6.1. Понятие профессиональной деятельности

на рынке ценных бумаг

Понятие "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" в широком смысле включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. Исходя из этого, к профессиональной можно отнести деятельность различных финансовых посредников - инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, брокеров, дилеров, доверительных управляющих и т.д., профессиональных инвесторов, организаций, занимающихся организационно-техническим и информационным обеспечением других участников рынка ценных бумаг, - организаций учетной системы (регистраторов, депозитариев, специализированных депозитариев, клиринговых организаций), организаторов торговли и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Широкое понимание профессиональной деятельности используется и в других работах (см., например: Голубков А.Ю. Правовое регулирование рынка ценных бумаг // Государство и право. 1997. N 2. С. 106 - 108).

Однако в российском законодательстве о рынке ценных бумаг категория "профессиональная деятельность" не используется в широком понимании. Правовой режим профессиональной деятельности распространяется только на те виды деятельности, которые прямо указаны Законом.

Такое понимание профессиональной деятельности сложилось исторически (если к короткому историческому промежутку времени, в течение которого развивается современное российское законодательство о рынке ценных бумаг, применимо слово "история"). Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, было введено понятие "инвестиционный институт". Под таким институтом понималось юридическое лицо, созданное в любой допускаемой законом организационно-правовой форме (а в некоторых случаях - гражданин), которое осуществляло как исключительную деятельность в качестве посредника (финансового брокера); инвестиционного консультанта; инвестиционной компании; инвестиционного фонда. Организации (граждане), которые осуществляли такую деятельность, в письме Минфина России от 6 июля 1992 г. N 53 "Инструкция о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами" именовались "профессиональными участниками рынка ценных бумаг (инвестиционными институтами)".

Между этим первым документом, регулирующим профессиональную деятельность, и вступлением в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" правовой режим профессиональной деятельности претерпел некоторые изменения. В соответствии с Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" вводилось понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг". К таковой в соответствии с п. 2 этого документа относились: брокерская деятельность; дилерская деятельность; депозитарная деятельность; деятельность по ведению и хранению реестра акционеров; расчетно-клиринговая деятельность по ценным бумагам; расчетно-клиринговая деятельность по денежным средствам; деятельность по организации торговли ценными бумагами, включая деятельность фондовых бирж. Как видим, одни виды (консультационная) "выпали" из списка профессиональных видов деятельности, а другие виды (клиринг), наоборот, получили правовой режим "профессиональных".

В первой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг" законодатель пошел по пути дальнейшей формализации категории "профессиональная деятельность". В соответствии со ст. 2 Закона профессиональными участниками рынка ценных бумаг признавались юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в его второй главе. А к ним относились: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, клиринговые организации, регистраторы, депозитарии, организаторы торговли на рынке ценных бумаг. В Законе было два исключительных случая: доверительным управляющим могло быть и физическое лицо, а вести реестр эмиссионных ценных бумаг мог сам эмитент при наличии соответствующих условий (причем режим такой деятельности не подпадал под категорию профессиональной). Закон устранил из числа профессиональной консультационную деятельность и деятельность инвестиционного фонда.

Однако устойчивость новой конструкции была недолгой:

- уже в 2002 г. в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" было введено понятие "финансовый консультант на рынке ценных бумаг". Такая деятельность не была выделена в качестве самостоятельной профессиональной (хотя по всем признакам именно таковой и является); Закон описал ее в качестве своего рода дополнения к деятельности лица, осуществлявшего брокерскую и/или дилерскую деятельность;

- начал институционализироваться правовой режим деятельности специализированного депозитария. Если на первом этапе развития рынка ценных бумаг правовой режим такой деятельности не выделялся из деятельности депозитарной, то после принятия Федерального закона "Об инвестиционных фондах" ситуация изменилась: правовые режимы деятельности депозитарной и деятельности специализированного депозитария стали заметно отличаться друг от друга. Эволюция института специализированного депозитария продолжилась и в дальнейшем после принятия Федеральных законов "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах", "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

- параллельно с этим в правовом режиме депозитарной деятельности происходили и другие изменения. Так, небольшой период времени существовало разделение депозитариев на депозитариев-хранителей и депозитариев-попечителей, которое вводилось ведомственным актом ФКЦБ России без изменения базовой статьи Закона, устанавливающей единый правовой режим депозитарной деятельности <1>. Позднее сложился отдельный режим деятельности расчетного депозитария;

--------------------------------

<1> В соответствии с действующим Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, регулируется деятельность попечителя счета, также не регулируемая как отдельная профессиональная деятельность.

