимесячного срока, установленного законодательством об акционерных обществах, для оспаривания акционерами решений общего собрания акционеров, однако такая логика могла работать только в период действия первой редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В настоящее время существование такого рода пресекательного срока вызывает много вопросов (отметим, что срок для оспаривания решений совета директоров иной). Смысловая нагрузка такого рода сроков нам также не очень понятна: если решение о размещении по каким-либо параметрам становится неактуальным, устаревает, то это проблема не государства в лице регулятора, а самого эмитента.
Значение решения о выпуске ценных бумаг указывается в ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ее положениями при документарной форме эмиссионных ценных бумаг такое решение вместе с сертификатом (с приоритетом сертификата) является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. При бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг исключительно это решение о выпуске ценных бумаг признается документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. Здесь нет смысла останавливаться на разборе этих правил, поскольку это будет только повторением того, что было указано в предыдущем разделе: в реальности документом с таким содержанием решение о выпуске ценных бумаг не является, и именно поэтому оно вполне может быть заменено единым решением о размещении.
Содержание решения о выпуске установлено ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии. Помимо общих требований Стандартами эмиссии к решениям о выпуске различных ценных бумаг предъявляется большое число специальных требований, перечислять которые мы здесь не видим большого смысла, поскольку еще раз отметим, что в своей основе все эти требования представляют собой текст решения о размещении ценных бумаг с некоторыми дополнениями специального характера.
Для решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг законом устанавливаются более прозрачные требования о субъектах, которые его принимают. Прозрачность здесь во многом определяется наличием общей нормы, которая создает определенное правило. В частности, ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" отмечено, что в хозяйственных обществах такое решение утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Для других лиц (юридических лиц иных организационно-правовых форм) установлено правило, что оно утверждается высшим органом управления, если иное не установлено федеральными законами. Такое "иное", как мы уже видели, установлено для некоторых государственных корпораций.
Законом установлено интересное правило о том, что эмитент не вправе изменить решение о выпуске эмиссионных ценных бумаг в части объема прав по эмиссионной ценной бумаге, установленных этим решением, после государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг. Следует отметить, что аналогичного правила не предусмотрено для решений о размещении. С одной стороны, этот момент можно признать и техническим, с другой - следует подумать о том, что таковое правило должно содержаться и там.
Интересно также отметить, что Закон предусматривает возможность изменения прав по ценной бумаге до момента государственной регистрации. Этот момент является очень важным, если отвлечься от исключительно технических вопросов и посмотреть на этот пункт под углом зрения рассматриваемой проблемы (когда ценная бумага становится объектом гражданского права). По сути это правило в пользу того, что именно государственная регистрация выпуска есть не что иное, как ключевой факт в процедуре эмиссии, с наступлением которого можно всерьез говорить о ценной бумаге как объекте права. Ведь если после регистрации изменить права по бумаге нельзя, то получается, что логика закона такова: эмиссия прошла "точку возврата".
На это можно возразить, что эмиссию можно еще признать как несостоявшейся (до момента регистрации отчета), так и недействительной (после регистрации отчета), но это не колеблет нашего утверждения, поскольку даже закон признает (о чем мы будем говорить далее), что до регистрации отчета в процессе размещения возникает право собственности на ценные бумаги (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").
Говоря о значении решения о выпуске ценных бумаг с точки зрения определения момента возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав, следует отметить, что факт его утверждения не является моментом, с которым закон связывает возникновение ценных бумаг. Как и принятие решения о размещении, утверждение решения о выпуске ценных бумаг создает возможность для эмитента вступить в правоотношения с государственным регистрирующим органом по "легализации" ценных бумаг.
Государственная регистрация выпуска. Прохождение этапа утверждения решения о выпуске позволяет перейти эмитенту к следующему этапу - государственной регистрации выпуска. Как уже было отмечено выше, условием перехода к этому этапу являются действия эмитента по уплате соответствующих сборов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.
Документы на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг должны быть представлены не позднее трех месяцев с даты утверждения решения об их выпуске. Здесь мы опять имеем дело со сроком, установленным ведомственными нормативными актами. Разумно объяснить, почему регулятор установил именно трехмесячный срок, представляется вряд ли возможным. Здесь наша позиция аналогична высказанной относительно шестимесячного срока, разделяющего принятие решения о размещении и утверждение решения о выпуске: само установление такого рода срока представляет собой недоразумение. Если этим сроком решается проблема устаревания документов, которые должны быть поданы на этом этапе, то это проблема не регулятора, а эмитента.
Какие отношения возникают на этом этапе? Они сильно отличаются от этапов предыдущих. Ведь на них эмитент принимал решение сам (решения являлись итогом его внутренних, корпоративных отношений), здесь же эмитент вступает в полноценные отношения с другим субъектом - государством в лице уполномоченных регистрирующих органов. У двух сторон этого отношения, которое регулируется нормами административного права, существуют собственные права и обязанности. Они, в свою очередь, проистекают из тех интересов, которые преследуют обе стороны.
Интересы обеих сторон различны, но не антагонистичны, поскольку при соответствии действий, решений и документов эмитента действующему законодательству государство обязано зарегистрировать выпуск ценных бумаг, а незаконный отказ в регистрации может быть обжалован в суд.
Интерес эмитента состоит в создании ценных бумаг как объектов гражданских прав, получении согласия государства на их допуск в гражданский оборот.
Государство в лице уполномоченных государственных органов осуществляет предварительный контроль в части допуска на рынок ценных бумаг объектов - ценных бумаг. Интересы государства понятны: обеспечить соответствие допускаемых к обращению на рынке ценных бумаг объектов требованиям действующего законодательства о рынке ценных бумаг. Важность этого состоит в том, что если на рынок попадут объекты, которые не будут соответствовать обязательным требованиям, то заинтересованные лица, и прежде всего инвесторы на рынке ценных бумаг, столкнутся с невозможностью удовлетворения своих интересов. Более того, "дефектные" объекты, допущенные к обращению на рынок ценных бумаг, приведут не к удовлетворению интересов инвесторов, а к обратным последствиям - нарушению прав инвесторов.
Государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг осуществляется на основании заявления эмитента. Однако в силу специфики государственной регистрации как способа государственного регулирования одного заявления мало.
Регистрирующий орган обязан рассмотреть соответствие условий выпуска требованиям законодательства. Поэтому к заявлению должны прилагаться многочисленные документы. В частности, к заявлению о государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг должны прилагаться решение о выпуске ценных бумаг, документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства, определяющих порядок и условия принятия решения о размещении ценных бумаг, утверждения решения о выпуске ценных бумаг, и других требований, соблюдение которых необходимо при осуществлении эмиссии ценных бумаг. Дополнительные требования к составу и содержанию документов утверждаются самим регистрирующим органом. В соответствии с законом нормативными актами такого органа должен утверждаться исчерпывающий их перечень.
В соответствии с требованиями ст. 20 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регистрирующий орган обязан осуществить государственную регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг или принять мотивированное решение об отказе в государственной регистрации в течение 30 дней с даты получения документов, представленных для государственной регистрации. При этом регистрирующий орган вправе провести проверку достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска. В этом случае течение общего 30-дневного срока может быть приостановлено на время проведения проверки, но не более чем на 30 дней. В рамках проведения проверки регистрирующий орган вправе запросить документы, необходимые для проверки достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска. Он вправе требовать от эмитента внесения в решение о выпуске ценных бумаг, а также в иные документы, представленные для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, изменений и/или дополнений для приведения указанных документов в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
В случае представления в регистрирующий орган не всех документов, предусмотренных порядком эмиссии, а также в случае выявления иных нарушений, которые не требуют для их устранения проведения общего собрания участников (акционеров) эмитента (устранимые нарушения), регистрирующий орган вправе, не отказывая в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, предоставить возможность эмитенту исправить допущенные нарушения. В этом случае регистрирующий орган направляет эмитенту уведомление о необходимости устранения нарушений, с указанием допущенных нарушений и срока для их устранения. Для исправления допущенных нарушений регистрирующий орган может приостановить эмиссию ценных бумаг.
Регистрирующий орган по итогам рассмотрения представленных документов вправе принять два решения: зарегистрировать выпуск или отказать в его регистрации.
В случае принятия решения об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение трех дней с даты принятия соответствующего решения направить эмитенту соответствующее уведомление об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, содержащее основания для отказа.
Основания для отказа в государственной регистрации выпуска установлены ст. 21 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Такими основаниями Закон в части общих правил эмиссии признает:
- нарушение эмитентом требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе наличие в представленных документах сведений, позволяющих сделать вывод о противоречии условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации и несоответствии условий выпуска эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации о ценных бумагах;
- несоответствие документов, представленных для государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, и состава содержащихся в них сведений требованиям Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
- непредставление в течение 30 дней по запросу регистрирующего органа всех документов, необходимых для государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг;
- внесение в решение о выпуске ценных бумаг (иные документы, являющиеся основанием для регистрации выпуска ценных бумаг) ложных сведений либо сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений).
Перечень оснований для отказа в государственной регистрации сколь широкий, столь и невнятный.
С одной стороны, он объединяет очень технические основания (непредставление документов и т.п.), с другой - общие требования, сформулированные крайне небрежно. Обратим внимание на то, что стилистические конструкции, в нем использованные, позволяют "поворачивать" регистрирующему органу любой выпуск ценных бумаг.
К примеру, одним из оснований является нарушение "требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах". Однако дальше, при перечислении того, что под этим понимается, указывается, что нарушением являются "противоречие условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации и несоответствие условий выпуска эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации о ценных бумагах". Более чем странная логика, ведь в общем правиле говорится о весьма конкретном законодательном массиве - "законодательстве о ценных бумагах", а при его конкретизации говорится о законодательстве Российской Федерации вообще. Но законодательство вообще - это огромный массив, это все законодательные акты. Более того, как было отмечено в первой части настоящей работы, в одних случаях под законодательством (ГК) понимаются только законы, а в других (Налоговый кодекс) еще и все иные правовые акты, в том числе ведомственные.
А как понимать термины "условия эмиссии и обращения" и "условия выпуска"? Есть ли в законе конкретное прямое определение и того, и другого и чем они отличаются? К сожалению, нет. Есть ст. 24 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая именуется "Условия размещения выпущенных эмиссионных ценных бумаг", однако ее содержание весьма общо и содержит только самые общие положения о правилах размещения. В целом приведенный перечень представляется плохо продуманным.
В случае принятия решения о государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение трех дней с даты принятия соответствующего решения выдать (направить) эмитенту соответствующее уведомление и документы с отметками о государственной регистрации. Окончание этапа государственной регистрации выпуска (при его положительном для эмитента прохождении) имеет два итога (результата): технический - присвоение государственного регистрационного номера и основной - рождение ценной бумаги.
Государственный регистрационный номер является индивидуальным и присваивается выпуску ценных бумаг один раз. Именно поэтому закон в настоящее время использует два понятия - "выпуск" и "дополнительный выпуск". До 2002 г. подобного разграничения не было и каждый новый выпуск ценных бумаг, даже если это были с точки зрения закона и учредительных документов эмитента одинаковые по содержанию бумаги, получал свой собственный индивидуальный государственный регистрационный номер. Таким образом, получалось, что эмитенту, к примеру акционерному обществу, в уставе приходилось поименовывать каждый выпуск отдельно, с указанием его отдельного государственного регистрационного номера. Это создавало проблемы в регистрационном учете и увеличивало транзакционные издержки эмитента, владельцев ценных бумаг и субъектов учетной системы. В целом это было излишне, поскольку получалось, что каждые ценные бумаги каждого выпуска обыкновенных акций получались как свой самостоятельный объект гражданских прав. В настоящее время такая ситуация устранена, и при государственной регистрации каждого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер, состоящий из индивидуального государственного регистрационного номера, присвоенного выпуску эмиссионных ценных бумаг, и индивидуального номера (кода) этого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг. Последний по истечении трех месяцев с момента государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг аннулируется. Порядок присвоения государственных регистрационных номеров выпусков эмиссионных ценных бумаг и аннулирования индивидуальных номеров (кодов) дополнительных выпусков эмиссионных ценных бумаг устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Номер государственной регистрации выпуска является индивидуализирующим для ценных бумаг определенного выпуска. Правда, надо отметить, что такая индивидуализация не равнозначна индивидуализации вещи до степени ее индивидуальной определенности. Эмиссионные ценные бумаги в силу массовости, большого количества однородных ценных бумаг в одном выпуске смело могут нами квалифицироваться как вещи, определенные родовыми признаками. Это, кстати, весьма существенная проблема с точки зрения охранительных правоотношений. Выше уже отмечалось, что если это и не препятствует, с точки зрения законодателя, предъявлению виндикационного иска, то уж точно препятствует индивидуализации виндицируемых бумаг, особенно в случае, если "украденные" акции несколько раз перепродаются через организатора торговли, у которого по итогам торгов осуществляется централизованный клиринг.
Однако помимо технической стороны прохождения этапа государственной регистрации есть и ее основной итог - создание ценной бумаги как объекта прав, которую эмитент имеет право размещать.
