7.5.2. Компенсационные, гарантийные и иные фонды

профессиональных участников, саморегулируемых

организаций, общественных объединений

инвесторов - физических лиц, эмитентов

Наряду с государственными компенсационными схемами (программами, фондами) действующее законодательство предусматривает многочисленные случаи образования компенсационных, гарантийных и иных схем (фондов), функционирующих на принципах взаимного страхования и самострахования.

Организаторами таких схем могут быть профессиональные участники рынка ценных бумаг, саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, общественные объединения инвесторов - физических лиц.

Интересно, что некоторые законы говорят о праве создавать такие фонды, другие же прямо указывают на обязанность их создания. К числу последних относятся Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (нормы ст. 6), который обязывает клиринговую организацию, осуществляющую расчеты по сделкам с ценными бумагами, формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами, а также Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах" (нормы ст. 36.26), в соответствии с которым саморегулируемые организации негосударственных пенсионных фондов и организаций, которые по договорам с фондами осуществляют ведение пенсионных счетов, обязаны "обеспечивать формирование гарантийного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных ее членами при осуществлении ими своей деятельности".

Самой первой нормой, которая предусматривала образование компенсационных фондов, была ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В данной статье, правда, используется более общее понятие - "специальные фонды", для того чтобы не ограничивать клиринговые организации и участников клиринга в выборе юридических конструкций, с помощью которых они будут соответствующие фонды создавать.

Законодательство не устанавливает принципы функционирования таких фондов и их размер, определяя, что минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком РФ.

В настоящее время действуют два документа-регулятора, которые указывают на создание как минимум двух гарантийных фондов (именно так именует специальные фонды регулятор):

- Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФСФР России от 14 августа 2002 г. N 32/пс;

- Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н.

В соответствии с первым из них гарантийный фонд формируется для обеспечения исполнения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется клиринг. Средства гарантийного фонда используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по совершенным сделкам в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации. Гарантийный фонд формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации (Положение говорит о ежемесячных отчислениях самой клиринговой организации в размере не менее 1 (2)% от вознаграждения, полученного клиринговой организацией за осуществление клиринговой деятельности для разных случаев).

Можно привести конкретные примеры из практики российских бирж. Так, в Положении о порядке и условиях создания, размещения и использования гарантийных фондов закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <1> указано, что гарантийный фонд рынка ценных бумаг формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг по итогам месяца. В соответствии с названным Положением гарантийный фонд рынка ценных бумаг используется в случае недостаточности денежных средств (ценных бумаг) на денежных торговых счетах (торговых счетах депо) участников клиринга / счете (счете депо) клирингового центра для исполнения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами (кроме срочных контрактов), включенных в клиринговый пул, в целях обеспечения исполнения указанных обязательств. В этом случае клиринговый центр использует денежные средства, составляющие гарантийный фонд рынка ценных бумаг, для исполнения обязательств по оплате ценных бумаг и (или) приобретает за счет указанных денежных средств ценные бумаги в количестве, необходимом для исполнения обязательств по перерегистрации ценных бумаг, и использует приобретенные ценные бумаги для исполнения этих обязательств.

--------------------------------

<1> http:// fs.rts.ru/ files/ 4908

По сути, гарантийный фонд формируется на принципах как взаимного страхования, так и самострахования. Юридической основой для его функционирования является договор.

Похожий гарантийный фонд формирует клиринговая организация и в соответствии со вторым документом, однако используется он для обеспечения исполнения обязательств по срочным договорам (контрактам).

Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предусматривает возможность:

- создания компенсационных и иных фондов саморегулируемых организаций (ст. 17), создаваемых в целях возмещения понесенного инвесторами - физическими лицами ущерба в результате деятельности профессиональных участников (членов) саморегулируемой организации;

- создания компенсационных и иных фондов общественными объединениями инвесторов - физических лиц (ст. 18).

Порядок деятельности таких организаций, юридическую основу их существования, порядок формирования и использования имущества, порядок и условия выплаты компенсации ни закон, ни иные нормативные акты не устанавливают.

Еще раз отметим, что, с нашей точки зрения, юридическая основа для существования таких организаций - это взаимное страхование и самострахование. Однако детальный порядок создания и деятельности таких фондов должен определять федеральный закон.

