6.2. Виды профессиональной деятельности на рынке

ценных бумаг, признаваемые действующим

законодательством, и общие требования к ней

Как уже было отмечено, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не определяет критериев профессиональной деятельности. Она идет по весьма формальному пути: профессиональными являются те виды деятельности, которые прямо указаны в качестве таковых в Законе. Закон называет семь видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по доверительному управлению, клиринговая деятельность, депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.

В силу такого формального подхода большой проблемой является определение общих требований к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

До недавнего времени можно было (за редким исключением) однозначно утверждать, что главным требованием общего характера ко всем видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является требование об обязательности лицензирования (то, что мы назвали выше регулированием). Более того, безлицензионная профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг всегда образовывала состав правонарушения. Однако, как было отмечено выше, в настоящее время количество изъятий из этого правила выросло за счет государственных корпораций. В этом смысле обязательность лицензирования как общее требование может быть выделено с очень большой долей условности.

Помимо требования о лицензировании можно выделить следующие общие требования к профессиональной деятельности, регулируемой Законом о рынке ценных бумаг:

- квалификационные и иные требования к лицам, осуществляющим управленческие функции, и к персоналу;

- требования имущественного характера;

- требования к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Данные четыре группы требований являются применимыми ко всем видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В свою очередь, требования к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности нужно детализировать применительно как к отдельным видам профессиональной деятельности, так и к их группам. К числу таких более детальных требований могут быть отнесены: требования о наличии документов, регулирующих осуществление конкретного вида профессиональной деятельности, а также требования к содержанию таковых; требования о соблюдении числа клиентов, наличии определенного финансового результата, о числе совершенных сделок; требования об обязательном наличии мер по снижению рисков; требования по организации системы внутреннего контроля; требования по организации внутреннего учета ценных бумаг, сделок и иных операций с ними; требования по совмещению деятельности на рынке ценных бумаг, а также последней с иной деятельностью.

Рассмотрим общие требования к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Лицензирование. Лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг в соответствии со ст. 39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" является одним из методов государственного регулирования. Лицензирование представляет собой метод предварительного, или превентивного, контроля со стороны государства, который осуществляется для недопущения на рынок участников, не отвечающих требованиям, предъявляемым законом, и деятельность которых может причинить убытки иным (добросовестным) участникам рынка.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" не устанавливает каких-то общих правил и требований к лицензированию профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Профессиональная деятельность лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Данное положение выглядит весьма странным: если все названные участники относятся к одной группе профессиональных, то возникает законный вопрос: зачем существуют три разных вида лицензии? Единственное объяснение здесь носит исторический характер: законодатель долго не мог определиться (достаточно посмотреть акты до 1996 г. - года вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), относить ли деятельность фондовой биржи и деятельность регистратора к профессиональной.

Важным представляется отметить и то, что в настоящее время на фондовом рынке существует практически только один регулятор, который осуществляет выдачу лицензий, - ФСФР России. В более ранних редакциях Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ситуация была несколько иной. Статьи 42 и 44 первой редакции Закона предусматривали такое право федерального органа исполнительной власти в области рынка ценных бумаг, как выдача генеральных лицензий на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также приостановление или аннулирование указанных лицензий <1>. Генеральная лицензия могла быть выдана иному федеральному органу исполнительной власти или Банку России на право осуществления лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Впоследствии такое положение из Закона было исключено, а соответствующий ведомственный акт утратил силу. Подобное организационное построение процесса лицензирования вряд ли поддается положительной или отрицательной оценке. В принципе возможно как нынешнее положение дел, так и то, которое существовало при первой редакции Закона. Более того, при создании в стране единого финансового мегарегулятора вполне вероятно, что к идее генеральных лицензий еще и вернутся, однако надо отметить, что сама ситуация, при которой лицензирующий орган равен по статусу органу лицензируемому, выглядит несколько странно. Совершенно очевидно, что выдающий генеральную лицензию орган должен занимать в административной иерархии более высокое место.