Такая позиция в той или иной форме высказывается в литературе <1>. К примеру, Д.И. Мельников указывает: "Объект гражданских прав возникает с того момента, когда он потенциально способен быть объектом оборота... акции и иные эмиссионные ценные бумаги возникают как объект гражданских прав на этапе государственной регистрации выпуска ценных бумаг..." <2>. Позицию, согласно которой моментом возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав следует считать государственную регистрацию, обосновывал Д.В. Мурзин <3>. В.А. Барулин, исследуя бездокументарные ценные бумаги, полагает, что юридический факт, лежащий в основе ее возникновения, состоит из принятия решения о выпуске ценных бумаг и регистрации такого решения в ФКЦБ России <4>.
--------------------------------
<1> См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 178 - 179; Рогов А.С. Указ. соч. С. 8; Барулин В.А. Указ. соч. С. 16, 17; Мельников Д.И. Указ. соч. С. 9; Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 148; Сагайдачная К.Н. Правовое регулирование выпуска акций акционерными обществами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19; Липей К.О. Правовое регулирование размещения акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19.
<2> Мельников Д.И. Указ. соч. С. 9.
<3> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 148.
<4> Барулин В.А. Указ. соч. С. 16 - 17.
Есть и примеры из судебной практики, которые основаны на похожей точке зрения. Так, гипотезу о возникновении ценных бумаг в процессе эмиссии после государственной регистрации выпуска косвенно подтверждает один интересный судебный акт - решение Верховного Суда РФ от 10 июля 2000 г. N ГКПИ 00-520. В нем (анализируя законность некоторых пунктов Положения о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 31 декабря 1997 г. N 45) суд в числе прочего отметил: "...аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг прекращает существование ценных бумаг данного выпуска как объектов гражданского оборота...". По мнению суда, получается, что именно момент аннулирования государственной регистрации - это момент прекращения существования акций; если рассуждать в обратном направлении, получается, что и сами акции как объекты гражданских прав возникают с момента их государственной регистрации (конечно, как мы посмотрим далее, это мнение не может быть распространено на все случаи эмиссии ценных бумаг в сегодняшнем российском законодательстве).
Однако такая позиция не является позицией законодателя. Напротив, согласно логике действующего законодательства о рынке ценных бумаг (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") эмиссионная ценная бумага возникает как объект гражданских прав (да и как документ, предоставляющий права) в момент ее размещения. То есть, как сказано в законе, в момент отчуждения ценной бумаги ее первому приобретателю. Этой позиции российское законодательство нового времени придерживается традиционно: похожее определение содержало действовавшее до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 (п. 32) <1>. По логике закона получается, что момент возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав совпадает с моментом возникновения первичного права собственности на них.
--------------------------------
<1> Оно звучало следующим образом: "Выпуск ценных бумаг в обращение (эмиссия) - продажа ценных бумаг их первым владельцам (инвесторам) - гражданам и юридическим лицам".
Такая позиция имеет своих сторонников, более того, она небезынтересна по той аргументации, которая приводится в ее обоснование. Однако согласиться с ней мы не можем.
Зададимся вопросом: можно ли, не имея права собственности на какой-либо объект, к примеру объект недвижимости (квартиру, дом, земельный участок), продать его или произвести отчуждение иным способом? Всякий ответит на этот вопрос отрицательно и будет прав: как известно (еще по римскому праву), передать, продать вещь, произвести ее отчуждение иным способом можно только тогда, когда сам имеешь на нее права. Тогда почему законодатель считает, что эмитент, "отчуждая" эмиссионную ценную бумагу, отчуждает ее первому владельцу? По логике Федерального закона "О рынке ценных бумаг" получается, что он продает то, на что права не имеет! Нонсенс, и только. Как подчеркивает этот момент Д.В. Ломакин, "если в момент государственной регистрации выпуска акций самих акций еще не возникает, то непонятно, что же тогда подлежит размещению? Воздух, который в момент приобретения трансформируется в ценную бумагу?" <1>.
--------------------------------
<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 178 - 179.
Вот пример рассуждений О.Р. Жеругова: "Акция возникает одновременно с появлением основного акционерного правоотношения между акционерным обществом и конкретным акционером (в момент зачисления акций на лицевой счет акционера), все предшествующие этому моменту этапы являются предварительными, и акции на этих этапах не существуют" (Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 22). Сходные мысли у Н.В. Любарской: "Права на акцию и права из акции возникают одновременно с момента ее зачисления на лицевой счет первого владельца в реестре акционеров" (Любарская Н.В. Публичная достоверность акций // Юрист. 2004. N 4. С. 11). Отлично! Тогда позволим себе задать такой вопрос: откуда субъект учетной системы берет те самые акции, которые он зачисляет на счет? Как фокусник, достает из кармана? Создает записью на счете? Но тогда нужно признать, что и эмиссию осуществляет субъект учетной системы, а вовсе не эмитент. Говоря совсем обывательским языком, для того чтобы булку хлеба продать в магазине, ее надо туда доставить, а до этого произвести. Хлеб не появляется по мановению волшебной палочки продавца - его печет пекарь. И уже потом готовый хлеб продают.
Ведь и договоры, которыми опосредуется процесс размещения (купля-продажа, к примеру), однозначно предполагают наличие права собственности на ценные бумаги у того лица, которое их продает. В соответствии со ст. 454 ГК по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Соответственно, для размещения ценных бумаг (т.е. по сути правонаделения) необходимо уже самому эмитенту обладать правами, которые он в процессе размещения по договорам передает новому владельцу. Это и происходит в случае заключения договора купли-продажи ценных бумаг, заключаемого в процессе размещения ценных бумаг: старый правообладатель передает вещное право - право собственности на ценные бумаги новому приобретателю. Следует отметить, что сходные позиции с различной аргументацией были высказаны и другими авторами <1>. Так, Е. Решетина отмечает: "Для приведения в действие механизма договора купли-продажи необходимо прежде всего такое условие, как принадлежность товара субъекту на абсолютном имущественном праве. При первичном размещении таким исходным или предопределяющим началом принадлежности служит принадлежность ценных бумаг выпуска эмитенту на подобном абсолютном праве" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Мигранов С. Некоторые проблемы правового регулирования операций с бездокументарными ценными бумагами // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 49; Решетина Е. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 69 - 75.
<2> Решетина Е. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 70.
В обоснование нашей позиции можно привести и сам порядок размещения. Дело в том, что для размещения ценных бумаг в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитенту открывается специальный эмиссионный счет, который Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, определяется как "счет, открываемый эмитенту для зачисления на него ценных бумаг, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке, и их последующего списания при размещении или аннулировании (погашении) ценных бумаг". Таким образом, происходит первичный учет прав на ценные бумаги. А учесть можно только то, что существует.
На эти аргументы сторонники позиции, изложенной в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", приводят множество контраргументов. Главный из них будет состоять в том, что ценная бумага удостоверяет имущественные права, и в таком случае по нашей логике получится, что права удостоверяются в отношении самого же обязанного лица, что невозможно. Более того, указывается, что имеется ст. 413 ГК, которая прямо говорит, что обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице <1>, из чего можно сделать вывод, что его нет и первоначально, если бумагой, еще не выпущенной в обращение, владеет сам кредитор. А если нет обязательства (совокупности прав, удостоверяемых бумагой), то нет и объекта права - самой бумаги.
--------------------------------
<1> См.: Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги России и США (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 18.
Вот типичные примеры подобного рода позиции. И. Бутина: "Право, удостоверенное акцией, не может принадлежать эмитенту. У эмитента не может быть никаких прав из акции (иными словами, прав акционеров или кредиторов акционерного общества), так как должником по ней всегда выступает он сам" <1>. Вот еще одно рассуждение на эту тему Г.Н. Шевченко: "Факт государственной регистрации ценных бумаг не ведет к появлению ценной бумаги как объекта права. Во-первых, потому, что и обязанное, и управомоченное лицо по ней совпадают в лице одного субъекта - эмитента. Во-вторых, осуществить права, закрепленные такой бумагой, нельзя. Если мы представим себе иное (что после регистрации появилась ценная бумага как объект права), то создается парадоксальная ситуация, когда есть ценная бумага как объект права, которая не предоставляет прав из ценной бумаги, хотя общеизвестно, что основная ценность заключается именно в предоставляемых бумагой правах" <2>. А.Ю. Синенко пишет: "Предположить, что эмитенту принадлежат права, удостоверяемые его же неразмещенными ценными бумагами, означает вступить в противоречие с облигаторной природой ценной бумаги. Совпадение должника и кредитора в одном лице эмитента не может влечь возникновение обязательства, то, из-за чего, собственно, и ценится ценная бумага как объект гражданских прав" <3>.
--------------------------------
<1> Бутина И. Правовые аспекты регулирования отношений по передаче акций // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 76. Впрочем, что интересно, как говорят, "начиная за упокой", данный автор "кончает за здравие", констатируя в качестве выводов из своего весьма противоречивого исследования: "Исходя из того, что эмитент не может обладать правами, удостоверенными акциями... следует вывод: в отношении выпущенных им акций эмитент выступает исключительно в качестве собственника ценных бумаг как объектов вещного права. В связи с этим представляется неверным определение понятия размещения эмиссионных ценных бумаг, предложенное ст. 2 Закона о РЦБ... Первым собственником и владельцем акций выступает эмитент..." (Там же. С. 78). В другой своей работе этот автор также указывает, что "реанимация" обязательства, удостоверенного акцией, возможна благодаря наличию в ценной бумаге вещно-правовых элементов, то есть существованию ценной бумаги как вещи или как фикции вещи (документа)" (Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16).
Хочется напомнить цитированному автору о том, что уступаются в процессе обращения отнюдь не только права обязательственного характера. Продавая вещь, лицо одновременно передает (переносит) право собственности на нее. Такая передача никак не фиксируется отдельно. Вещно-правовой элемент здесь (перенесение права собственности) как бы поглощается; когда мы говорим: "Я купил вещь", мы подразумеваем, что я приобрел право собственности на нее. Перенесение права здесь происходит при передаче вещи, она-то и поглощает уступку права, "скрывает" ее. И для понимания этого нет необходимости выдумывать какие-то конструкции, которые отделяют право на вещь и саму вещь.
<2> Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 117 - 118. Последний аргумент мы вообще комментировать не будем, он просто откровенно не продуман. Следует обратить внимание автора этого мнения на Федеральный закон "Об исполнительном производстве", который дает нам примеры того, как может быть право на бумаге при отсутствии прав из бумаги. Впрочем, эта ситуация уже давно и хорошо описана в специальной литературе.
Сходные мысли высказывают и иные авторы. Так, В.В. Долинская отмечает: "Вряд ли можно признать акционерное общество собственником предложенных к размещению акций..." (Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 217).
<3> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 147.
Все эти аргументы звучат весьма привлекательно: действительно, зачем нужна ценная бумага, если она не предоставляет прав? Однако за праведным пафосом всех этих аргументов теряется главное: все высказанные возражения не учитывают двойственности ценных бумаг, а именно то, что ценная бумага еще и объект гражданских прав, вещь. Прежде чем она будет своему владельцу предоставлять права, ее надо банально создать как объект права. Соответственно, надо просто разводить моменты возникновения права на бумагу, права из бумаги и правомочий по ее отчуждению владельцами. Впрочем, авторы, отстаивающие подобные вышеприведенным точки зрения, могут всегда указать на то, что действующий Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" такой категории, как "возникновение ценных бумаг", не определяет (хотя и использует, но в весьма своеобразном виде <1>). Однако это не более чем недоработка Закона. Другой Закон - Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" - в ст. 1, описывая сферу регулирования Закона, прямо указывает, что им устанавливается "порядок возникновения в результате осуществления эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг".
--------------------------------
<1> Так, ст. 16 Закона установлено: "Любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 настоящего Федерального закона". Данный текст можно рассматривать и применительно к возникновению бумаг (как объектов вещных прав), и применительно к возникновению правоотношения из ценной бумаги.
Данных авторов (да и других, отстаивающих сходные позиции), вероятно, настораживает то, что бумага может не предоставлять прав и при этом оставаться ценной. Такой сугубо "облигаторный" взгляд на ценную бумагу приводит к мысли об обязательности прекращения бумаги при совпадении кредитора и должника в одном лице. Но ведь надо учитывать то, что законодательство знает всего несколько конструкций ценных бумаг, когда совпадение должника и кредитора в одном лице погашается обязательством из ценной бумаги (и, кстати, при этом не прекращает свое существование сама бумага как объект права).
В частности, для переводного чека (ст. 880 ГК) индоссамент на плательщика имеет силу расписки за получение платежа. В соответствии со ст. 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.
Однако законодательство признает множество случаев, когда обязанное лицо обладает правом собственности на ценную бумагу, но не обладает правами из нее.
Приведем примеры <1>. В соответствии со ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. всякий переводный вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента, который может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица. Эти лица могут, в свою очередь, индоссировать вексель.
--------------------------------
<1> Кстати, подобного рода примеры можно легко найти и в исторической ретроспективе. Так, в п. 5 Постановления Совета Труда и Обороны от 26 июля 1923 г. "О выпуске железнодорожных сертификатов" (Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1923. N 87. Отд. первый. Ст. 842) прямо указывалось, что "сертификаты, поступившие в железнодорожные кассы в оплату за услуги, могут быть вновь выпускаемы в обращение".
Сходные конструкции есть и в законодательстве об акционерных обществах. Так, в соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах" выкупленные акционерным обществом акции поступают в его распоряжение, они не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Указанные акции должны быть реализованы не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу, в ином случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.