Кстати, закон знает примеры создания фондов, основанных на принципах самострахования применительно к эмитентам. Так, в соответствии со ст. 35 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо предусмотрено образование в акционерном обществе резервного фонда в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее 5% от его уставного капитала. Такой резервный фонд общества формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения им размера, установленного уставом общества. Размер ежегодных отчислений предусматривается уставом общества, но не может быть менее 5% от чистой прибыли до достижения размера, установленного уставом общества. Резервный фонд общества предназначен для покрытия его убытков, а также для погашения облигаций общества и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств и не может быть использован для иных целей. Вот это и есть типичное самострахование, т.е. периодическое "отчисление части своих доходов в особый страховой капитал, предназначенный для возмещения потерь" <1>.

--------------------------------

<1> Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Избранные труды. С. 275. Сходное определение самострахования давали и иные авторы. Так, К.А. Граве и Л.А. Лунц определяли самострахование следующим образом: "При самостраховании отдельное хозяйство (предприятие) из своих средств создает для себя страховой фонд в целях покрытия возможных в будущем своих потерь от стихийных бедствий или несчастных случаев" (Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1960. С. 6).

Что же касается взаимного страхования, то здесь по аналогии вполне можно применить положения одноименного Федерального закона "О взаимном страховании". Правда, нельзя не отметить, что данный Закон скорее сужает сферу применения взаимного страхования, поскольку требует обособления соответствующего имущественного фонда в рамках отдельной некоммерческой организации - общества взаимного страхования.

Необычным примером гарантии на рынке ценных бумаг является институт гарантии подписи, установленный Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27. В соответствии с этим документом профессиональные участники рынка ценных бумаг имеют право гарантировать подпись на передаточном распоряжении.

Институт гарантии подписи оформляется гражданско-правовым договором. Это может быть индивидуальный договор между регистратором и гарантом договора программы гарантии подписи или многосторонний договор (как указывает документ - "объединение регистраторов в программу гарантии подписи, в которой устанавливаются единые правила гарантии подписи"). В настоящее время такая программа развивается саморегулируемой организацией ПАРТАД (профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев) <1>.

--------------------------------

<1> Об условиях и результатах этой программы можно посмотреть: http:// www.partad.ru/ materialy/ registr/ risks/ rigistrat.html.

Гарант подписи обязуется возместить регистратору убытки, причиненные в результате признанного сторонами или установленного судом факта подделки подписи или подписания передаточного распоряжения неуполномоченным лицом. Пределы ответственности гаранта определяются в процентном отношении от размера его собственного капитала и не могут превышать 80%, что должно быть установлено договором гарантии подписи, правилами гарантии подписи регистратора или программой гарантии подписи. Предел ответственности гаранта может быть установлен для одного передаточного распоряжения, для нескольких передаточных распоряжений в совокупности, для разных категорий лиц (физических или юридических), чьи подписи гарантируются.

Говоря о компенсационных (гарантийных) схемах на рынке ценных бумаг, следует отметить, что необходимо принятие полноценного закона, который бы урегулировал соответствующий вопрос. Нам кажется, что попытка в действующем Федеральном законе "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" описать все возможные варианты создания таких схем - дело достаточно бесперспективное. Главный вопрос здесь один: кто платит? Совершенно очевидно, что платить должна прежде всего сама индустрия ценных бумаг, как это и происходит на развитых рынках.

Так, к примеру, в США в соответствии с Законом о защите инвесторов в ценные бумаги 1970 г. (ЗЗИЦБ) (Securities Investor Protection Act of 1970 (SIPA)) <1> действует некоммерческая организация, основанная на членстве, - Корпорация защиты инвесторов в ценные бумаги (КЗИЦБ) (Securities Investor Protection Corporation (SIPC)) <2>. Членство в Корпорации защиты инвесторов в ценные бумаги (КЗИЦБ) имеют все лица, зарегистрированные в качестве брокеров или дилеров согласно разд. 15(b) Закона о ценных бумагах от 1934 г., а также все члены национальных фондовых бирж, за исключением: лиц, которые ведут свою основную деятельность за пределами США, их владений и территорий; брокеров, которые занимаются исключительно или размещением акций зарегистрированных открытых инвестиционных компаний и паевых инвестиционных фондов, или продажей плавающих аннуитетов, или страхованием, или предоставлением консультационных услуг по инвестициям <3>. Государство вправе поддерживать такую корпорацию, что прямо установлено законом (в случае критического финансового положения КЗИЦБ вправе через Комиссию по ценным бумагам и биржам взять заем у правительства США). Однако финансовую основу для деятельности Корпорации по выплате компенсаций создает сама индустрия ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Текст см.: http:// www.sipc.org/ pdf/ SIPA_new.pdf.