--------------------------------

<1> В соответствии с данными правилами было утверждено Положение о генеральных лицензиях на осуществление лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (Постановление ФКЦБ России от 9 сентября 1996 г. N 16).

В силу того что лицензирование и требование к нему - вещи весьма изменчивые, здесь нет необходимости детально анализировать положения соответствующего акта, действующего в момент написания настоящей работы <1>. Как думается, следует остановиться на базовых проблемах и принципах, которые заложены в нормативное регулирование лицензирования.

--------------------------------

<1> Приказ ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (равно как и некоторых иных узкопрофессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг, не включенных в число профессиональных) не подпадает под регулирование общих правил лицензирования, установленных Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1>. Такое положение представляется нам неправильным. Именно федеральный закон должен определять общие правила лицензирования.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 1 этого Закона его действие не распространяется на лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, деятельности инвестиционного фонда, деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.

Порядок лицензирования определяется в основном одним нормативным актом. Такая ситуация свойственна регулированию рынка ценных бумаг именно в последнее время. В первые годы после вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (приблизительно до 1999 г.) ситуация была принципиально иной: по вопросам лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг существовало одновременно несколько актов. Более того, некоторые акты имели весьма короткий срок действия. Все это, безусловно, порождало неустойчивость правового регулирования процесса лицензирования.

Срок, на который выдается лицензия, определяется нормативными актами специально. Надо сказать, что законодательство не основано в этом вопросе на каких-то устоявшихся подходах, что можно продемонстрировать примерами из ранее действовавших нормативных актов <1>. В настоящее время правовое регулирование в этом вопросе достаточно либерально. Так, упоминавшийся Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" содержит положение о том, что (ст. 8) срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет (с возможностью продления), при этом установлено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии. Указание о бессрочных лицензиях содержит и действующий Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ст. 60.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в части деятельности акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и специализированного депозитария акционерного и паевого инвестиционных фондов. Ранее (см. сноску) устанавливались и иные, самые разнообразные сроки и правила их определения.

--------------------------------

<1> В частности:

- отмененное Положение о лицензировании деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2006 г. N 432, устанавливало, что лицензия предоставляется на 5 лет, при этом при продлении срока действия лицензии она действовала бессрочно либо в течение срока, указанного в заявлении о продлении срока действия лицензии;

- отмененный Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-3/пз-н, при первичном обращении за получением лицензии соискателю лицензии предусматривал выдачу лицензии со сроком действия 3 года. Лицензия без ограничения срока действия выдавалась только на тот вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, на осуществление которого у соискателя лицензии имелась лицензия сроком действия 3 года на момент принятия решения лицензирующим органом о выдаче лицензии без ограничения срока действия;

- Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, предусматривало, что лицензия на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг и лицензия фондовой биржи выдавались сроком до 10 лет;

- были в ранние периоды и более короткие сроки, в том числе исчисляемые месяцами (см., к примеру, Временное положение о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 22).

Процедура лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг представляет собой определенный порядок действий лица, обращающегося за получением лицензии, и лицензирующего органа. Лицо, претендующее на получение лицензии, должно соответствовать лицензионным требованиям и представить набор установленных порядком лицензирования документов в установленной форме. Лицензионные требования представляют собой достаточно "подвижное" условие: каждый новый нормативный акт в области лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает какие-то новации в этой области <1>. Подвижность лицензионных требований понятна: в их перечне (и в самих формулировках) регулятор отражает требования текущего момента, а также реализует требования общей экономической политики, которая осуществляется государством в целом.

--------------------------------

<1> Для примера можно рассмотреть ранее действовавшие Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-3/пз-н, и Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10.