О таких случаях упоминает и Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятиях)". Статьей 5 предусмотрено, что акции, выкупленные народным предприятием у его акционеров, распределяются между всеми имеющими на то право работниками народного предприятия пропорционально суммам их оплаты труда за отчетный финансовый год. Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, применительно к облигациям упоминают такое право, как "возможность приобретения облигаций эмитентом по соглашению с их владельцами и/или по требованию владельцев облигаций с возможностью их последующего обращения".
Такие ситуации возможны и в сфере обращения государственных ценных бумаг. Так, ст. 98.1 Бюджетного кодекса РФ установлено, что выпуски государственных ценных бумаг Российской Федерации, выкупленные (переоформленные) в полном объеме Министерством финансов РФ до наступления даты погашения, "могут быть признаны по решению Министерства финансов Российской Федерации досрочно погашенными". Как видно, они только могут быть признаны погашенными, однако Кодекс оставляет возможность дальнейшего обращения таких документов.
Сходной позиции придерживается и судебная практика. Так, в п. 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, прямо указано, что "предметом договора о залоге может быть вексель, по которому залогодержатель является одним из должников". Ситуация, послужившая поводом для подобного разъяснения ВАС РФ, была следующая. При рассмотрении арбитражным судом дела об обращении взыскания на заложенное имущество залогодатель в своих возражениях указывал на ничтожность договора. Как следовало из материалов дела, между сторонами был заключен договор денежного займа. В целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств по возврату денежной суммы заемщик на основании договора о залоге передал кредитору несколько простых векселей, выданных в качестве векселедателя самим кредитором. Права залогодателя на эти ценные бумаги основывались на непрерывном ряде индоссаментов. На имя залогодержателя был совершен бланковый индоссамент. Залогодержателю предоставлялось право самостоятельно реализовать права по переданным ему векселям при неисполнении обеспеченного обязательства. По мнению залогодателя, договор о залоге противоречил требованиям действующего законодательства, поскольку при передаче кредитору как залогодержателю векселей, по которым он сам является одним из обязанных лиц, обязательства по векселям прекратились совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). В связи с этим векселя утратили значение как предмет залога. Суд не согласился с приведенными доводами и указал на отсутствие в данном случае оснований для применения ст. 413 ГК РФ. И логика судов, основанная на ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., которую поддержал ВАС РФ, состояла в том, что "передача прав по векселю одному из должников по нему (в том числе и векселедателю простого векселя) не исключает возможности дальнейшего перехода прав по векселю к другим лицам". Данные положения, по мнению ВАС РФ, свидетельствуют о том, что при передаче прав по векселю обязанным по нему лицам прекращения обязательств по нему, помимо воли самого должника, не происходит. Следовательно, нет и оснований для вывода об отсутствии в рассмотренной ситуации предмета залога.
Таким образом, само по себе совпадение кредитора по ценной бумаге и должника не является аргументом для отрицания наличия у эмитента вещных прав на эмиссионную ценную бумагу до ее отчуждения иным лицам. Правильно комментирует этот момент применительно к акциям Д.В. Ломакин: "Акции как объекты гражданских прав возникают именно с момента государственной регистрации их выпуска, после чего в их отношении могут совершаться различные гражданско-правовые сделки, а вот для определения управомоченного лица по акциям одного факта государственной регистрации выпуска ценных бумаг недостаточно" <1>.
--------------------------------
<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 180.
В отрицании позиции о том, что именно момент государственной регистрации является моментом возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав, можно встретить и более изощренные аргументы.
Так, Е.А. Клинова полагает, что "до размещения эмиссионная ценная бумага не предоставляет прав ее владельцу. А весь комплекс прав владелец ценной бумаги получит лишь после государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг", следовательно, по ее мнению, "при размещении речь идет о "постепенном вводе в оборот ценной бумаги". Позицию Е.А. Клиновой о каком-то постепенном вводе объекта в гражданский оборот мы не можем признать состоятельной. Право имеет дело с конкретными юридическими фактами, результатом реализации которых является создание объектов гражданских прав. В целом эта точка зрения нам не кажется убедительной и заслуживающей серьезного анализа <1>. Да уж, каких только аргументов не высказывают противники признания факта возникновения ценной бумаги как объекта прав с момента государственной регистрации! Что это за юридическая категория такая: постепенное введение в оборот?! Хорошо себе представляем, как постепенно водится в оборот стул, стол, жилой дом и т.п.
--------------------------------
<1> Клинова Е.А. Гражданско-правовые сделки при размещении эмиссионных ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 15.
Гораздо более серьезный аргумент предлагает О.В. Ишутина: "Государственная регистрация не порождает субъективных гражданских прав и обязанностей, удостоверенных ценной бумагой. У эмитента возникает лишь секундарное право на размещение бумаг" <1>.
--------------------------------
<1> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 13.
Такая концепция представляется весьма интересной. Более того, объяснение рассматриваемых явлений через концепцию секундарных прав можно представить как практически единственно возможный путь их "легализации". Но вопрос в том, что понимать под секундарными правами на размещение акций.
Вопрос о секундарных правах (или секундарных правомочиях <1>), вернее, о возможности "легализации" этой категории в нашем праве интересовал еще советских цивилистов. Появляются отдельные исследования этого правового феномена, обосновывающие необходимость его признания, и в последнее время. Здесь можно вспомнить работы А.Г. Певзнера, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Р.О. Халфиной, Б.Б. Черепахина, интересную работу А.Б. Бабаева, статьи Ф.О. Богатырева и С.В. Третьякова и т.д. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. С. 128. Употребление терминов "право" или "правомочие" в связке со словом "секундарное" само по себе есть предмет обсуждения (об этом хорошо пишет С.В. Третьяков: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 264 - 265).
<2> См.: Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1958. Вып. V: Вопросы гражданского права. С. 15 - 34; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. Вып. III. С. 68 - 74; Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права: Сборник научных трудов / Свердлов. юрид. ин-т. Свердловск, 1970. Вып. 13. С. 58 - 61; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 231 - 235; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1962. С. 30; Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 759 - 806; Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 68 - 72; Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 253 - 270.
Исходя из анализа этих и других работ, мы не можем согласиться с представленной позицией О.В. Ишутиной. В большинстве случаев о так называемых секундарных правах речь идет применительно к различного рода односторонним действиям (к примеру, односторонне обязывающим сделкам). Конечно, в специальной литературе есть определения секундарных прав и более общего порядка, однако примеры, которыми сопровождаются эти определения, все равно сводятся к односторонним действиям. Например, М.М. Агарков в одной из своих работ определял секундарные права (правомочия) как "управомочия на совершение действий, затрагивающих чужую правовую сферу" <1>, в другой указывал на них как на "возможность создать, изменить или прекратить юридическое отношение посредством одностороннего волеизъявления одного лица другому", "одностороннее волеизъявление, порождающее, изменяющее или прекращающее какое-либо юридическое отношение" <2>. Ф.О. Богатырев приводит такое определение секундарного права, которое он именует классическим: "предоставляемая лицу юридическая возможность своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению или прекращению гражданского правоотношения" <3>. Интересное определение дает А.Б. Бабаев: "Секундарное право (как и любое другое субъективное гражданское право) заключается в возможности реализации интереса управомоченного лица. В то же время в отличие от иных прав ему не противостоит обязанность" <4>, "в самом общем виде секундарное право может быть определено как возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная необходимостью претерпевания таких действий другим лицом (лицами)" <5>. При этом данный автор допускает и секундарное право, состоящее в возможности совершения двусторонней сделки, правда, никаких убедительных доводов для подтверждения своей мысли не приводит <6>. Да и вряд ли такие примеры будут уместны: мы не очень представляем себе, как можно что-то "претерпевать", не имея для этого никакого желания и намерения? Никакая двусторонняя сделка не может быть совершена без обоюдной воли, исключая отдельные ситуации, признаваемые законом, в частности ст. 445 ГК, регулирующей заключение договора в обязательном порядке. Однако для такого рода случаев есть правовая основа, да и четкое основание, которое объясняет, зачем вообще такой институт существует.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 175.
<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. Вып. III. С. 68, 69.
<3> Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70.
<4> Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 771. На это же указывает Ф.О. Богатырев (Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70).
<5> Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 773.
<6> См. там же. С. 775.
Последнее замечание является принципиальным. Как отмечали С.С. Алексеев и Б.Б. Черепахин, исследуя феномен секундарных прав, обладать такими правами может только лицо, которое уже обладает особым правомочием, основанным на правовой норме или же на правоотношении <1>. Сходные мысли можно найти и в критике секундарных прав Р.О. Халфиной: во всех случаях так называемых секундарных прав, ею рассмотренных (акцепт, право на зачет, право на прекращение договора односторонним волеизъявлением), она находила соответствующую основу для таких действий <2>. И мы с этим согласны. Возьмем ту же ситуацию с акцептом. В.С. Ем относительно этой ситуации отмечает: "Предлагая заключить договор, субъект юридически связывает себя возможностью принятия предложения его адресатом. Таким образом, у адресата предложения возникает особая возможность его принятия, именуемая секундарным правомочием" <3>. Однако можно ли здесь говорить о секундарных правах (правомочиях)? Вряд ли. Посмотрим, как этот вопрос регулирует действующее законодательство. В соответствии со ст. 438 ГК акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Таковой акцепт должен быть полным и безоговорочным; ст. 443 ГК специально указывает, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, а признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Соответственно где же здесь секундарность в смысле вторжения в чужую правовую сферу или "претерпевание", как говорит А.Б. Бабаев? Оферент сам предоставил правовую основу для связывания себя отношениями - выставил оферту, более того, акцепт принимается, только если соответствует условиям оферты, так что это еще вопрос, кто кого связал и заставил "претерпевать". Еще раз отметим: важно, что в этом случае существует признаваемое законом основание - оферта лица.
--------------------------------
<1> Может, именно поэтому М.М. Агарков, исследовавший это явление, говорил о нем как об "отдельных проявлениях гражданской правоспособности" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М., 1940. Вып. III. С. 72).
<2> См.: Халфина Р.О. Указ. соч. С. 232 - 235.
<3> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 334.
А с такой основой в анализируемом примере с эмиссией все более чем плохо. Предположим, что речь идет о действиях эмитента, которые не требуют "акцепта" лица - конвертации и распределения акций среди акционеров. Лицо, которое по мысли адептов секундарных прав должно "претерпевать" наделение его собственностью, может ни в какой общей форме не давать согласие на такого рода "правообразовательное" (секундарное) вторжение в его правовую сферу. Более того, оно вообще может ничего не знать о действиях эмитента (не дошли документы о приглашении на собрание акционеров и т.д.). Само участие в акционерном обществе не предполагает такого рода общее дозволение, по крайней мере оно точно не следует из действующего законодательства. Про двусторонние сделки, которые осуществляются в процессе подписки (открытой и закрытой), здесь вообще говорить не приходится: если лицо не подаст соответствующую заявку (не выразит свою волю) или не подпишет договор купли-продажи, то никакой собственностью без его согласия наделить его будет невозможно. Соответственно, говорить о каких-то секундарных правах в этом случае нет никакого смысла.
Широкое использование категории секундарных прав нам кажется опасным. И дело не только в том, что эта категория теоретическая, не закрепленная в нормативных актах, а скорее в том, что она весьма неопределенная, размытая, противоречивая (что, кстати, хорошо показывает обзор работ по этой теме, сделанный А.Б. Бабаевым <1>). До сих пор даже не определено место этой конструкции. М.М. Агарков рассматривал это явление как проявление правоспособности <2>. А.Г. Певзнер полагал, что секундарные права не являются отдельными субъективными правами, "а представляют собой некоторые особые правомочия, входящие в состав субъективных прав" <3>. Ф.О. Богатырев, анализируя этот вопрос, указывает: "Секундарное право стоит между правоспособностью и субъективным правом. Если признать, что правоспособность и субъективное право - это две конечные точки одной линии со значениями "ноль" и "единица", то секундарное право уже не ноль, но еще не единица. Иными словами, возникновение секундарного права есть нечто большее, чем правоспособность. Но секундарное право еще не субъективное право, которое возникнет в результате реализации первого" <4>. Как видим, среди сторонников данного явления (секундарных прав) нет даже единства относительно их квалификации. Как можно оперировать категорией, которая относится то к элементу правоспособности, то к элементам субъективного права (правомочие), то к чему-то, что уже не правоспособность, но еще и не право (т.е. непонятно к чему)? Исходя из этого мы не можем согласиться с О.В. Ишутиной: никаких секундарных прав эмитент после факта государственной регистрации не получает. Сам разговор об особых секундарных правах здесь порожден неудовлетворительным регулированием законодателем вопросов размещения ценных бумаг. Вся эта проблема может быть решена изменением в части необходимости получения согласия лица на совершение подобных действий в отношении его правовой сферы.
--------------------------------
<1> См.: Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 759 - 806.
<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М., 1940. Вып. III. С. 72.
<3> Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1958. Вып. V: Вопросы гражданского права. С. 25.
<4> Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70.
Наши собственные размышления по этому вопросу обнаружили еще несколько аргументов в противоположной нашей точке зрения более утилитарного свойства.
Первый из таких аргументов состоит в следующем: если факт государственной регистрации выпуска - это момент возникновения эмиссионной ценной бумаги как объекта гражданских прав при процедуре эмиссии по общим правилам, то аннулирование государственной регистрации вовсе не является для законодателя фактом, свидетельствующим о прекращении ценной бумаги. Говоря проще, мы не находим прямой корреляции в действующем законодательстве между устранением факта государственной регистрации (основания) и фактом существования ценных бумаг.