- из Федерального закона "О рынке ценных бумаг" были изъяты положения о возможности осуществления доверительного управления физическими лицами (как, собственно, и вообще возможность физическим лицам заниматься профессиональной деятельностью на рынке);

- в едином правовом режиме клиринговой деятельности стали выделяться отдельные режимы деятельности: клиринговый центр (причем без изменения положений базовой статьи Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>);

--------------------------------

<1> См., к примеру: Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс, Положение об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденное ФКЦБ России и Банком России от 20/22 января 1998 г. N 3/16-П.

- с 1997 г. Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, регулируется "трансфер-агентская" деятельность <1>. Такая деятельность не признается формально профессиональной;

--------------------------------

<1> Само определение ее, как и регулирование, существовало и ранее (Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3). Однако важно, что указание на эту деятельность не содержал Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", соответственно, для ее институционализации ведомственным актом не было никаких оснований.

- в связи с развитием института коллективного (институционального) <1> инвестирования стал складываться отдельный правовой режим деятельности управляющих компаний.

--------------------------------

<1> Федеральные законы "Об инвестиционных фондах", "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах", "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" и др.

Как можно увидеть, законодатель при практическом применении определенных в законе категорий столкнулся с тем, что они не охватывают всех узкоспециализированных видов деятельности на рынке ценных бумаг.

Верхом "размывания" правового режима профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг было введение института квалифицированных инвесторов и принятие федеральных законов о государственных корпорациях. Сам термин "квалифицированный" есть не более чем синоним слова "профессиональный". То есть таких инвесторов с успехом можно было бы назвать и профессиональными. Перечень таких инвесторов, который мы исследовали в предыдущем разделе, показывает весьма странную картину: здесь и профессиональные участники рынка ценных бумаг (в узком смысле этого слова), и кредитные организации, и государственные корпорации, и другие субъекты. По сути, государство этим списком признает тот факт, что используемое им в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг давно утратило свое регулятивное значение.

Еще одна трансформация произошла с участием на рынке ценных бумаг государственных корпораций. До их создания действующее законодательство, за редким исключением, опиралось на постулат о том, что одним из основных требований к профессиональной деятельности является ее государственное регулирование, методом которой выступало ее лицензирование, на что прямо указывала ст. 39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Однако в данную статью с введением института государственных корпораций были внесены изменения, смысл которых состоит в том, что право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг государственной корпорации может быть предоставлено законом, на основании которого она создана. Получения лицензии при этом не требуется, хотя и устанавливается необходимость соблюдения иных требований к профессиональной деятельности, предусмотренной законодательством. Например, в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О банке развития" "в целях реализации проектов Внешэкономбанка, обеспечения собственной ликвидности и управления рисками" этой государственной корпорации предоставлено право осуществлять на рынке ценных бумаг дилерскую, депозитарную деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами.

Данный экскурс в историю показывает, что современное российское законодательство не содержит ни ясных критериев отличия профессиональной деятельности от иной, ни четких критериев того, почему та или иная деятельность должна иметь правовой режим профессиональной.

В самом деле, задумаемся: почему первоначально деятельность инвестиционного консультанта относилась к профессиональной, а потом вдруг законодатель решил, что ее регулировать как профессиональную не имеет смысла? Изменилась деятельность, изменились условия? Как раз все наоборот: с развитием рынка ценных бумаг вопрос качества профессиональных консультационных инвестиционных услуг только все больше актуализируется. Опыт развитых рынков ценных бумаг показывает, что там такая деятельность весьма жестко регулируется. Да и сам законодатель это признал, введя понятие "финансовый консультант", но почему-то не сделал следующего шага - не признал такую деятельность профессиональной. Далее, законодательство признает необходимость лицензирования деятельности акционерного инвестиционного фонда, но не относит такой фонд к группе профессиональных участников рынка ценных бумаг: оно просто признает необходимым лицензировать его деятельность. А вот деятельность эмитентов, которые ведут реестр своих эмиссионных ценных бумаг самостоятельно, законодательство до сих пор признает деятельностью, которая не требует лицензирования, между тем как все развитие российского рынка ценных бумаг показывает, что наибольшее количество нарушений прав акционеров происходит именно там, где эмитент такую деятельность осуществляет. Перечень подобных нестыковок можно продолжить.

Для того чтобы понять, следует ли распространять на тот или иной вид деятельности на рынке ценных бумаг правовой режим профессиональной, надо понять содержание таковой. Здесь мы видим два основных критерия: функциональный (исходя из того, какие функции (какую деятельность в качестве основной) осуществляет на рынке ценных бумаг то или иное лицо) и критерий совершения сделок с финансовыми инструментами, признаваемыми объектами повышенного риска.