Приведем пример с таким лицензионным требованием, как обязательность членства в саморегулируемых организациях. Действующее законодательство не называет в числе лицензионных такое требование. Соискатель лицензии вправе подать документы в одну из саморегулируемых организаций для получения ее ходатайства о выдаче лицензии, но его получение не является обязательным условием лицензирования. Однако в истории российского фондового рынка был короткий период, когда действовало условие об обязательности ходатайства. В частности, в соответствии с Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, одним из условий отказа в выдаче лицензии было "невступление в члены одной из саморегулируемых организаций". Данные положения были приняты регулятором во исполнение Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. N 408 (положение утратило силу в 2000 г.). Этой программой предусматривалось установление запрета на выдачу лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг без вступления в члены одной из лицензированных саморегулируемых организаций. Положение не нашло своего развития в законодательстве, однако логика регулятора была понятна: саморегулирование - важнейший элемент в архитектуре регулирования рынка - полностью отсутствовало на рынке российском. Ждать самоорганизации участников можно было долго, вот государство и "подтолкнуло" таким образом развитие процесса институционализации саморегулируемых организаций.

Квалификационные и иные требования к лицам, осуществляющим управленческие функции, и персоналу. Профессиональная деятельность потому и названа так законом, что изначально предполагала оказание узкоспециальных финансовых услуг. Для такого рода деятельности необходимо, чтобы организация, претендующая на статус профессионального участника, имела необходимый персонал, подготовленный для их оказания. Государство озабочено и тем, чтобы в руководящие органы таких организаций не входили лица, имеющие криминальное прошлое, прежде всего совершавшие экономические преступления. В этой связи закон и предъявляет к лицам, входящим в органы управления профессиональных участников, а также к персоналу, непосредственно осуществляющему деятельность по оказанию соответствующих услуг, определенные требования, которые можно обобщенно назвать квалификационными (хотя закон использует это понятие в более узком значении).

Соответствие работников лица, обращающегося за получением лицензии, квалификационным требованиям является существенным основанием для принятия решений о выдаче (отказе в выдаче) лицензий, продлении (приостановлении или аннулировании лицензий).

Какого-то единого акта, который бы устанавливал полный перечень квалификационных и иных требований, в настоящее время не существует <1>. Отсутствуют и общие требования о количестве в штате профессионального участника сотрудников, соответствующих квалификационным требованиям. Такие требования предъявляются к лицензированию каждого конкретного вида деятельности. К примеру, согласно действующим правилам в штате регистратора надо иметь не менее одного работника, соответствующего квалификационным требованиям, а вот для депозитариев и клиринговых организаций есть требование о наличии не менее двух работников.

--------------------------------

<1> В настоящее время квалификационные и иные требования предусматривают Федеральные законы "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 10.1, 42, 44), "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 38, 44, 55), Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2005 г. N 715 "О квалификационных требованиях к специальным должностным лицам, ответственным за соблюдение правил внутреннего контроля и программ его осуществления, а также требованиях к подготовке и обучению кадров, идентификации клиентов, выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", Положение о специалистах финансового рынка, утвержденное Приказом ФСФР России от 20 апреля 2005 г. N 05-17/пз-н, и некоторые иные акты.

Имущественные требования. Данные требования предъявляются ко всем профессиональным участникам. Как правило, состоят они в необходимости поддержания на определенном уровне размера собственных средств, что, в свою очередь, должно способствовать выполнению профессиональным участником своих обязательств своевременно и добросовестно. Анализировать это требование детально нет смысла, поскольку величина собственных средств профессионального участника - величина изменчивая, зависящая от конкретных экономических условий. Однако в целом наличие такого рода требования (норматива) следует признать совершенно правильным, что доказывает практика регулирования деятельности кредитных организаций.

Установление требований к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Первое, что необходимо проанализировать в части анализа требований к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности, - вопрос о том, носит ли такая деятельность исключительный характер.

Первое упоминание об "исключительном" характере профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (деятельности инвестиционного института) относится к Положению о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденному Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 <1>.