Пример возникновения такой ситуации - процедура признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным. По логике действующей процедуры получается, что бумаг нет (выпуск признан недействительным, государственная регистрация аннулирована), но бумаги есть, поскольку они числятся на счетах в организациях учетной системы, т.е. как объекты права существуют, более того, проводятся еще и мероприятия по их аннулированию. Многие исследователи вопроса также не замечают здесь никаких подводных камней. Н.В. Любарская так и пишет: "Списание акций со счетов владельцев вследствие недействительности их выпуска прекращает право собственности владельцев на акции выпуска" <1>.
--------------------------------
<1> Любарская Н.В. Недействительность выпуска акций // Юрист. 2004. N 5. С. 41.
Упрекать в непоследовательности авторов процитированных документов, а также тех, кто разделяет их точку зрения в теоретических исследованиях, нельзя. Ведь все, что они сделали, - это хоть как-то попытались интерпретировать нормы законодательства о рынке ценных бумаг, а именно ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг. В принципе авторы и Закона, и ведомственных актов должны были придать пострадавшим от аннулирования государственной регистрации выпуска особый правовой статус, который и позволяет возвратить им имущество, ранее инвестированное в ценные бумаги. Для этого вполне мог подойти статус инвестора, и совершенно нет необходимости закреплять правило "изъятия" ценных бумаг, которых у них на самом деле уже нет.
С установленной законом процедурой признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся (недействительным) возникает и еще один вопрос: что Закон в данном случае считает основанием, устранив которое, он прекращает существование ценных бумаг как объекта гражданских прав? Прямое толкование Закона показывает, что такого вообще нет. Ведь что значит сказать, к примеру, "выпуск может быть признан несостоявшимся"? Это означает, что по закону каузой (основанием) бумаг являются... сами бумаги! Ведь выпуск определяется Законом именно как совокупность ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковые права. Но бумага не может быть причиной самое себя! В основе ее появления всегда лежит факт, который и является основанием для ее появления. В данном случае Закон такого факта просто не видит. Фактически он просто вводит некоторую охранительного порядка процедуру, не объясняя, юридическое действие какого факта конкретно он признает ничтожным. Парадокс, да и только!
Это серьезный контраргумент, поскольку получается, что Закон не устанавливает принцип зеркальности: бумага возникает с момента государственной регистрации выпуска и прекращается с момента аннулирования государственной регистрации выпуска. Однако, на наш взгляд, это не более чем очередное проявление бессистемности законодательства о рынке ценных бумаг.
Создание ценной бумаги создает легальную возможность перейти к следующему этапу - размещению ценных бумаг.
Размещение ценных бумаг. Этап размещения ценных бумаг в процедуре эмиссии, осуществляемой по общим правилам, важен тем, что в итоге эмиссионные ценные бумаги обретают новых собственников. На первый взгляд перед нами достаточно простой этап с точки зрения возможных правовых проблем, ведь, как обычно отмечается в литературе, на этом этапе совершаются различные гражданско-правовые сделки.
Однако парадокс состоит в том, что этот этап с точки зрения применяемых здесь юридических конструкций является достаточно проблематичным. Связано это с тем, что законодательство весьма скверно регулирует способы размещения ценных бумаг. Рассмотрим проблемы этого этапа процедуры эмиссии подробнее.
Как уже было отмечено, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" определяет размещение эмиссионных ценных бумаг как этап, на котором происходит "отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок".
Одну сторону этого определения ("первым владельцам") мы уже разобрали и установили, что как минимум есть все основания не согласиться с логикой закона, а как максимум вообще признать это определение неверным (какой позиции мы, собственно, и придерживаемся). Однако есть и еще одна сторона: закон лаконично предполагает, что на этом этапе совершаются гражданско-правовые сделки. Положения Стандартов эмиссии более развернуты. С точки зрения авторов этого документа (п. 2.5.1), размещение ценных бумаг включает в себя: а) совершение сделок, направленных на отчуждение ценных бумаг их первым владельцам; б) внесение приходных записей по лицевым счетам или по счетам депо первых владельцев (в случае размещения именных ценных бумаг) либо по счетам депо первых владельцев в депозитарии, осуществляющем централизованное хранение документарных облигаций с обязательным централизованным хранением (в случае размещения документарных облигаций с обязательным централизованным хранением); в) выдачу сертификатов документарных облигаций их первым владельцам (в случае размещения документарных облигаций без обязательного централизованного хранения).
По логике авторов Стандартов на этапе размещения не только происходят сделки, но и вносятся записи в учетные регистры субъектов учетной системы, причем, что интересно, авторы не удосужились уточнить: каков правовой режим таких записей? Являются ли они сами сделками или какими-то еще неведомыми юридическими фактами? Включили они и фактически действия - выдачу сертификатов. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" относительно этапа размещения весьма невнятен. Он содержит одну статью - ст. 24, которая называется "Условия размещения выпущенных эмиссионных ценных бумаг" и которая включает следующие основные идеи относительно того, что на этом этапе происходит и как должны вести себя стороны правоотношения в нем:
- эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска, если иное не установлено законом;
- количество размещаемых эмиссионных ценных бумаг не должно превышать количества, указанного в решении о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;
- эмитент может разместить меньшее количество эмиссионных ценных бумаг, чем указано в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг, с указанием фактически размещенных в отчете об итогах выпуска (уведомлении);
- решение о выпуске может содержать долю неразмещенных ценных бумаг, при которой эмиссия считается несостоявшейся;
- размер такой доли устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
- эмитент обязан завершить размещение выпускаемых эмиссионных ценных бумаг не позднее одного года с даты государственной регистрации выпуска таких ценных бумаг;
- запрещается при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцам перед другими, кроме как: 1) при эмиссии государственных ценных бумаг; 2) при предоставлении акционерам акционерных обществ преимущественного права выкупа новой эмиссии ценных бумаг в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций в момент принятия решения об эмиссии; 3) при введении эмитентом ограничений на приобретение ценных бумаг нерезидентами.
В этой статье не сказано о том, как эмитент размещает бумаги, какими способами. Между тем это и есть основная проблема этого этапа - проблема способов размещения ценных бумаг. Законодательство не содержит определения категории "способ размещения ценных бумаг". Нет также ни одного закона, который бы исчерпывающим образом содержал указание на такие способы применительно ко всем видам эмиссионных ценных бумаг.
Данная категория более или менее детально описывается в ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах" ("Способы размещения обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества"), которая содержит указание на следующие способы: подписка (открытая и закрытая), конвертация, распределение акций среди акционеров. Установлено также общее правило о том, что размещение обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества осуществляется в соответствии с правовыми актами Российской Федерации. По аналогии с указанной статьей ведомственные акты регулятора распространяют указанные способы и на эмиссионные ценные бумаги всех иных эмитентов, а не только акционерных обществ.
Что следует понимать под гражданско-правовой категорией "способ размещения" и каков ее правовой режим? С нашей точки зрения, под способом размещения следует понимать совокупность действий, осуществляемых эмитентом, субъектами учетной системы (регистратором (в некоторых случаях - регистраторами) и номинальными держателями - депозитариями), инвесторами (в некоторых случаях), направленных на предоставление эмитентом в собственность инвесторов размещаемых эмиссионных ценных бумаг.
В данном тексте может смущать выражение "предоставление в собственность". Однако, к сожалению, всеми иными формулировками охватить все имеющееся разнообразие способов размещения невозможно. В самом деле, здесь есть способ, который может быть квалифицирован как двусторонняя сделка, - подписка. Есть способ, который внешне очень сходен с односторонней сделкой, - распределение акций среди акционеров. Есть способ размещения, именуемый "конвертация", который с точки зрения юридической квалификации крайне сложно отнести к каким-либо из известных юридических фактов. Рассмотрим эти способы.
Наиболее известным (и исторически в российском праве - одним из первых <1>) способом размещения является подписка. Его регулирование содержится как в ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах", так и в Стандартах эмиссии. Подписка как способ размещения используется при размещении акций (при увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций), облигаций, опционов.
--------------------------------
<1> Институт подписки на акции в российском дореволюционном и советском периодах НЭПа праве был исследован весьма детально. Практически все исследователи вопроса об акционерных обществах в той или иной форме уделили ему внимание (см., к примеру: Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертн. изд., испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Рассвет, 1896. С. 113 - 115; Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 393 - 397; Цитович П. Проект положения об акционерных обществах // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 3, 6, май, ноябрь. С. 197 - 249; Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / Предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 196; Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 162 - 165; Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 171 - 172; Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М.: Финансовое изд-во, 1927. С. 100 - 113; Бахчисарайцев Хр. Из вопросов акционерного законодательства и практики // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 13. С. 322 - 325, и многие другие работы).
Основные условия подписки указываются в решении о размещении и решении о выпуске ценных бумаг (количество размещаемых бумаг, тип подписки (открытая или закрытая подписка), цена размещения дополнительных акций или порядок ее определения, форма оплаты, а также иные условия). Стандарты эмиссии требуют, чтобы порядок и условия размещения путем подписки ценных бумаг, установленные указанными решениями, не исключали или существенно не затрудняли приобретателям возможность приобретения этих ценных бумаг.
Законодательство запрещает, как уже было указано, размещать при общей процедуре эмиссии ценные бумаги до государственной регистрации; запрещена до этого момента и реклама ценных бумаг (на это указывают и ст. 29 Федерального закона "О рекламе", и Стандарты эмиссии). Однако оно не запрещает осуществлять некоторые действия, которые направлены на возникновение интереса у потенциальных инвесторов к бумагам. Такие действия регламентированы Стандартами эмиссии. Так, предусмотрено, что с момента представления в регистрирующий орган всех документов, необходимых для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, эмитент имеет право предлагать приобрести ценные бумаги их возможным приобретателям при условии, что такие предложения не предназначены для неопределенного круга лиц, а адресованы конкретным лицам. При этом возможным приобретателям должно предоставляться для ознакомления представленное в регистрирующий орган решение о выпуске, на титульном листе которого должен содержаться текст, который указывает, что документы находятся на государственной регистрации.
Подписка бывает закрытая и открытая. Открытая подписка - это размещение ценных бумаг среди неограниченного круга лиц. Поскольку осуществление такой подписки возможно только после регистрации проспекта ценных бумаг, многие особенности ее мы рассмотрим в соответствующем разделе об особенностях процедуры эмиссии, сопровождаемой регистрацией проспекта.
Закрытая подписка - это размещение ценных бумаг среди заранее определенного круга лиц. Решением о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки должен быть определен круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг. В качестве круга лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, в решении о размещении ценных бумаг могут быть указаны имена, наименования и/или категории этих лиц. В случае если круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, определен путем указания на категорию (категории) таких лиц, при этом из документов, представленных для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, не следует, что число лиц, среди которых они будут размещены, не превысит 500, такие ценные бумаги считаются подлежащими размещению посредством закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. Если круг лиц, среди которых эмитент намерен разместить ценные бумаги путем закрытой подписки, определяется посредством указания наименований организаций, приобретающих ценные бумаги, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг в отношении каждой такой организации должен быть указан основной государственный регистрационный номер (ОГРН), за которым в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании соответствующей организации как юридического лица, а если указанной организацией является иностранное юридическое лицо или иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву, - данные, позволяющие идентифицировать такую организацию в соответствии с иностранным правом.
Если круг лиц, среди которых эмитент намерен разместить ценные бумаги путем закрытой подписки, определяется посредством указания фамилий, имен, отчеств физических лиц, приобретающих ценные бумаги, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг в отношении каждого такого физического лица должен быть указан присвоенный ему в установленном порядке индивидуальный номер налогоплательщика (ИНН), а в случае его отсутствия - иные данные, позволяющие идентифицировать указанное физическое лицо (данные документа, удостоверяющего личность (серия и/или номер документа, дата и место его выдачи, орган, выдавший документ), данные документа, позволяющего идентифицировать иностранного гражданина в соответствии с иностранным правом, и т.п.).
В случае если эмитент и/или уполномоченное им лицо намереваются заключать предварительные договоры, содержащие обязанность заключить в будущем основной договор, направленный на отчуждение размещаемых ценных бумаг первому владельцу, или собирать предварительные заявки на приобретение размещаемых ценных бумаг, решение о выпуске ценных бумаг должно содержать порядок заключения таких предварительных договоров или порядок подачи таких предварительных заявок.
В случае если при размещении ценных бумаг путем подписки предоставляется преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг, лица, имеющие преимущественное право, осуществляют его путем подачи письменных заявлений о приобретении размещаемых ценных бумаг, к которым должны быть приложены документы об их оплате. Если цена размещения ценных бумаг лицам, осуществляющим преимущественное право их приобретения, определяется после окончания срока действия указанного преимущественного права, к заявлениям о приобретении ценных бумаг документы об их оплате не прилагаются.