Рассмотрим первый из них. В самой простой модели рынка ценных бумаг на нем присутствуют те, кто предоставляет свои финансовые ресурсы, и те, кто их привлекает. Последние выступают в качестве лиц, принимающих обязательства по бумаге, первые - в качестве инвесторов. Теоретически обе эти категории лиц могут вступить в отношения и самостоятельно, не привлекая никаких посредников. Такова ситуация с выдачей векселя, к примеру. Однако в большинстве случаев как первым (инвесторам), так и вторым ("эмитентам") доступ на рынок ценных бумаг обеспечивают различного рода посредники. Эти посредники (в широком смысле этого слова) оказывают инвесторам и "эмитентам" особого рода услуги, которые заключаются: в предоставлении специальной информации, консультаций в области рынка ценных бумаг, в организации процесса создания ценных бумаг, учете прав на инвестированное имущество, учете прав кредиторов лица, принявшего обязательства по бумаге, и т.д. На этом деятельность таких посредников не заканчивается. С усложнением рынка ценных бумаг появляется и второй слой отношений: а) отношения между самими посредниками (типичный пример - междепозитарные отношения), т.е. специфические услуги посредники начинают оказывать друг другу; б) отношения между посредниками и инвесторами и эмитентами в связи с необходимостью урегулирования их отношений с другими финансовыми посредниками (выполнение функций маркет-мейкера).

Итак, с функциональной точки зрения профессионалы рынка - это те, кто оказывает другим участникам рынка (инвесторам, "эмитентам", другим профессиональным участникам) услуги. Самое простое было бы сказать, что они оказывают финансовые услуги, что в реальности и происходит. Но такие услуги оказывают также и кредитные, страховые и иные организации. В этом смысле отличие профессиональных участников рынка ценных бумаг состоит в том, что они оказывают финансовую услугу особого рода - в сфере инвестирования, или, проще говоря, инвестиционную услугу. Такой следует признавать любую услугу, которую на профессиональной основе оказывает одно лицо другому, результатом которой является посредничество в области инвестирования, осуществление инвестирования, предоставление информации и консультаций в сфере инвестирования, организаций различного рода схем инвестирования и гарантийных и компенсационных выплат инвесторам, учет инвестируемого имущества и объектов инвестирования, предоставление технических и иных средств для осуществления инвестирования и т.д.

Второй выделенный нами критерий - критерий совершения сделок с финансовыми инструментами, признаваемыми объектами повышенного риска - состоит в том, что владение некоторыми объектами, обращающимися на рынке ценных бумаг, равно как и принятие обязательств по некоторым видам финансовых инструментов, сопряжено с большими рисками, что, в свою очередь, требует специального правового регулирования. Оно проявляется в наличии специальных элементов в правовом статусе лица, которое может такими объектами владеть или принимать по ним обязательства. Именно отсюда и появляется правовая категория "квалифицированный инвестор", которую наше законодательство переняло из иностранного (американского) законодательства. По большому счету это тоже профессионалы рынка, профессиональные инвесторы. Однако профессиональными инвесторами дело не ограничивается, поскольку профессиональными могут быть и эмитенты.

Все остальные возможные критерии профессиональной деятельности, которые можно тем или иным образом выделить (ограничение работы на других рынках, запрещение заниматься иной деятельностью, ограничение на занятие таковой, объем выручки и т.д.), являются производными. Они, конечно, серьезно влияют на правовой режим профессиональной деятельности, однако не раскрывают сути этого правового режима и необходимости его выделения.

Выделенные критерии позволяют отграничить профессиональную деятельность на рынке от иных видов деятельности. Слово "профессиональный", используемое нами в данном контексте, означает аналог слова "регулируемый". Говоря проще: если лицо оказывает какие-либо услуги, связанные с рынком ценных бумаг, оно должно регулироваться, даже если таковые услуги носят разовый характер <1>. Следуя предложенной логике, можно, как думается, решить известный вопрос о том, как отделить от профессиональной инвестиционной деятельности деятельность по купле-продаже ценных бумаг на постоянной основе за счет собственных средств <2>. Ответ будет состоять в следующем: если используются исключительно собственные денежные средства, без привлечения денежных средств в форме займа и в иных формах (исключая банковские кредиты и займы в рамках маржинальных сделок), и не приобретаются финансовые инструменты повышенного риска, то это - непрофессиональная деятельность. Она осуществляется на свой страх и риск и регулироваться специальным образом не должна. Если имеет место привлечение денежных средств в различных формах с целью их вложения в ценные бумаги, равно как и приобретение объектов повышенного риска, то имеет место профессиональная деятельность, которая должна регулироваться соответствующим образом. Аналогично и с объектами повышенного риска: если инвестор имеет намерение с ними работать (владеть, совершать сделки и т.д.), его деятельность должна быть регулируемой. Если какое-либо лицо хочет принять обязательства по таким объектам, оно должно попасть в категорию регулируемых участников рынка ценных бумаг.

--------------------------------

<1> То, что эта проблема существует в настоящее время, отмечают и исследователи форм инвестирования. К примеру, см.: Курбанов Э.И. О пределах действия законодательства об инвестиционных фондах // Законодательство. 2007. N 12. С. 44 - 48.