<2> The Regulatory Framework Has Minimized SIPIC's Losses / Report to Congressional Requesters. United States General Accounting Office / Securities Investor Protection. September 1992; также см.: Радченко Е.Б. Вопросы регулирования вторичного рынка ценных бумаг в США // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 7. С. 138 - 139.

О деятельности этой организации см. также ее официальный сайт: http://www.sipc.org.

<3> Как указано в § 78ccc ЗЗИЦБ, "(A) Members of SIPC. SIPC shall be a membership corporation the members of which shall be all persons registered as brokers or dealers under section 78o(b) of this title, other than - (i) persons whose principal business, in the determination of SIPC, taking into account business of affiliated entities, is conducted outside the United States and its territories and possessions; (ii) persons whose business as a broker or dealer consists exclusively of (I) the distribution of shares of registered open end investment companies or unit investment trusts, (II) the sale of variable annuities, (III) the business of insurance, or (IV) the business of rendering investment advisory services to one or more registered investment companies or insurance company separate accounts; and (iii)persons who are registered as a broker or dealer pursuant to section 78o(b)(11)(A) of this title".

Сходная ситуация и в Европейском союзе. Базовые начала для регулирования этих вопросов в странах - членах ЕС установлены Директивой ЕС 97/9/EC "О компенсационных схемах для инвесторов" (Directive 97/9/EC of the European Parliament and of the Council of 3 March 1997 on investor-compensation schemes) <1>. В соответствии с этим документом члены ЕС обязаны обеспечить создание и функционирование на своей территории одной или нескольких компенсационных схем. Как и в случае с США (хотя анализ показывает, что Директива охватывает более широкий круг случаев), организация, имеющая намерение осуществлять профессиональную деятельность на рынке, обязана участвовать в такого рода схемах компенсации инвесторам. Соответственно, компенсационные схемы в основном финансируются за счет отчислений самой индустрии ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Official Journal L 084, 26/03/1997P. 0022-0031 (см. также: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:31997L0009:EN:HTML). Краткий анализ см.: Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты / Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 238.

Похожи ситуации и в других юрисдикциях: в Канаде, где действует Canadian Investor Protection Fund (CIPF) <1>, Австралии (National Guarantee Fund) <2>, в Сингапуре <3> и т.д. <4>.

--------------------------------

<1> О канадском Фонде защиты инвесторов см. официальный сайт: http://www.cipf.ca/c_home.htm.

<2> Об австралийской компенсационной схеме см.: http://www.segc.com.au; http:// www.segc.com.au/ pdf/ ngf_information_booklet.pdf.

<3> См. соответствующую часть в Акте о ценных бумагах Сингапура: http:// statutes.agc.gov.sg/ non_version/ cgi-bin/ cgi_retrieve.pl?actno= REVED-289§doctitle= SECURITIES %20AND %20FUTURES %20ACT %0A§date= latest§method= part.

<4> Анализ различных схем также см. в следующей работе: Лансков П., Лансков Д. Применение международного опыта для развития компенсационных механизмов на финансовом рынке России // Рынок ценных бумаг. 2009. N 9 - 10. С. 21 - 26.

Так что здесь вряд ли стоит "изобретать велосипед", тем более что выплата компенсаций за счет бюджета, во-первых, дело весьма дорогостоящее, а во-вторых, не очень справедливое, ведь риски инвестирования одних (и некачественное осуществление профессиональной деятельности других) перекладываются на все общество в целом. Иллюзорность бюджетной основы для функционирования компенсационных схем подтверждает и история с компенсацией со стороны государства сбережений, сделанных населением еще в советское время. Здесь даже нет необходимости анализировать данный процесс в силу его неэффективности.