Если иное не устанавливается решением о выпуске ценных бумаг, договор, на основании которого осуществляется размещение ценных бумаг лицу, реализующему преимущественное право их приобретения, считается заключенным с момента получения эмитентом заявления о приобретении ценных бумаг с приложенным документом об их оплате, а если цена размещения ценных бумаг лицам, осуществляющим преимущественное право их приобретения, определяется после окончания срока действия указанного преимущественного права, - с момента оплаты приобретаемых ценных бумаг. При этом, в случае если заявления о приобретении ценных бумаг с приложенными документами об их оплате поступают в адрес эмитента до даты начала размещения ценных бумаг, соответствующие договоры считаются заключенными в дату начала размещения ценных бумаг.
Как видно из представленных самых общих положений о подписке, она представляет собой достаточно типичное в практике действие - заключение гражданско-правовых договоров. В большинстве случаев так же квалифицируется подписка и в специальной литературе дореволюционного периода и периода НЭПа. К примеру, П. Писемский, описывая процесс учреждения акционерной компании до революции, указывал, что "подписка при существовании компании не представляет ничего особенного; это есть обыкновенная купля-продажа акций" <1>.
--------------------------------
<1> Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и Ко, 1876. С. 83.
Гораздо интереснее с другим способом размещения - конвертацией. Законодательство слово "конвертация" использует много и по разным поводам.
В частности, законодательство признает существование конвертируемых ценных бумаг, и соответственно, регулирует порядок конвертации таких бумаг в другие бумаги. Как мы уже отметили в других частях настоящей работы, в этом случае законодательство, по сути, говорит о конвертации как об особом производного характера праве, которое составляет содержание ценной бумаги.
Однако в законодательстве о рынке ценных бумаг говорится о конвертации как о способе размещения, т.е. не о праве, а о наборе действий.
Причем конвертация признается:
1) способом размещения акций (привилегированных) и облигаций (ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах") одних типов (категорий) в другие типы (категории) одного и того же юридического лица. Здесь можно выделить две ситуации: конвертация конвертируемых ценных бумаг, т.е. конвертация, которая осуществляется в силу самого содержания ценной бумаги, а также конвертация, которая состоит в преобразовании одного вида (типа) бумаг в другие бумаги в силу принятия эмитентом соответствующих решений (дробление, консолидация и т.п.). И для обоих случаев способ размещения один - конвертация. В первом случае конвертация может происходить на одних и тех же условиях для всех владельцев и быть обязательной либо содержание бумаги может предоставлять владельцу право выбора <1>. Во втором случае конвертация осуществляется при принятии эмитентом решений об изменении номинальной стоимости ценных бумаг (уменьшение, увеличение), об изменении права по ценным бумагам, при консолидации и дроблении. Такая конвертация, по сути, при наличии всех необходимых решений эмитента принудительна, в том смысле, что владелец ценных бумаг на этапе размещения не вправе выбирать: конвертация произойдет в любом случае <2>;
--------------------------------
<1> Размещение ценных бумаг путем конвертации осуществляется в срок, установленный (определенный в соответствии с порядком, установленным) в решении об их выпуске, в один день на основании записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день, а в случае, если размещение ценных бумаг путем конвертации осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг, такое размещение осуществляется на основании письменных заявлений владельцев конвертируемых ценных бумаг в срок и в порядке, предусмотренные решением о выпуске конвертируемых ценных бумаг.
<2> Она осуществляется в один день, указанный в зарегистрированном решении о выпуске ценных бумаг, по данным записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день. Указанный день не должен наступать позднее одного месяца с даты государственной регистрации выпуска.
2) способом размещения акций в процессе реорганизации (ст. ст. 16 - 19.1 Федерального закона "Об акционерных обществах"), т.е. преобразованием ценных бумаг одного юридического лица в ценные бумаги другого юридического лица;
3) способом исполнения опционов <1>.
--------------------------------
<1> Так, при описании опционов уже говорилось, что, несмотря на то что эти бумаги предоставляют право приобрести бумаги, исполнение права приобретения по логике Стандартов эмиссии осуществляется путем конвертации. Об этом прямо указано в п. 6.1.6 Стандартов эмиссии: "Опцион эмитента исполняется путем его конвертации в дополнительные акции по требованию владельца опциона. Преимущественное право на приобретение дополнительных акций, размещаемых в целях исполнения обязательств по опционам эмитента, не применяется". А п. 7.2.3 Стандартов эмиссии, который справедливо устанавливает, что дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг, а также связанные с такой конвертацией, не допускаются, специально содержит оговорку: "кроме конвертации в акции опционов эмитента". Получается, что в данном случае законодатель просто размыл понятие "конвертация", ведь опцион должен исполняться заключением соответствующего договора о приобретении бумаг. Ни о какой конвертации закон в части опциона даже не упоминает.
Здесь мы наталкиваемся на первую доктринальную проблему конвертации: законодательство использует эту категорию одновременно для описания действий (способ размещения) и для квалификации права (конвертируемые ценные бумаги) <1>. Абсурдность положения особенно видна на примере конвертируемых ценных бумаг и опционов, ведь после прочтения соответствующих правил от слова "конвертация" просто рябит в глазах. Согласно этим правилам получается вот что: бумага предоставляет право на конвертацию, которая осуществляется путем конвертации. Ничего лучше законодатель не мог придумать. Представляется, что в законодательстве следует быть крайне аккуратным в терминологии, ведь не может одно слово обозначать и право, и набор действий. Было бы правильно "развести" использование указанной категории. К примеру, именовать конвертацией само право, а вот способ размещения именовать преобразованием или распределением.
--------------------------------
<1> В литературе этот момент обычно игнорируется (см., к примеру: Жданов Д.В. Конвертация акций при реорганизации акционерных обществ // Законодательство. 2001. N 8. С. 30).
Вторая доктринальная проблема конвертации состоит в том, что из законодательства неясно: к какому юридическому явлению (с точки зрения классификации юридических фактов) следует отнести конвертацию как способ размещения? Здесь мы, опережая события, вынуждены будем одновременно рассмотреть этот вопрос применительно как к конвертации как преобразованию ценных бумаг одного эмитента, так и к конвертации при реорганизации, поскольку проблема носит общий характер. В случае реорганизации, конечно, есть очень много нюансов, которые не присущи конвертации как преобразованию ценных бумаг одного эмитента, однако они не сказываются на возможности совместного рассмотрения этой проблемы.
Основной гипотезой, которую выдвигают исследователи проблем конвертации, является та, что конвертация как юридический факт представляет собой сделку <1>. Данной позиции придерживаются много авторов, хотя их аргументация различна, а квалификация таковой сделки противоречива.
--------------------------------
<1> Встречаются попытки объяснить конвертацию через институт прекращения обязательств. Так, Ж.В. Коршунова отмечает, что "такой способ размещения облигаций, как конвертация, является самостоятельным способом прекращения обязательств по ценной бумаге, который не предусмотрен ГК РФ и направлен на установление нового обязательства, за исключением такого вида конвертации, как конвертация, которая осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг, поскольку названный вид конвертации отвечает признакам новации" (Коршунова Ж.В. Указ. соч. С. 11, 20).
Так, Е.А. Клинова полагает, что конвертация ценных бумаг может представлять собой как односторонне обязывающую, так и двусторонне обязывающую сделку (договор), в зависимости от порядка конвертации. Основанием для применения первой она называет то, что между обществом и акционерами существуют корпоративные отношения, которые и создают возможность для общества совершать такие сделки, которые являются обязательными для акционеров <1>. А.Ю. Синенко рассматривает конвертацию как способ размещения ценных бумаг нового выпуска путем замены на них ценных бумаг прежнего выпуска с аннулированием последних. Отвечая на вопрос, что представляет собой такая замена, А.Ю. Синенко констатирует, что "конвертация в большей степени имеет черты односторонней сделки", сущности и целям которой "наилучшим образом удовлетворяет модель односторонне управомочивающей сделки" <2>. По его мнению, "в результате ее совершения эмитент возлагает на себя обязанности по представлению в собственность владельца ценной бумаги с новыми параметрами, а владелец наделяется соответствующими субъективными правами путем замены находящейся в его владении ценной бумаги приобрести новую ценную бумагу" <3>. Объяснение конвертации через модель односторонне управомочивающей сделки дает и В.Г. Гороватер <4>. Обратим внимание: для одного автора конвертация - это односторонне обязывающая сделка, для других - односторонне управомочивающая. Явления эти, конечно, похожи тем, что они есть односторонние сделки, но все-таки, весьма мягко выражаясь, разные.
--------------------------------
<1> Клинова Е.А. Указ. соч. С. 8, 14, 22.
<2> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 137 - 140.
<3> Там же. С. 140.
<4> Гороватер В.Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2007. Вып. 11. С. 53 - 55.
А.Ю. Синенко говорит о каких-то субъективных правах владельца, но, как видно из приведенных примеров (в сносках), в абсолютном большинстве случаев ни о каких правах в случае с конвертацией и речи не идет: конвертация осуществляется помимо воли владельца ценной бумаги. Это мы увидим далее очень хорошо, когда будем анализировать саму процедуру конвертации. Поэтому гипотеза об односторонне управомочивающей сделке не выдерживает никакой критики. Столь же существенны возражения и относительно обоснования конвертации как односторонне обязывающей сделки. Версия Е.А. Клиновой, конечно, более привлекательна, поскольку она опирается на известные идеи секундарных прав (правомочий). И именно поэтому мы никак с ней согласиться не можем. Во-первых, законодательство об акционерных обществах не дает оснований для таких смелых выводов: никакой связи между наличием корпоративных отношений и такого рода специфическими секундарными правами акционерного общества из него не просматривается. Во-вторых, если нет соответствующих законодательных оснований, то возникает вопрос: что это за сделка такая, при которой одна сторона ничего не может возразить, не может уклониться от принятия прав и обязанностей, не может изъявить свою волю? Это уже явно не отношения обязательственного характера, здесь очевиден властный элемент, который для сделок просто неприменим.
Сделочная природа конвертации обосновывается и теми авторами, которые при анализе конвертации при реорганизации используют категорию "обмен". Так, А.А. Карлин отмечает: "Рассматривая порядок размещения акций при реорганизации, автор указывает, что основной формой выпуска акций при проведении данной процедуры является конвертация, представляющая собой обмен акций реорганизуемого общества на акции его правопреемников" <1>. Конструкции обмена придерживается и Д.В. Жданов, который отмечает, что "конвертация при реорганизации - это способ размещения ценных бумаг, в результате которого ценные бумаги юридических лиц, участвующих в реорганизации, обмениваются на ценные бумаги юридических лиц, создаваемых в результате такой реорганизации или продолжающих существовать, после чего подлежат погашению" <2>.
--------------------------------
<1> Карлин А.А. Реорганизация акционерного общества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.
<2> Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 153.
При таком подходе неизбежно возникает вопрос: а кто субъекты упоминаемого им обмена? Кто на что меняется? Если мы говорим о ситуации конвертации ценных бумаг одного и того же эмитента, мы еще можем представить стороны такого обмена: эмитент и владелец бумаг, но вот при реорганизации, как это мы увидим ниже, таких сторон просто нет. Но и в первом случае (внутри одного эмитента) версия обмена выглядит несостоятельной, ведь для обмена необходима воля двух сторон, а ее при конвертации (исключая случаи конвертируемых ценных бумаг) просто нет; если же авторы исходят из обмена как результата односторонней сделки, то здесь мы можем привести те же возражения, что и для А.Ю. Синенко и Е.А. Клиновой.
Б.П. Архипов, исследуя конвертацию при реорганизации (причем применительно к слиянию и присоединению), полагает следующее: "При слиянии и присоединении акционерных обществ процесс конвертации их акций может быть объяснен в рамках модели, когда прекращающееся общество отчуждает все свое имущество как единый имущественный комплекс за акции поглощающего или нового общества, которые (акции) составляют ликвидационную квоту прекращающегося при реорганизации общества. Сам процесс конвертации акций при этом предстает как распределение среди акционеров ликвидационной квоты прекратившегося общества, осуществляемое поглотившим или новым обществом, действующим как правопреемник прекратившегося общества" <1>. Далее Б.П. Архипов отмечает: "Автор рассматривает конвертацию как сделку... окончательный вывод автора состоит в том, что наилучшей моделью для объяснения правовой природы конвертации акций при реорганизации является модель, при которой поглощаемое общество отчуждает все свое имущество как единый имущественный комплекс за акции поглощающего общества, которые оно затем распределяет среди своих акционеров в качестве ликвидационной квоты" <2>. Конструкция данного автора весьма интересна, однако с ней сложно согласиться: дело в том, что она не охватывает всех возможных явлений. Так, возражая Б.А. Архипову, можно поставить такой вопрос: как рассматривать применение конвертации при выделении? Ведь здесь нет ликвидации общества и ни о какой ликвидационной квоте речи быть не может.
--------------------------------
<1> Отметим, что ничего нового в таком подходе нет. Именно так объясняли реорганизацию в форме слияния и многие русские дореволюционные авторы, в частности А.В. Венедиктов (Шретер В. Рец. на книгу: А.В. Венедиктов. Слияние акционерных компаний. (Изд. Петроградского Политехнического Института Императора Петра Великого, 1914 г. 369 стр. Ц. 2 р. 50 к.) // Юридический вестник. 1913. Кн. IX (I). С. 257). Однако в то время слияние признавалось одной из форм прекращения акционерного общества, а отсюда и возникал момент, связанный с переходом имущества и прав (преемством). В настоящее же время для такого подхода никаких оснований нет.
<2> Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9, 24.