<2> Эта проблема регулярно дискутировалась в специальной литературе с начала 90-х годов, т.е. практически с момента создания российского рынка ценных бумаг (см.: Фисенко А. К вопросу о предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 11; Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Там же. N 3; Подвинская Е. Проблемы совершенствования нормативной базы организации рынка ценных бумаг // Там же. 1995. N 2, и другие работы). К примеру, А. Фисенко в 1997 г. ставил вопрос так: "Имеет ли право акционерное общество без специального разрешения (лицензии) покупать на вторичном рынке ценных бумаг размещенные обыкновенные акции другого акционерного общества не для их последующей перепродажи, а для получения дивидендов и возможности участия в управлении делами последнего"? (Фисенко А. К вопросу о предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 11. С. 127 - 128). Сам ставивший этот вопрос отвечал на него положительно, но тут же приводил противоположное мнение, которое имело основание в некоторых положениях Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (см.: Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 110 - 113).

Именно регулирование должно отличать профессиональную деятельность от непрофессиональной. Соответственно, должны быть построены и законодательные акты в области правового регулирования рынка ценных бумаг: они должны устанавливать отдельный правовой режим для непрофессиональной и для профессиональной (регулируемой) деятельности, с дифференциацией регулирования в части лиц, оказывающих услуги, профессиональных инвесторов и профессиональных эмитентов. Как (точнее, каким методом) будет такое регулирование осуществляться, не суть важно. В настоящее время в абсолютном большинстве случаев речь идет о применении такого метода, как лицензирование. Он признается почти универсальным, исключая случаи правового статуса квалифицированных инвесторов. С нашей точки зрения, набор методов может быть и шире, вопрос состоит не в названии, а в достижении целей правового регулирования.

Правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг должен содержать права и обязанности особого рода, связанные с требованиями к такой деятельности.

Эти требования должны включать в себя помимо обязательного лицензирования:

- требования к собственному капиталу (активам);

- требования к организации внутреннего учета и контроля;

- особые требования к лицам, осуществляющим управленческую деятельность и деятельность, непосредственно связанную с оказанием инвестиционных услуг (квалификационные требования);

- особые требования к договорам, заключаемым такими участниками с инвесторами и между собой;

- требования, состоящие в обязательном участии в гарантийных, компенсационных схемах, соответствующих виду профессиональной деятельности, а также к страхованию ответственности своей деятельности;

- особые требования к отчетности таких организаций перед регулятором и инвесторами;

- требования, связанные с общественным контролем такой деятельности;

- требования к содержанию внутренних документов, учредительных документов и системе управления.

Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг не должна ассоциироваться с предпринимательской деятельностью. Для нас совершенно очевидно, что правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг не обязательно должен совпадать с правовым статусом лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Существуют виды деятельности, которые вполне могут функционировать и на принципах некоммерческих организаций. К таким организациям можно отнести организаторов торговли, субъектов учетной системы (возможно функционирование и в качестве предпринимательской, и в качестве некоммерческой организации), негосударственные пенсионные фонды.

Различение профессиональной (регулируемой) и непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг само по себе не отвечает на еще один существенный вопрос: кто может претендовать на статус профессионала рынка и кому такой статус будет получить запрещено в силу каких-либо причин?

В числе таких причин мы видим конфликт интересов и распределение рисков. Здесь правовое регулирование должно быть весьма дифференцированным. К примеру, с учетом обоих критериев мы полагаем, что профессиональное финансовое посредничество на рынке ценных бумаг (оказание инвестиционных услуг) должно иметь исключительный характер. Все возможные послабления должны иметь объективный характер (пример - негосударственный пенсионный фонд). Исходя из этого необходимо полное исключение из числа профессиональных посредников рынка ценных бумаг кредитных организаций и эмитентов ценных бумаг. Первые могут выступать в роли так называемых квалифицированных инвесторов, но это не должно давать им право оказывать, как это происходит в настоящее время, инвестиционные услуги (вспомним ОФБУ). Банки должны заниматься банковской деятельностью, а не деятельностью на рынке ценных бумаг. Вторые (эмитенты) должны быть лишены права поддерживать систему ведения реестра своих собственных бумаг.

С другой стороны, устанавливать жесткие ограничения на совмещение деятельности профессиональных инвесторов и эмитентов вряд ли разумно, ведь круг таких лиц и так жестко регулируется законом.

Правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг может быть уточнен применительно к конкретному, осуществляемому им виду профессиональной деятельности. Кроме того, должны быть установлены правила (возможности, ограничения и прямые запреты) на совмещение некоторых видов профессиональной деятельности.

С этих концептуальных позиций рассмотрим теперь подробно, как действующее законодательство регулирует профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в узком смысле этого слова.