С нашей точки зрения, компенсационные фонды должны быть созданы за счет средств всех лиц, которые оказывают инвестиционные услуги на рынке ценных бумаг. Причем это может быть как общий фонд, так и фонды, которые создают участники, оказывающие похожие услуги: фонды брокеров, субъектов учетной системы (о чем мы писали выше), доверительных управляющих, клиринговых организаций и т.д. Этот фонд может быть создан как часть имущества саморегулируемой организации, предназначенной для компенсации убытков клиентов лиц, оказывающих услуги на рынке ценных бумаг. Именно этот способ создания фондов является в настоящее преобладающим в иных сферах <1>. Может такой фонд быть сформирован и вне СРО, как часть имущества одного или нескольких участников рынка, управляемый доверительным управляющим (законодательство знает примеры таких схем и фондов в настоящее время).

--------------------------------

<1> В настоящее время имеются многочисленные примеры создания компенсационных фондов в рамках саморегулируемых организаций. Несмотря на всю их схожесть, правовой режим их деятельности различен. В соответствии со ст. 55.16 Градостроительного кодекса компенсационный фонд формируется саморегулируемой организацией за счет взносов ее членов, которые являются обязательными; в пределах средств фонда саморегулируемая организация солидарно несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда: а) вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям; б) вследствие недостатков работ по подготовке проектной документации; в) вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. При использовании средств такого фонда предусмотрено пополнение компенсационного фонда за счет средств участников саморегулируемой организации. Предусмотрены существенные ограничения по использованию средств такого фонда и практически отсутствуют условия размещения составляющих его средств. Компенсационный фонд кредитных кооперативов создается их саморегулируемой организацией. Этот компенсационный фонд (ст. 40 Федерального закона "О кредитной кооперации") формируется за счет обязательных платежей (взносов) кредитных кооперативов (не менее 0,2% среднегодовой величины его активов и не более 5% величины активов), части доходов от размещения средств фонда и за счет иных не запрещенных законом источников. Установлены довольно подробные правила инвестирования средств такого фонда (по сути, саморегулируемая организация выступает инвестором в силу закона, причем инвестором привилегированным (действует принцип возвратности)). Выплаты за счет средств фонда производятся при недостаточности собственного имущества члена саморегулируемой организации для выполнения его обязательств перед членами (пайщиками). Выплата в отношении одного члена саморегулируемой организации не может превышать 5 процентов средств фонда на дату принятия решения об указанной выплате. Компенсационный фонд оценочных организаций формируется их саморегулируемой организацией и обеспечивает имущественную ответственность членов саморегулируемой организации оценщиков перед заключившими договор на проведение оценки заказчиком и (или) третьими лицами (ст. 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). Такой фонд определяется (ст. 24.8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации") как обособленное имущество, принадлежащее саморегулируемой организации оценщиков на праве собственности и первоначально формируемое исключительно в денежной форме за счет обязательных взносов ее членов. Основанием для обращения взыскания на имущество, составляющее фонд, считается установленный решением арбитражного суда или признанный страховщиком факт наступления страхового случая по договору обязательного страхования ответственности. Требование о получении выплаты за счет фонда может быть предъявлено к саморегулируемой организации оценщиков только в случае совпадения следующих условий: а) для возмещения ущерба, причиненного оценщиком, недостаточно средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности; б) оценщик отказался удовлетворить требование заказчика или третьего лица о возмещении ущерба либо заказчик или третье лицо не получили от него в разумный срок ответ на предъявленное требование. Размер выплаты за счет фонда по требованию или требованиям заказчиков либо третьих лиц к одному оценщику по одному страховому случаю не может превышать 600 тыс. руб. Средства фонда подлежат обязательному размещению через управляющую компанию, а также подлежат учету в специализированном депозитарии. В соответствии со ст. 25.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражные управляющие обязаны участвовать в формировании компенсационного фонда саморегулируемой организации для осуществления выплат в связи с возмещением убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Такой фонд определяется как обособленное имущество, принадлежащее саморегулируемой организации на праве собственности, формируемое за счет обязательных членских взносов, перечисляемых только в денежной форме в размере не менее чем 50 тыс. руб. на каждого ее члена. Требование о выплате из средств фонда может быть предъявлено к саморегулируемой организации лицом, в пользу которого принято решение о взыскании убытков, только при одновременном наличии следующих условий: а) недостаточность средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего, для возмещения причиненных им убытков; б) отказ арбитражного управляющего удовлетворить требование такого лица или неудовлетворение арбитражным управляющим этого требования в течение 30 рабочих дней с даты предъявления этого требования. Имущество такого фонда подлежит инвестированию в силу закона, в схеме инвестирования обязательно участие специализированного депозитария. Однако исходя из принципов инвестирования, перечисленных в законе, саморегулируемая организация не является привилегированным инвестором (нет принципа возвратности).