Противоречива позиция Г.Н. Шевченко. В одной своей работе, анализируя способы размещения, она квалифицирует конвертацию как "преобразование одного вида ценных бумаг в другой" <1>, видимо, явно подразумевая конвертацию бумаг одного и того же юридического лица. В другой работе жестко постулирует конвертацию как одностороннюю сделку, "решение о которой принимается эмитентом в одностороннем порядке" <2>. Здесь она уже рассуждает в рамках конвертации двух видов: "Существует два вида конвертации ценных бумаг. При первом виде конвертации участвующие в ней эмиссионные ценные бумаги выпускаются одним и тем же эмитентом. Второй вид конвертации ценных бумаг осуществляется при реорганизации юридических лиц, когда конвертация выступает одним из способов размещения ценных бумаг. Суть такой конвертации заключается в том, что владельцы ценных бумаг реорганизуемого эмитента становятся владельцами ценных бумаг эмитента, который создан в результате реорганизации, а в случае присоединения - эмитента, к которому осуществлено присоединение" <3>. Однако, изначально квалифицировав конвертацию как сделку, уже в выводах этот автор приходит к совершенно противоположной позиции: "Таким образом, следует признать, что конвертация эмиссионных ценных бумаг имеет сложную правовую природу, которую нельзя отнести к существующим правовым явлениям" <4> (и это в контексте рассуждений о сделке).
--------------------------------
<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 95.
<2> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. С. 164.
<3> Там же. С. 163.
<4> Там же. С. 165.
Сделкой, как известно из ст. 153 ГК, признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Обратим внимание, что закон специально указывает на активность субъекта как на квалифицирующий признак сделки. А что у нас с конвертацией? Для того чтобы ответить на вопрос, надо посмотреть цепочку действий, которые осуществляются при конвертации обязательной, при конвертации конвертируемых ценных бумаг и при конвертации, осуществляемой в процессе реорганизации.
Возьмем ситуацию, предусмотренную ст. 28 Федерального закона "Об акционерных обществах", - увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций. Такое решение вправе принять только общее собрание акционеров, и оно всегда осуществляется за счет имущества общества. Принятие такого решения в соответствии со Стандартами эмиссии является принятием решения о размещении. Таким решением должны быть определены: категории (типы) акций, номинальная стоимость которых увеличивается, номинальная стоимость акций каждой такой категории (типа) после увеличения, способ размещения акций - конвертация акций в акции той же категории (типа) с большей номинальной стоимостью, а также могут быть определены иные условия конвертации, включая дату конвертации или порядок ее определения, имущество (собственные средства), за счет которого (которых) осуществляется увеличение уставного капитала акционерного общества, и иные условия конвертации. Если акционерное общество хочет сделать источником увеличения номинальной стоимости нераспределенную прибыль прошлых лет, то в этом случае общее собрание должно принять решение и по этому вопросу. Далее осуществляется типичная процедура эмиссии: утверждение решения о выпуске, государственная регистрация и размещение.
Размещение, как уже было отмечено, проходит путем конвертации, осуществляемой "в один день, указанный в зарегистрированном решении об их выпуске, по данным записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день". То, что происходит в этот "один день", описывается в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. N 27 (п. 7.4.2). При размещении ценных бумаг посредством конвертации регистратор обязан: внести в реестр информацию о выпуске ценных бумаг; зачислить на эмиссионный счет эмитента ценные бумаги, в которые конвертируются ценные бумаги предыдущего выпуска, в количестве, указанном в решении о выпуске ценных бумаг; провести конвертацию ценных бумаг посредством перевода соответствующего количества ценных бумаг нового выпуска с эмиссионного счета эмитента на лицевые счета зарегистрированных лиц и перевода ценных бумаг предыдущего выпуска с лицевых счетов зарегистрированных лиц на эмиссионный счет эмитента; провести аннулирование ценных бумаг предыдущего выпуска; провести сверку количества размещенных ценных бумаг с количеством ценных бумаг, зачисленных на лицевые счета зарегистрированных лиц. Что же у нас получается? Все, что мы здесь описывали, - это в основном действия эмитента и субъектов учетной системы. Имущество владелец в оплату акций не вносит - за него уже приняли решение, что ему начислят новые акции с большей номинальной стоимостью за счет имущества другого лица - акционерного общества. Во всей этой процедуре владелец может принять решение (изъявить свою волю) дважды: один раз - на собрании акционеров, второй раз - когда будет принимать решение о том, оставаться ли ему в числе акционеров на день конвертации. Вывод один: это не сделка владельца, он может вообще не участвовать во всех этих действиях, но свое получит, причем даже если будет возражать. Единственная возможность для него избавиться от назойливого акционерного общества, которое хочет наделить его акциями с новой номинальной стоимостью и за свой счет, - это не быть собственником на день конвертации.
Но являются ли эти действия сделкой самого эмитента, т.е., квалифицируя ее юридически, односторонней сделкой? Ведь в таком действии эмитента угадывается много общего с завещанием: там тоже лицо, которое наделяют определенными правами, ничего об этом может и не знать. Но тут у нас есть существенные возражения, которые вытекают из правового режима конвертации. Ведь конвертация как способ размещения - это совокупность действий субъектов самого эмитента и субъектов учетной системы. Это в Положении о ведении реестра она проходит в "один день". Но в реальной жизни так никогда не бывает: в один день проходят операции в реестре, а в учете номинального держателя они проходят позже. Получается, что у нас во всей красе в этом действии возникают фигуры регистратора и депозитария. Именно они вносят ту самую запись по счету, которая имеет правоустанавливающее значение, а вовсе не эмитент.
Этот разговор весьма серьезен, поскольку он выводит нас на вопросы квалификации действий таких субъектов учетной системы. Следует отметить, что перед нами в виде внесения записей в учетные регистры субъекта учетной системы не что иное, как сделка. Так что, как это ни парадоксально, если и говорить о конвертации как о сделке, то только об односторонней сделке субъекта учетной системы.
Однако сделки субъекта учетной системы не носят самостоятельного характера: ни регистратор, ни депозитарий не вносят в реестр никаких изменений, связанных с изменением имущественного состояния владельца бумаг без его указаний, указаний эмитента (как в этом случае) или на основании документов соответствующих государственных органов. То есть это уж точно никакая не односторонне управомочивающая или односторонне обязывающая сделка. Получается, что перед ними не сделка, а цепочка действий, т.е. опять юридический состав.
Единственная ситуация, когда теоретически можно говорить о преобладающей роли эмитента здесь, - это ситуация, когда реестр акционерное общество ведет само, т.е. оно само же и есть субъект учетной системы, и в этой учетной системе нет номинальных держателей. Однако этот случай скорее представляет собой исключение из общего правила.
Примерно такое же описание будет и при анализе конвертации как способа размещения для исполнения обязательств по конвертируемым ценным бумагам, за одним маленьким исключением: там конвертация может содержать право выбора для владельца ценных бумаг. А это некоторым образом меняет и субъектный состав во взаимодействии с субъектом учетной системы. Как указывается специально для этого случая в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, "записи о конвертации в отношении ценных бумаг, принадлежащих отдельным владельцам, должны быть внесены в реестр в течение трех рабочих дней с момента получения распоряжения от владельца ценных бумаг".
Теперь посмотрим на конвертацию при реорганизации. Здесь модель конвертации в последовательном изложении выглядит следующим образом:
- эмитент (реорганизуемое общество) на основании корпоративных решений подает в налоговую службу документы на государственную регистрацию создаваемых компаний (или о прекращении деятельности - в случае с присоединением);
- налоговая служба в течение пяти дней осуществляет государственную регистрацию (вносит запись о прекращении);
- в день государственной регистрации (внесения записи о прекращении деятельности) акции считаются размещенными (формально-юридически, однако не фактически в виде внесения записи на счетах);
- после получения уведомления от налоговой службы эмитент (но уже созданное в процессе реорганизации лицо или присоединяющее общество) направляет соответствующий набор документов регистратору (уже реорганизованного лица) <1>, который осуществляет внесение записей по счетам, а также направляет соответствующие документы номинальным держателям, которые также вносят записи по счетам депо и направляют в порядке междепозитарных отношений соответствующие данные другим депозитариям (в итоге до владельца бумаги могут "дойти" день так на десятый, и это при том, что акции уже считаются размещенными!).
--------------------------------
<1> Соответствующие обязательства эмитента по информационному взаимодействию с регистратором регулируются п. 8.3.7 Стандартов эмиссии: "Реорганизуемое юридическое лицо обязано сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг этого юридического лица, о факте подачи документов на государственную регистрацию юридического лица, создаваемого в результате такой реорганизации (о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении своей деятельности), в день подачи документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Юридическое лицо, созданное в результате реорганизации (юридическое лицо, к которому осуществлено присоединение), обязано сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг реорганизованного юридического лица, о факте своей государственной регистрации (о внесении записи о прекращении деятельности реорганизованного юридического лица) в день внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц".
Если пытаться рассматривать конвертацию при реорганизации как сделку, то надо опять же понять, чьи, собственно, действия могут быть квалифицированы как сделка: эмитента, субъектов учетной системы, владельцев ценных бумаг реорганизуемых обществ?
Акционер (так называемый участник корпоративной сделки, по мнению некоторых исследователей вопроса) может в принципе не то что не принимать участие в собрании, которое одобрило реорганизацию, но и не знать о нем, однако его решение будет для него обязательным. Затем на основании рассчитанного коэффициента конвертации в один день по счетам акционеров вносятся записи о начислении новых акций (созданного в процессе реорганизации лица) и об аннулировании старых (реорганизованного лица). Возникает законный вопрос: и где тут сделка? Кого и с кем?
Для примера приведем еще такую ситуацию. Как видно из предыдущего изложения, документы в налоговую службу подает одно лицо, которое и уведомляет своего регистратора о факте подачи документов, а отсылает полученное уведомление регистратору уже несуществующего общества другое лицо (вновь созданное или присоединившее). Причем у этого вновь созданного лица (или присоединяющего, что более реалистично) другой свой регистратор. И ни в каких, естественно, договорных отношениях это общество с регистратором прекратившего существование общества не состоит. Более того, оно и с регистратором прекратившего существование общества в договорных отношениях не состоит. Согласно п. 7.4.2 Положения о ведении реестра конвертация относится к операциям регистратора, осуществляемым на основании поручения эмитента, под которым по смыслу понимается то лицо, которое состоит с регистратором в договорных отношениях. Возникает вопрос: поручение какого эмитента выполняет регистратор? Этот пример еще вот чем характерен: в нем очевиден разрыв с точки зрения правовых отношений между всеми субъектами, вовлеченными в процесс конвертации: прекратившего существование эмитента уже нет, соответственно нет и договора между ним и регистратором, но регистратор обязан провести конвертацию, получив документы от нового лица, у которого своей регистратор, соответственно старый регистратор должен по каким-то непонятным основаниям передать информацию из свой системы ведения реестра этому регистратору, чтобы он смог открыть лицевые счета акционерам, акции которых были конвертированы. Квалифицировать эти действия как сделку просто не представляется возможным.
Если мыслить конвертацию сделкой, думается, что самой простой была бы аналогия с институтом перемены лиц в обязательстве. В самом деле, если следовать логике законодателя, в соответствии с которой акция представляет собой обязательственно-правовую связь акционерного общества и акционера, то почему бы не представить, что конвертация - это особый случай перемены лиц в обязательстве, фактически в форме перевода долга с одного лица на другое (ст. 391 ГК)? Однако такой формы перевода долга ГК не предусматривает, более того, он требует обязательного согласия кредитора (причем без всякой диспозитивности "если иное не предусмотрено..." и т.п.), которое в случае с конвертацией отсутствует.
В логических построениях законодателя относительно конвертации легко запутаться. На наш взгляд, проблема, которую мы здесь имеем, - это проблема терминологии Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федерального закона "Об акционерных обществах" и Стандартов эмиссии, которые, собственно, и запутывают ситуацию до степени невозможности ее понимания даже при приложении весьма больших умственных усилий. Отметим, что на самом деле все названные случаи конвертации (конвертация как способ размещения конвертируемых ценных бумаг, конвертация как способ исполнения опционов, конвертация как способ размещения ценных бумаг при принятии эмитентом соответствующих решений, влекущих изменений вида, категории (типа) бумаг, конвертация при реорганизации) имеют существенные особенности. Взять хотя бы тот момент, что в одних случаях (конвертация конвертируемых ценных бумаг) перед нами явно возмездного характера действия, в других (конвертация при реорганизации) - перед нами безвозмездное получение определенным лицом взамен всех или части принадлежащих ему ценных бумаг определенного вида (категории, типа) одного эмитента ценных бумаг другого эмитента.
Однако есть и много общих моментов. В частности, технологически перед нами одно и то же - действия субъектов учетной системы по внесению соответствующих записей. Еще более существенное общее состоит в том, что любой способ размещения никогда не представляет собой действия одного субъекта - того же регистратора или депозитария; это всегда маленький самостоятельный юридический состав в общем сложном составе (процедуре) эмиссии.
Говоря об общих подходах к конвертации, думается, что следует исходить из следующего общего посыла: непродуктивно все сложные гражданско-правовые явления сводить к уже известным и пытаться "пометить" любое действие (совокупность действий), влекущее возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, как сделку. Более продуктивно разобраться в сути явления и попробовать найти ему свое (возможно, самостоятельное) место в системе юридических фактов.