--------------------------------

<1> В дальнейшем это Положение было детализировано противоречиво. С одной стороны, письмо Минфина России от 21 сентября 1992 г. N 91 "О лицензировании деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных институтов" и письмо Минфина России от 28 декабря 1992 г. N 121 "О лицензировании деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных фондов и лицензировании деятельности управляющих инвестиционными фондами" прямо указывали, что "выявление фактов совмещения деятельности в качестве инвестиционного института с иными видами деятельности" является основанием для приостановления или отзыва лицензии. С другой стороны, тот же орган в письме от 28 декабря 1992 г. N 123 "Разъяснения о лицензировании инвестиционных институтов" считал допустимым при выдаче лицензий ранее созданным и уже действующим в качестве инвестиционных институтов юридическим лицам не требовать перерегистрации учредительных документов, в которых наряду с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных институтов предусмотрена возможность осуществления иной деятельности.

Действующее законодательство о рынке ценных бумаг в лице Федерального закона "О рынке ценных бумаг" слова "исключительно" применительно к осуществлению профессиональной деятельности не содержит. Не содержит Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и никаких общих правил совмещения профессиональной деятельности с любой иной деятельностью (не относящейся в соответствии с законом к профессиональной). Единственным исключением являются правила ст. 11, в соответствии с которой фондовой бирже разрешено осуществлять помимо основной деятельности деятельность валютной и товарной биржи, клиринговую деятельность, деятельность по распространению информации, издательскую деятельность, деятельность по сдаче имущества в аренду.

Иные известные правила совмещения профессиональной и иной деятельности устанавливались регулятором. Причем позиция регулятора здесь периодически менялась. Так, согласно Положению о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденному Постановлением ФКЦБ России от 18 августа 1997 г. N 25, профессиональная деятельность (кроме деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг) могла совмещаться исключительно с банковской деятельностью и совершением форвардных, фьючерсных и иных срочных сделок на рынке ценных бумаг. Похожие положения были установлены Положением о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 19 сентября 1997 г. N 26 <1>. Действовавшим после него Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, было установлено правило о том, что "совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательством Российской Федерации и настоящим Положением, не допускается". Принятый после него Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, определял, что профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг (за исключением деятельности фондовой биржи) может совмещаться с иными видами деятельности, если такое совмещение не противоречит законодательству Российской Федерации. Отдельные ограничения этот документ устанавливал для фондовой биржи <2>. В отношении регистраторской деятельности регулятор сразу изначально ограничивал возможность ее совмещения с какими-либо иными видами деятельности. Так, Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 19 июля 1998 г. N 24, было установлено в числе обязательных требований к документам лица, подающего лицензию, и следующее: наличие в уставе заявителя положений об осуществлении деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг как исключительной.

--------------------------------

<1> Кроме того, в этом документе было установлено, что профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по доверительному управлению ценными бумагами как исключительный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, вправе совмещать деятельность по доверительному управлению ценными бумагами с деятельностью по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, управлению активами негосударственных пенсионных фондов, управлению инвестиционными фондами и специализированными инвестиционными фондами приватизации, аккумулировавшими приватизационные чеки граждан.

<2> Было установлено, что "юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, не вправе совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду".

Действующее законодательство содержит несколько положений о совмещении профессиональной и иной деятельности. Так, прямо разрешено сочетать банковскую деятельность и профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Регистратор помимо своей основной деятельности - ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (как эмиссионных, так и неэмиссионных) вправе: а) осуществлять ведение реестра требований кредиторов (ст. 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"); б) выполнять функции агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (ст. 27 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"); в) выполнять функции счетной комиссии общего собрания акционеров акционерного общества <1>. Предусмотрена возможность совмещения деятельности по доверительному управлению ценными бумагами как профессиональной деятельности с деятельностью по доверительному управлению инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями, ипотечным покрытием. Действующий Порядок лицензирования <2> по указанному вопросу содержит весьма расплывчатую формулировку: "Лицензиат вправе совмещать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами деятельности, как подлежащими лицензированию, так и не подлежащими лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации". Это положение можно понимать двояко: с одной стороны, как разрешение совмещать любую деятельность с профессиональной, если иное не запрещено законом, с другой - как норму ограничительного характера: если закон разрешает совмещение, то тогда оно и возможно.