В этом случае, конечно, закон должен устанавливать последовательность использования таких фондов (приоритеты выплат), а также степень участия в фонде СРО при создании собственного фонда. Участники рынка, впрочем, могут не создавать своего фонда, а заменить его механизмом страхования ответственности. Так, очевидно, что если создан фонд (или осуществлено страхование ответственности) профессионального участника, фонд СРО и государственная компенсационная схема, то сначала лицо должно обратиться за получением компенсации в фонд участника (или получить страховое возмещение), затем в фонд СРО и только в случае неполучения компенсации (или получения ее в неполном объеме) может рассчитывать на государственную компенсационную схему.

Отметим также, что схему финансирования компенсационных фондов за счет индустрии государство уже реализует в рамках Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В соответствии с указанным Законом банки обязаны уплачивать страховые платежи в фонд обязательного страхования вкладов. Похоже, что и те проекты, которые в настоящее время прорабатываются, основаны на принципе финансирования индустрией схем страхования <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, предложения саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка включают в себя положения о том, что создаваемый фонд будет построен едва ли не по аналогии с Агентством по страхованию вкладов (АСВ), которое к тому же предлагается сделать управляющим этим фондом (см.: Смородская П. Фонд ответит за банкротства // http:// www.rbcdaily.ru/ 2009/ 03/ 13/ finance/ 405849).

Серьезный вопрос - это сумма компенсаций. Следует отметить, что этот вопрос в странах, где функционируют компенсационные схемы, решен по-разному <1>. Названная директива ЕС устанавливает, что размер компенсационных выплат должен быть установлен на уровне не менее 20000 евро каждому инвестору <2>. Законодательство стран - членов ЕС может предусматривать больший размер компенсационных выплат. Так, в Великобритании сумма компенсации составляет до 48000 ф. ст. <3> (интересно, что такая же сумма выплачивалась по законодательству Великобритании до принятия директивы ЕС 1997 г. и нового акта о финансовых услугах 2000 г. Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA)). Иная ситуация в американском праве. В соответствии с ЗЗИЦБ максимальный лимит компенсации установлен в 500000 дол. США <4>. Канадский фонд защиты инвесторов покрывает потери в один миллион канадских долл. <5>. Как видно, разброс сумм такой, что его вряд ли можно обосновать каким-то объективным образом: единственное обоснование - страновые различия. Вполне возможно, ориентиром может служить и Федеральный закон "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". Установленные им лимиты компенсаций можно взять за основу для начала функционирования схемы.

--------------------------------

<1> В сравнительном плане это удобно посмотреть (со скидкой на неактуальность некоторых данных) на: http:// www.treasury.gov.au/ documents/ 402/ HTML/ docshell.asp?URL= comp_loss-21.asp.

<2> http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:31997L0009:EN:HTML

<3> Как указано на официальном сайте английского финансового регулятора, "for investors this limit is 48,000 (100% of the first 30,000 and 90% of the next 20,000). This offers a greater level and scope of cover than the minimum specified in the Directive" (http:// www.fsa.gov.uk/ pages/ About/ What/ International/ pdf/ ICSD.pdf).

<4> http:// www.sipc.org/ who/ who.cfm

<5> "A limit has been placed by CIPF on the coverage provided for a customer's General Account, and each Separate Account after combination with other Separate Accounts as described below, equal to $1 million for losses of securities, commodity and futures contracts, segregated insurance funds and cash" (об этом см.: http:// www.cipf.ca/ c_explore_coverage.htm).

Что же касается всех иных компенсационных схем, то соответствующий федеральный закон должен установить здесь приоритеты выплат. К примеру, если функционирует наряду с государственной компенсационной схемой еще и фонд саморегулируемой организации, то сначала лицо должно обратиться за получением компенсации в фонд саморегулируемой организации и только в случае неполучения компенсации или получения ее в неполном объеме может рассчитывать на государственную компенсационную схему. Впрочем, нам кажется, что при обязательности участия профессиональных участников в государственной компенсационной схеме параллельные компенсационные фонды вряд ли возникнут - слишком накладно для индустрии.