С точки зрения действующего законодательства любое явление, которое сегодня законодатель именует конвертацией (как совокупность действий), следует квалифицировать как определенный юридический состав.
Этот состав включает в себя действия нескольких субъектов: самого эмитента, в большинстве случаев - владельца ценных бумаг (в разных ситуациях конвертации в различной степени. В частности, в случае конвертации конвертируемых ценных бумаг его роль значительнее. В случае реорганизации она менее выражена, однако также имеет место, поскольку он либо одобряет указанные действия, одобряя саму реорганизацию (или воздерживаясь) на собрании акционеров, либо в соответствии с законом имеет полную возможность предъявить свои акции к выкупу, т.е. перестать быть участником корпоративных отношений), субъектов учетной системы, в некоторых случаях - государственных органов (реорганизация). Этот состав включает в себя и сделки, и административные акты, и управленческие решения. Включает он и специфические сделки - действия субъектов учетной системы по внесению соответствующих записей по счетам владельцев ценных бумаг.
Специфика этого состава состоит в том, что он не носит самостоятельного характера, а включается в состав более высокого порядка - юридический состав, результатом которого является возникновение ценной бумаги как объекта гражданских прав. В этом смысле, поскольку конвертация как состав не имеет самостоятельного значения, его условно можно именовать локальным юридическим составом.
Рассмотрение конвертации как определенной последовательности действий начинает разделяться в последнее время и многими исследователями вопроса, хотя вызывает сомнение их аргументация. Так, интересную гипотезу относительно конвертации при реорганизации выдвигает И.А. Михайлова. Она рассматривает конвертацию при реорганизации как совершение двух действий, первое из которых нацелено на аннулирование ценных бумаг общества-правопредшественника, а второе заключается уже в самой передаче обществом-правопреемником своих акций нового (дополнительного) выпуска владельцам аннулированных ценных бумаг. Для владельцев ценных бумаг, по ее мнению, принятие в собственность новых акций следует рассматривать в качестве обязанности, но только в тех случаях, если они до этого инициировали акт распоряжения принадлежащими им акциями общества-правопредшественника <1>. Положительно, что данный автор не рассматривает конвертацию как сделку эмитента, однако выделенный набор действий, включаемых ею в состав, вызывает много вопросов. В частности, процедура реорганизации такова, что само общество-правопреемник ничего никому не передает, процедура конвертации вообще исключает его действия - их все осуществляют организации учетной системы на рынке ценных бумаг. Действия же общества-правопредшественника вовсе не направлены на аннулирование своих ценных бумаг. Этот момент представляет собой достаточно техническую вещь, которая происходит автоматически и одновременно с иными действиями. Нельзя согласиться и с применением категории "обязанность" к владельцам ценных бумаг. Здесь, скорее всего, опять имеет место использование теории секундарных прав. Мы не видим основания для их применения, поскольку, как было показано выше, акционеры могут и не знать, что их акции конвертируются в другие ценные бумаги.
--------------------------------
<1> Михайлова И.А. Правовой статус акционера по законодательству России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9 - 10.
Д.В. Ломакин отмечает, что "конвертация как один из способов размещения ценных бумаг представляет собой действия акционерного общества по исполнению корпоративного акта - решения о размещении ценных бумаг, характер которого обусловлен видом конвертации, а также действия регистратора (депозитария), при наличии таковых, направленные на возникновение гражданских прав" <1>.
--------------------------------
<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 217.
Об исполнении говорят и иные авторы. Так, А.С. Мальчиков дает такое определение конвертации: "Конвертация облигаций является исполнением удостоверенного выпуском конвертируемых облигаций обязательства эмитента облигаций по совершению действий, необходимых: а) для образования фактического состава, необходимого для возникновения гражданских прав по эмиссионным ценным бумагам, в которые будут конвертированы конвертируемые облигации (с одновременным прекращением гражданских прав по конвертируемым облигациям); б) для появления юридических фактов, относящихся к юридическим условиям возникновения гражданских прав по новым эмиссионным ценным бумагам, и прекращения гражданских прав по конвертируемым облигациям" (Мальчиков А.С. Обязательства по корпоративным облигациям: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11).
Логика Д.В. Ломакина, как видим, складывается из признания конвертации совокупностью действий. Однако мы не очень согласны с его аргументами. Д.В. Ломакин в своем исследовании касается акций, отсюда у него и постоянный акцент на корпоративных правах. Но он забывает, что конвертация касается и тех бумаг, которые в своем содержании никаких корпоративных прав не содержат. На наш взгляд, действия здесь направлены не на возникновение корпоративных отношений, а на представление ценных бумаг в собственность инвестора. И еще не факт, что после возникновения у инвестора права собственности он станет участником отношений, которые бумага закрепляет. Здесь Д.В. Ломакин забывает одну существенную деталь. Статьей 82 Федерального закона "Об исполнительном производстве" предусмотрена процедура наложения ареста на ценные бумаги. О наложении такого ареста судебный пристав-исполнитель выносит постановление, в котором помимо прочего могут быть установлены ограничения на получение дохода и других прав должника, закрепленных ценными бумагами. Наложение ареста не препятствует совершению эмитентом действий по их конвертации или обмену на иные ценные бумаги, но полученные в результате такой конвертации или обмена иные ценные бумаги считаются находящимися под арестом на тех же условиях, что и ценные бумаги, арестованные по постановлению о наложении ареста, если это не противоречит целям наложения ареста. Таким образом, бумага будет размещена, но ни в какие корпоративные отношения субъект может и не вступить, поскольку его права будут "поражены".
Выделенные нами режимы конвертации: обязательная, при конвертации конвертируемых ценных бумаг, при реорганизации - это разные правовые явления.
Если конвертации конвертируемых ценных бумаг действительно напоминает больше обмен, но только не сделку, а состав, в который встроена сделка, то два других явления - совершенно иной природы. Обязательная конвертация является проблемой именно потому, что наше законодательство не предоставляет в этом случае владельцу право выбора варианта своего поведения - соглашаться на предлагаемые условия или не соглашаться. Это право закон должен владельцу бумаги вернуть. И тогда мы получим аналог конвертации конвертируемых ценных бумаг с соответствующими дополнениями, которые обусловлены наличием решения об увеличении номинальной стоимости, обязательного для всех акционеров, т.е. необходимо вводить механизмы решения проблемы меньшинства. Законодателю принципиально важно отделить квалификацию действий от квалификации оснований. При так называемой конвертации (обязательной в ее нынешнем виде) происходит предоставление ценных бумаг в собственность владельцев. Это способ размещения, он может быть назван распределением или приобретением. А вот основания - совсем иное. Основание - это право, которое должно быть указано в законе, к примеру (а) право получить за счет имущества общества его акции, (б) право увеличить номинальную стоимость своих акций за счет имущества общества и т.д. Это должно быть в полной мере право. Закон должен закреплять такую процедуру, чтобы акционер имел время принять осмысленное решение и возможность соглашаться/не соглашаться.
Иная ситуация с так называемой конвертацией при реорганизации. В случае размещения при реорганизации предоставление ценных бумаг направлено на компенсацию утраты ранее принадлежавших лицу ценных бумаг (какой бы способ размещения мы ни рассматривали, исключая некоторую правовую экзотику, присущую народным предприятиям). Эту компенсацию закон предоставляет лицам за утрату членства (при слиянии, присоединении, разделении), его снижение (конвертация при выделении), уменьшение стоимости (распределение и приобретение при выделении), которую такое членство приносит. Если исходить из того, что конвертация - это скорее право (право получить при реорганизации акции вновь создаваемых обществ), то для описания всех путей размещения ценных бумаг в процессе реорганизации можно вполне обойтись двумя способами: преобразование (так называемая конвертация в ее нынешнем виде) и приобретение. Преобразованием надо признавать такой способ размещения, который означает предоставление владельцу ценной бумаги реорганизуемого общества ценных бумаг создаваемых компаний. Приобретение же предполагает ситуацию, когда акционер или само реорганизуемое общество получает в собственность ценные бумаги вновь созданных компаний без потери права собственности на ценные бумаги реорганизуемого общества. Преобразование надо признавать самостоятельным основанием получения имущества, приобретение - особого рода безвозмездной сделкой.
Не меньший интерес для рассмотрения в общей процедуре эмиссии представляет и третий способ размещения из указанных - распределение ценных бумаг среди владельцев. Этот способ обычно используется только для акций. Основы правового режима для этого способа размещения содержатся в ст. ст. 28, 39 Федерального закона "Об акционерных обществах". В соответствии с указанными статьями этот способ применяется при увеличении уставного капитала за счет имущества акционерного общества ("в случае увеличения уставного капитала общества за счет его имущества общество должно осуществлять размещение дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров"). Источники в акционерном обществе для такого размещения называют стандарты эмиссии: а) добавочный капитал акционерного общества; б) остатки фондов специального назначения акционерного общества по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия; в) нераспределенная прибыль акционерного общества прошлых лет (только по решению общего собрания акционеров).
Техническая сторона распределения весьма напоминает конвертацию: распределение дополнительных акций акционерного общества среди его акционеров осуществляется в один день, указанный в зарегистрированном решении об их дополнительном выпуске, на основании записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день. Указанный день не должен наступать позднее одного месяца с даты государственной регистрации дополнительного выпуска акций.
При анализе этого способа размещения можно высказать соображения, в общем-то, аналогичные тем, что были указаны нами при рассмотрении конвертации, осуществляемой при увеличении номинальной стоимости акций акционерного общества за счет его имущества, а также дополнительно отметить, что в специальной литературе исследованию этого способа не уделяется достаточно внимания.
Например, А. Хуторской так определил природу распределения: "Распределение дополнительных акций среди акционеров - это, по сути, зачисление акций на лицевые счета... и на счета в депозитариях" <1>.
--------------------------------
<1> Хуторской А. Особенности размещения дополнительных акций // Журнал для акционеров. 2004. N 1. С. 31.
Интересна позиция Д.В. Ломакина. Он полагает, что существование такого способа размещения акций не соответствует природе акционерной формы предпринимательской деятельности, которая используется в качестве средства концентрации капиталов, вносимых инвесторами в счет оплаты приобретаемых акций. Размещая акции посредством распределения среди акционеров, общество не получает никаких инвестиций, его активы не возрастают, несмотря на увеличение уставного капитала <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 213.
С такой позицией нельзя не согласиться. В самом деле, какова цель этого мероприятия - распределение дополнительных акций за счет имущества общества? Если судить по эффекту и правовым последствиям, то налицо увеличение количества акций у акционеров. Получается, что та группа лиц, которые в конкретный момент времени контролируют большую часть акционерного капитала, принимает решение о наделении себя за счет имущества общества дополнительным имуществом. На дарение это не похоже, а вот на получение дохода за счет акционерного общества очень даже похоже. В идеале право получить за счет общества его акции должно быть указано как еще одно дополнительное право акционера, которое закреплено акцией. Тогда ситуация будет справедливой и понятной. В противном случае перед нами весьма загадочное явление.
Срок размещения как этапа в процедуре эмиссии установлен Федеральным законом "О рынке ценных бумаг"; такой срок определяется решением о выпуске ценных бумаг, но он не может превышать один год с даты государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Причем, как видно из предыдущего изложения, правовой режим каждого отдельного способа размещения накладывает свои ограничения (к примеру, один месяц для распределения акций среди акционеров и т.д.).
Отчет об итогах выпуска. Последним этапом в общей процедуре эмиссии является этап регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Правовой режим этого этапа эмиссии определяется не только ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии, но и Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".
Наличие данного этапа в процедуре эмиссии выглядит весьма странно. В самом деле, ценные бумаги как объекты гражданских прав созданы. Более того, они уже обрели в процессе размещения своих новых владельцев, которые стали в силу двойственной природы ценной бумаги и кредиторами эмитента. И тут снова появляется государство в лице регистрирующего органа, которое требует предоставить ему документ о том, что все действия эмитента в процессе размещения соответствовали требованиям закона <1>. Более того, прохождение этого этапа влечет вполне конкретные юридические последствия. В частности:
--------------------------------
<1> В.Г. Гороватером по этому поводу высказано такое суждение: "Регистрация отчета об итогах выпуска акций представляет собой государственную легитимацию уже самих сделок с акциями по их первичному размещению и служит безусловным подтверждением факта размещения акций, фактического количества размещенных акций, фактической цены размещения, общего объема вырученных от размещения средств (эмиссионного дохода) и иной информации, непосредственно связанной с проведением эмиссии..." (Гороватер В.Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 11. С. 19).
а) в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается, за исключением случаев, установленных федеральными законами <1>. Из данного требования было сделано исключение Федеральным законом "О государственной регистрации выпусков акций, размещенных до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации". В соответствии со ст. 1 названного Закона владельцами ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых осуществлена в соответствии с этим, признавались лица, которым ценные бумаги принадлежат на момент такой государственной регистрации. Сделки, на основании которых указанные лица приобрели ценные бумаги, не могли быть признаны недействительными в связи с отсутствием государственной регистрации;
--------------------------------
<1> О применении этого правила также см.: разъяснения, данные в информационном письме ФКЦБ России от 26 апреля 1999 г. N ИБ-2171 "О разъяснении пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".
б) по итогам рассмотрения отчета об итогах выпуска ценных бумаг регистрирующий орган вправе принять решение о признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся.