--------------------------------

<1> Возможно, что этот список скоро дополнится. В Проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 2 от 11 марта 2009 г.), отмечается целесообразность для отдельных видов решений собраний предусмотреть возможность либо обязательного нотариального удостоверения протокола, либо его удостоверения со стороны "регистратора как профессионального участника рынка ценных бумаг" (http://www.privlaw.ru/vs_info.html).

<2> Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н.

Помимо соблюдения требований и ограничений в части совмещения профессиональной и иной деятельности важными являются и требования к профессиональным участникам в части возможности совмещения различных видов профессиональной деятельности. Такие требования также нельзя назвать устойчивыми: они закреплены нормативными актами различного уровня и постоянно меняются <1>. Действующий Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" устанавливает прямо некоторые положения о совмещении профессиональных видов деятельности друг с другом, которые состоят из двух частей (ст. 10):

--------------------------------

<1> См., к примеру, ранее действовавшие Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, и Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50.

а) ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Действующие правила лицензирования в развитие указанных положений допускают следующие комбинации нескольких видов деятельности:

- брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность;

- клиринговая деятельность и депозитарная деятельность;

- деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг и клиринговая деятельность.

б) осуществления деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Надо отметить, что наличие указанного жесткого ограничения в Законе входит в некоторое противоречие с другими актами. В частности, Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" прямо предусматривает возможность ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда специализированным депозитарием этого фонда (который одновременно может вести и обычную депозитарную деятельность). Очевидно, что пора подумать о тех разграничениях, которые существуют между регистраторской и депозитарной деятельностью. Становление института специализированных депозитариев особенно актуализирует эту проблему. Возможно, нет смысла регулировать два вида профессиональной деятельности, а следует подумать о выделении одного вида профессиональной деятельности - учетной деятельности на рынке ценных бумаг. В свою очередь, в рамках этого вида деятельности можно урегулировать специфику оказания отдельных видов услуг.

С нашей точки зрения, действующее законодательство регулирует вопросы специальной правоспособности профессионального участника рынка ценных бумаг недостаточно системно. Законодательство о рынке ценных бумаг должно ясно и недвусмысленно устанавливать правила совмещения собственно профессиональной деятельности, правила совмещения профессиональной и иной деятельности.

Такое регулирование должно быть построено с учетом фактора риска, но уже не в виде неопределенности финансового результата, как в случае с инвестициями, а риска как возможного ущерба клиентам профессионального участника рынка ценных бумаг при совмещении деятельности. Собственно, вопрос об урегулировании специфических рисков (прежде всего конфликта интересов), которые сопровождают совмещение одним лицом нескольких видов деятельности, и есть главный вопрос, который в этой части необходимо решить. К их числу, к примеру, можно отнести риск конфликта интересов.

Конфликт интересов сопровождает любую профессиональную деятельность вообще. Он возможен хотя бы в силу того, что у профессионального участника всегда существует выбор, чьи интересы учитывать (или "ставить во главу угла") в первую очередь - свои или клиента. Однако риск такого конфликта многократно возрастает при совмещении видов деятельности. Например, такой риск существует при совмещении деятельности по доверительному управлению и брокерской деятельности. Одним из его проявлений выступает возможный конфликт в виде выбора интересов того или иного клиента профессиональным участником рынка ценных бумаг. Еще одна грань конфликта интересов: если лицо совмещает посреднические и учетные виды деятельности, существенным образом возрастает опасность того, что финансовые потери при осуществлении более рискового, первого вида деятельности могут привести к убыткам инвесторов, чьи права только учитываются в рамках осуществления второго вида деятельности. Это, кстати, причина того, что регистраторы столь ограничены в осуществлении каких-либо иных видов деятельности, поскольку иное может привести к тому, что регистраторы начнут "играть" на рынке теми ценными бумагами клиентов, которые они учитывают (отметим, что и действующие ограничения не спасают <1>, как показывает российская практика).

--------------------------------

<1> См., к примеру: Губейдуллина Г. Программисты похитили "Татнефть". Хакерам удалось списать из регистратора 79600 акций нефтяной компании // Ведомости. 2006. 11 октября.

Какие меры предусматривает закон для предотвращения указанных рисков при совмещении нескольких видов деятельности? Непосредственно Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" каких-то общих для всех профессиональных участников системных мер не содержит. Статья 44 предоставляет федеральному органу исполнительной власти в области рынка ценных бумаг право устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг, за исключением кредитных организаций, нормативы достаточности собственных средств и иные требования, направленные на снижение рисков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг требования, направленные на исключение конфликта интересов. Помимо этой отсылочной нормы Закон регулирует последствия возникновения конфликта интересов только для двух видов деятельности - брокерской и доверительного управления. В первом случае (ст. 3) указывается, что, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации <1>. Во втором случае (ст. 5) указано, что, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

--------------------------------

<1> Это не единственное определение конфликта интересов в деятельности брокера. Есть еще одно определение, которое содержит Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг".

Обратим внимание, что юридическая техника данных норм различна. И проблема вовсе не в том, что в одном случае указывается, что убытки возмещаются за счет средств профессионального участника, а в другом такого указания нет. Проблема в том, что в первом случае регулируется только конфликт брокера и клиента, а во втором - конфликт управляющего и клиента и разных клиентов управляющего. Понять логику законодателя здесь нельзя. Во-первых, у брокера также может быть несколько клиентов и может сложиться ситуация, когда брокер действует в интересах одного клиента в ущерб другому, "перекладывая" бумаги одного на другого. К примеру, когда необходимо "вывести" кого-то из бумаг в деньги, как говорят профессионалы, их бумаги по более высоким ценам продают менее значимым клиентам, которым потом долго объясняют про общемировой финансовый кризис и т.п. Совершенно очевидно, что действующее регулирование такого рода случаи охватить не способно. Во-вторых, что значит конфликт интересов клиентов одного управляющего? Означает ли это, что Законом регулируется конфликт между клиентами управляющего? Если это так, то это абсурдно: сами клиенты ни в каком конфликте между собой не состоят - конфликт создают действия профессионального участника в интересах одного лица за счет другого. Подобного рода описание конфликта не может не настораживать.

Как уже было отмечено, вопрос об определении того, что есть конфликт интересов, перенесен законом на уровень ведомственных актов. До настоящего времени существует один акт общего характера <1> - Постановление ФКЦБ России от 5 ноября 1998 г. N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" <2>. Даваемое этим актом определение является весьма общим, но достаточно приемлемым. Смущает в нем только то, что не учтены ситуации, о которых говорилось выше: когда профессиональный участник за счет одного интереса удовлетворяет другие интересы. Удручает и то, что данным определением практически исчерпывается какое-то общее регулирование конфликта интересов в деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг. Все остальные нормы относятся исключительно к отдельным видам профессиональной деятельности.

--------------------------------

<1> И есть еще один специальный акт - Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг".

<2> В соответствии с ним под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействие) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента. Профессиональный участник при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг обязан соблюдать принцип приоритета интересов клиента над собственными интересами.

Так, отдельные положения о регулировании конфликта интересов устанавливаются: а) для лиц, осуществляющих деятельность в качестве финансового консультанта (Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9); б) для депозитария (п. 3.6 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36; в) для организаторов торговли (Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н).