Причем это возможно и как реакция на допущенные в ходе эмиссии нарушения (мера ответственности), о чем указано в ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В предусмотренных этой статьей случаях осуществляется аннулирование государственной регистрации, и объекты права - ценные бумаги перестают существовать. Однако это может быть и объективно сложившаяся ситуация, т.е. правомерное поведение, которое не достигло своего результата. В частности, в случае неразмещения ни одной ценной бумаги выпуска либо установленной решением о выпуске ценных бумаг, размещаемых путем подписки, доли ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск считается несостоявшимся, такой выпуск ценных бумаг признается регистрирующим органом несостоявшимся, и его государственная регистрация также аннулируется;
в) именно с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска течет установленный ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" трехмесячный срок исковой давности для признания недействительными принятых эмитентом и регистрирующим органом решений, связанных с эмиссией ценных бумаг, признания недействительными выпуска эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, или отчета об итогах их выпуска.
Как видим, прохождение этапа государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг создает для владельца ценных бумаг правовую основу для распоряжения ценными бумагами. Однако наличие этого этапа создает для государства правовую возможность повернуть всю процедуру эмиссии вспять: признать выпуск ценных бумаг несостоявшимся, соответственно, прекратив существование ценных бумаг как объектов гражданских прав.
В соответствии со ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмитент обязан представить в регистрирующий орган отчет об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в срок не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг. Данная норма Закона уточнена Стандартами эмиссии (п. 2.6.1), в соответствии с которыми здесь действует еще одно правило: в случае, если все ценные бумаги были размещены до истечения срока размещения, отчет об итогах выпуска должен быть представлен не позднее 30 дней после размещения последней ценной бумаги этого выпуска.
Отчет об итогах выпуска ценных бумаг хозяйственного общества утверждается единоличным исполнительным органом этого хозяйственного общества, если уставом (учредительными документами) хозяйственного общества принятие решения по указанному вопросу не отнесено к компетенции коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Отчет об итогах выпуска ценных бумаг юридического лица иной организационно-правовой формы утверждается единоличным исполнительным органом юридического лица, если иное не установлено федеральными законами или уставом (учредительными документами) юридического лица.
Одновременно с отчетом об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в регистрирующий орган представляются заявление о его регистрации и документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства Российской Федерации, определяющих порядок и условия размещения ценных бумаг, утверждения отчета об итогах выпуска ценных бумаг, раскрытия информации и иных требований, соблюдение которых необходимо при размещении ценных бумаг.
Регистрирующий орган рассматривает отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в двухнедельный срок. По итогам рассмотрения он может либо зарегистрировать отчет, либо отказать в его регистрации.
Решение об отказе в государственной регистрации отчета может быть принято регистрирующим органом по следующим основаниям:
- нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, в том числе в случае:
а) нарушения условий размещения, предусмотренных зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг;
б) невыполнения эмитентом установленных требований к раскрытию информации о выпуске ценных бумаг;
в) уменьшения эмитентом в течение срока размещения облигаций размера уставного капитала, в результате которого сумма номинальных стоимостей непогашенных эмитентом облигаций превышает размер уставного капитала и/или величину (размер) обеспечения, предоставленного третьим лицом, в случае, когда соответствующие ограничения по объему выпуска облигаций установлены законодательством Российской Федерации;
г) расторжения или прекращения по иным основаниям сделки по предоставлению обеспечения по облигациям или уменьшения размера предоставленного обеспечения по облигациям до величины, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации;
д) нарушения эмитентом срока представления в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска ценных бумаг;
- непредставление в течение 30 дней на основании запроса или уведомления регистрирующего органа о необходимости устранения нарушений всех документов, необходимых для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, либо измененных и (или) дополненных документов;
- несоответствие документов, представленных для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, и состава содержащихся в них сведений требованиям Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Стандартов эмиссии и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
- внесение в решение о выпуске ценных бумаг или иные документы, являвшиеся основанием для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, либо в отчет об итогах выпуска ценных бумаг или иные документы, являющиеся основанием для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, ложных сведений или сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений);
- неразмещение ни одной ценной бумаги выпуска либо установленной в решении о выпуске ценных бумаг, размещенных путем подписки, доли ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск признается несостоявшимся.
В соответствии со Стандартами эмиссии не может быть осуществлена государственная регистрация отчета об итогах выпуска облигаций с ипотечным покрытием, если в результате изменений, произошедших в реестре ипотечного покрытия, ипотечное покрытие облигаций, а также условия обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, не обеспечивают надлежащее исполнение обязательств по облигациям с данным ипотечным покрытием.
Также не может быть осуществлена государственная регистрация отчета об итогах дополнительного выпуска акций, размещенных в целях восстановления платежеспособности должника, если до даты окончания внешнего управления осталось менее одного месяца.
Главным выводом, который мы делаем после рассмотрения процедуры эмиссии, по общим правилам является тот, что ценные бумаги как объекты гражданских прав возникают после государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Этому моменту мы посвятили много времени, однако нельзя не сказать следующее. Какой бы логики в возникновении ценных бумаг при такой процедуре ни придерживаться - нашей или логики ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой бумаги возникают с момента их размещения, действующее законодательство в части каузы (основания) крайне непоследовательно. Оно не выдерживает принципа зеркальности: устранение каузы (основания) прекращает ценную бумагу. Еще раз отметим, что относительно эмиссионных ценных бумаг в законодательстве имеются две статьи - ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Они предусматривают две меры, которые, по мысли законодателя, должны прекратить существование ценных бумаг: признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся и признание выпуска ценных бумаг недействительным.
Анализируя основные положения этих статей (как в первоначальной редакции, так и в редакции, действующей с 2009 г.), нельзя не задаться вопросом: юридическое значение какого факта устраняется этими мерами? Какой факт законодатель считает основным для того, чтобы "поразить" недействительностью ценные бумаги?
И здесь мы обнаружим весьма странную вещь. При признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся такого факта как бы и нет. Закон просто считает возможным применить административную процедуру при наличии определенных нарушений. Но какой факт устраняется? Как мы уже отметили, регулирующие положения нормативных актов ФКЦБ (ФСФР) России указывают, что при признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся аннулируется государственная регистрация выпуска, которая влечет аннулирование ценных бумаг. Но это последствие. А вот относительно того, какой факт устраняется, не сказано ничего. В этом смысле неясна и кауза (основание), ФКЦБ (ФСФР) России видит два основания: факт государственной регистрации и запись в учетной системе, между тем как уже одного аннулирования государственной регистрации вполне достаточно.
Не менее интересная картина и с недействительностью. Здесь законодатель при описании срока исковой давности указал вообще все возможные факты - принятые эмитентом и регистрирующим органом решения, и выпуск ценных бумаг, и сделки, совершенные в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчет об итогах их выпуска. Зачем? Если по поводу сделок и решений все ясно - это, так сказать, отраженное действие норм, устранение разрыва между сроками исковой давности для всех фактов, включаемых в состав, то зачем, к примеру, признавать недействительным отчет об итогах? Эти вопросы остаются без ответа.
Впрочем, у нас ответ есть: не определившись с каузой эмиссионных ценных бумаг, закон на всякий, что называется, случай создает возможность для устранения действия всех фактов, входящих в юридический состав эмиссии. И здесь он противоречит сам себе: если бумаги с точки зрения логики закона возникают в процессе размещения, то при чем здесь все остальные факты? Между тем проще было бы признать очевидное: бумаги возникают с момента государственной регистрации. И тогда не надо выдумывать никаких специальных механизмов - достаточно наделить административный орган и суд правом признания несостоявшимся (недействительным) именно факт государственной регистрации выпуска. Это прекратит существование бумаг, и, как в случае с недействительной сделкой, у инвесторов не возникнет никаких прав, кроме как вытекающих из факта недействительности. А это будет служить основанием для запуска соответствующих компенсационных механизмов возврата инвестиций и ответственности, при необходимости, эмитента и его должностных лиц.
- Рецензенты:
- Глава 1. Предмет, структура и источники правового 15
- Глава 2. Сущность ценной бумаги 77
- Глава 3. Классификации и виды ценных бумаг 383
- Глава 4. Правовое регулирование возникновения ценных бумаг 967
- Глава 5. Правовое регулирование инвестиционной 1188
- Глава 6. Правовое регулирование профессиональной 1332
- Глава 7. Особенности защиты прав и законных 1610
- Глава 8. Государственное регулирование рынка ценных бумаг 1820
- Предисловие
- Вступительное слово
- Глава 1. Предмет, структура и источники правового регулирования рынка ценных бумаг
- 1.1. Предмет правового регулирования
- 1.2. Структура правового регулирования рынка ценных бумаг
- 1.3. Законодательство, регулирующее отношения
- 1.4. Подзаконные акты
- 1.5. Судебная практика,
- Глава 2. Сущность ценной бумаги
- 2.1. Правовой режим ценной бумаги
- 2.2. Признаки ценной бумаги
- 2.2.1. Содержательные признаки ценной бумаги
- 2.2.2. Формальные признаки
- Глава 3. Классификации и виды ценных бумаг
- 3.1. Именные, ордерные и предъявительские ценные бумаги
- 3.2. Эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги,
- 3.3. Документарные и бездокументарные ценные бумаги
- 3.4. Классификация ценных бумаг в зависимости
- 3.5. Классификация ценных бумаг в
- 3.6. Внешние и внутренние ценные бумаги
- 3.7. Производные и базовые ценные бумаги
- 3.8. Классификация ценных бумаг в зависимости от сроков
- 3.9. "Ликвидные" и "неликвидные" ценные бумаги
- 3.10. Виды ценных бумаг, признаваемые российским
- 3.10.1. Общий порядок распространения
- 3.10.2. Облигация
- 3.10.3. Государственная облигация
- 3.10.4. Акция
- 3.10.5. Вексель
- 3.10.7. Коносамент
- 3.10.8. Закладная
- 3.10.9. Депозитный (сберегательный) сертификат
- 3.10.10. Банковская сберегательная книжка на предъявителя
- 3.10.11. Опцион
- 3.10.12. Российская депозитарная расписка
- 3.10.13. Складское свидетельство (двойное складское
- 3.10.14. Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда
- 3.10.15. Ипотечный сертификат участия
- 3.10.16. Жилищный сертификат
- 3.10.17. Приватизационные ценные бумаги
- Глава 4. Правовое регулирование возникновения ценных бумаг
- 4.1. Постановка проблемы: возникновение
- 4.1.1. Эмиссия
- 4.1.1.1. Общие правила эмиссии ценных бумаг
- 4.1.1.2. Регулирование особенностей процедуры эмиссии
- 4.1.1.3. Эмиссии, правовое регулирование
- 4.1.2. Иные юридические составы
- 4.1.2.1. Процедура выдачи инвестиционных
- 4.1.2.2. Процедура выдачи ипотечного сертификата участия
- 4.1.2.3. Процедура принятия обязательств
- 4.1.2.4. Процедура возникновения государственного
- 4.1.2.5. Процедура выдачи коносамента
- 4.1.2.6. Процедура выдачи сберегательного
- 4.1.2.7. Процедура принятия обязательств
- 4.1.2.8. Процедура возникновения складских свидетельств
- 4.1.2.9. Процедура легализации
- 4.1.2.10. Процедура легализации ранее не
- 4.1.2.11. Процедура допуска
- 4.2. Случайные составы и односторонние сделки
- Глава 5. Правовое регулирование инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг
- 5.1. Инвестиции на рынке ценных бумаг: общее понятие
- 5.2. Виды инвесторов на рынке ценных бумаг
- 5.2.1. Индивидуальные инвесторы
- 5.2.2. Финансовые посредники - институциональные инвесторы
- 5.2.3. Инвесторы в силу закона
- 5.2.4. Квалифицированные инвесторы
- 5.2.5. Иностранные инвесторы
- Глава 6. Правовое регулирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
- 6.1. Понятие профессиональной деятельности
- 6.2. Виды профессиональной деятельности на рынке
- 6.2.1. Брокерская деятельность
- 6.2.2. Дилерская деятельность
- 6.2.3. Деятельность по управлению ценными бумагами
- 6.2.4. Клиринговая деятельность
- 6.2.5. Деятельность по организации
- 6.2.6. Деятельность по ведению реестра
- 6.2.7. Депозитарная деятельность
- 6.3. Профессиональная деятельность
- 6.3.1. Деятельность специализированных депозитариев
- 6.3.2. Деятельность финансового консультанта
- 6.3.3. Деятельность трансфер-агента и попечителя
- 6.3.4. Деятельность эмитента по ведению реестра
- Глава 7. Особенности защиты прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг
- 7.1. Общие положения о защите прав и законных
- 7.2. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских
- 7.3. Особенности судебной формы
- 7.4. Восстановление утраченных ценных бумаг
- 7.4.1. Вызывное производство (восстановление прав по
- 7.4.2. Восстановление именных ценных бумаг
- 7.4.3. Виндикация ценных бумаг
- 7.5. Компенсационные схемы (программы, фонды)
- 7.5.1. Государственная компенсационная программа
- 7.5.2. Компенсационные, гарантийные и иные фонды
- 7.6. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских
- 7.7. Уголовно-правовая ответственность как
- Глава 8. Государственное регулирование рынка ценных бумаг
- 8.1. Понятие государственного регулирования
- 8.2. Субъекты государственного регулирования
- 8.3. Саморегулирование
- Список использованной литературы
- Электронные ресурсы