Регулирование конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности, понимаемой в узком смысле, в невыгодную сторону отличается от регулирования сходных вопросов в схемах коллективного и институционального инвестирования. В этих случаях конфликту интересов уделено гораздо больше места. Так, Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" содержит не только определение конфликта интересов, но и некоторые общие положения, направленные на его преодоление. Согласно этому Закону должен быть утвержден типовой кодекс профессиональной этики, который в том числе должен содержать положения, направленные на выявление и предотвращение конфликта интересов специализированного депозитария, управляющих компаний, брокеров в процессе инвестирования средств пенсионных накоплений. Такой кодекс утвержден <1>; назвать его совершенным, конечно, нельзя, однако надо отдать должное хотя бы тому факту, что он вообще существует. С нашей точки зрения, регулирование конфликта интересов при совмещении различных видов деятельности должно найти свое непосредственное отражение в законодательстве, регулирующем деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. Впрочем, с нашей точки зрения, такой конфликт требует детального регулирования в Законе и без признаков совмещения деятельности.

--------------------------------

<1> Типовой кодекс профессиональной этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений, утвержден Постановлением Правительства РФ от 12 декабря 2004 г. N 770; Типовой кодекс профессиональной этики негосударственных пенсионных фондов, осуществляющих деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержден Постановлением Правительства РФ от 29 июля 2005 г. N 465.

Снижение рисков совмещения деятельности осуществляется еще и предъявлением специальных требований организационного характера. Эти требования состоят в том, что организации, совмещающие несколько видов деятельности, должны иметь отдельные подразделения, осуществляющие каждый вид профессиональной деятельности (так называемое правило "китайской стены").

Еще одной мерой по снижению рисков совмещения деятельности является разработка и принятие профессиональным участником перечня мер по снижению рисков, связанных с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Обязательность разработки этого документа подтверждается и правилом о том, что его предоставление обязательно при осуществлении лицензирования профессионального участника рынка ценных бумаг. Такой документ по своему функциональному значению соответствует кодексу профессиональной этики, упоминавшемуся выше, однако, на наш взгляд, все-таки вряд ли его способен заменить.

Следующим общим требованием к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности можно считать требование о наличии и содержании документов, регулирующих осуществление конкретного вида профессиональной деятельности.

Данный вид требований понятен - государство требует от профессиональных участников рынка ценных бумаг установления правил осуществления своей деятельности, которые чаще всего выступают в роли неотъемлемой части договоров таких участников с клиентами и между собой. Такое требование должно быть соблюдено уже на стадии лицензирования профессионального участника рынка ценных бумаг.

Для некоторых видов профессиональной деятельности предусмотрены требования специфического "рыночного" характера. Такие требования всегда были характерны для деятельности по ведению реестра. В частности, они заключаются в наличии определенного количества договоров на ведение реестра, определенного количества учитываемых лиц и т.д. <1>. То, что такие требования носят именно "рыночный", конъюнктурный характер, показывает ретроспективный анализ подобного рода требований к регистраторам <2>. Сходные требования применяются и к организатору торговли (бирже) <3>. Ранее подобные требования выдвигались и к профессиональным участникам рынка ценных бумаг, осуществляющим брокерскую деятельность. К рыночным требованиям относится и необходимость осуществления деятельности в течение определенного периода <4>.

--------------------------------

<1> Так, действующие в настоящее время правила регулятора предусматривают для регистратора обязательное наличие по истечении шести месяцев с даты получения лицензии не менее 50 договоров с эмитентами, выпуски эмиссионных ценных бумаг которых прошли государственную регистрацию в соответствии с законодательством Российской Федерации, с числом владельцев ценных бумаг более 500 у каждого; наличие в течение шести месяцев с даты получения лицензии не менее 15 эмитентов, выпуски эмиссионных ценных бумаг которых прошли государственную регистрацию в соответствии с законодательством Российской Федерации, с числом владельцев ценных бумаг более 500 у каждого.

<2> Например, действовавшее долгое время Положение о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 июля 1998 г. N 24, содержало иные критерии. В соответствии с этим документом требовалось наличие у регистратора в течение всего периода его деятельности начиная с момента подачи первой заявки на продление лицензии не менее 25 реестров эмитентов с числом владельцев именных ценных бумаг по каждому эмитенту более 500, а у заявителей, местом нахождения которых являются Москва, Московская область, Санкт-Петербург, Ленинградская, Нижегородская, Самарская и Свердловская области, - не менее 50 реестров эмитентов с числом владельцев именных ценных бумаг по каждому эмитенту более 500.

<3> В частности, в настоящее время требуется наличие у фондовой биржи по истечении шести месяцев с момента получения лицензии не менее 75 профессиональных участников рынка ценных бумаг, допущенных к торгам на ней. Это требование также в прошлом имело иной вид. К примеру, в соответствии с ранее действовавшим Порядком лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, требовалось наличие у соискателя лицензии фондовой биржи на дату подачи заявления на выдачу лицензии не менее 25 профессиональных участников рынка ценных бумаг, намеренных участвовать в торгах на фондовой бирже, а у лицензиата по истечении шести месяцев с момента получения лицензии - не менее 75 профессиональных участников рынка ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже.

<4> К примеру, ст. 61.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" одним из оснований для аннулирования лицензии акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и специализированного депозитария акционерного и паевого инвестиционных фондов называет "неосуществление лицензируемого вида деятельности в течение более полутора лет со дня предоставления лицензии или письменное заявление лицензиата об отказе от лицензии".

Существенным общим требованием к осуществлению профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является создание и функционирование внутри организационной структуры профессионального участника рынка системы внутреннего контроля <1>. Профессиональные участники должны иметь как соответствующую службу контроля (или сотрудника - в зависимости от вида деятельности), так и внутренний документ (инструкцию), регулирующий вопросы внутреннего контроля.

--------------------------------

<1> В настоящее время эти вопросы регулируются Положением о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 21 марта 2006 г. N 06-29/пз-н.

Служба внутреннего контроля (или контролер) в самом общем виде должна контролировать соблюдение профессиональным участником требований законодательства Российской Федерации и внутренних документов профессионального участника (достоверность и сроки представляемой отчетности, соблюдение порядка и сроков раскрытия информации, соответствие законодательству рекламных материалов, исполнение предписаний федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, соблюдение специфических требований, сопровождающих осуществление конкретного вида деятельности, и т.д.). В ее обязанности входит и рассмотрение поступающих обращений, заявлений и жалоб, связанных с осуществлением профессиональным участником профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, уведомление руководства о выявленных нарушениях и их устранении. Для выполнения своих функций служба внутреннего контроля (контролер) наделена широким кругом полномочий по доступу к документам, истребованию от сотрудников информации и объяснений.

Для организаций, осуществляющих брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по доверительному управлению, регулятор устанавливает требования по организации внутреннего учета ценных бумаг, сделок и иных операций с ними <1>. Внутренний учет определяется как упорядоченная система сбора, обобщения и отражения информации в денежном и количественном выражении обо всех сделках, включая срочные сделки, и операциях с ценными бумагами, совершаемых профессиональным участником, путем сплошного, непрерывного и документального учета указанных сделок и операций, а также возникающих в результате их проведения обязательств. Объектами внутреннего учета являются сделки, ценные бумаги и производные финансовые инструменты, денежные средства, документы, на основании которых были совершены сделки, а также внутренние регистры. Необходимость ведения внутреннего учета состоит в установлении четкой взаимосвязи между запросами клиента и действиями профессионального участника, прозрачности действий профессионального участника.

--------------------------------

<1> В настоящее время такие требования установлены Порядком ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, принятым совместно ФКЦБ России и Минфином России Постановлением от 11 декабря 2001 г. N 32/108н.

Рассмотрим теперь правовое регулирование отдельных признаваемых действующим законодательством видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.