§ 5. Операторы перевода средств

Существует несколько организаций, которые выполняют безналичные расчеты. Назовем их операторами перевода средств. Формально они не считаются кредитными организациями. Их нельзя назвать кредитными организациями даже в экономическом смысле, поскольку они не выдают кредитов. Однако эти организации осуществляют банковские операции, т.е. отвечают тому критерию, который использовал законодатель для разграничения кредитных и некредитных организаций. Именно по указанной причине их деятельность включена в предмет исследования настоящей работы.

Операторы перевода средств действуют на основании специальных законов об их деятельности. Например, организации почтовой связи вправе осуществлять почтовые переводы денежных средств на основании ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" <1>. В соответствии со ст. 166.1 Бюджетного кодекса РФ Федеральное казначейство открывает и ведет лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств федерального бюджета.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

В настоящее время широкое распространение получила практика осуществления платежей по поручению населения в пользу третьих лиц организациями, не являющимися кредитными и не имеющими лицензии Банка России. Примером данной операции является прием торговыми организациями и индивидуальными предпринимателями платежей физических лиц в пользу операторов мобильной связи, а в ряде регионов и коммунальных платежей.

До недавнего времени такая практика имела незаконный характер. Однако в ответ на требования правоохранительных органов о прекращении незаконной банковской деятельности операторы перевода средств пытались обосновать законный характер своей деятельности. Они утверждали, что собирают платежи от клиентов коммерческих организаций на основании заключенных с ними агентских договоров. Эта деятельность не рассматривалась ими как банковский перевод средств. Они использовали две схемы совершения расчетов: субагентскую схему и схему расчетов на основе системы E-PORT.

Из субагентской схемы усматривается, что речь идет о получении агентом денег, причитающихся его клиенту - коммерческой организации. Этот механизм полностью соответствует механизму инкассовой операции. В результате изучения схемы получения платежей по системе E-PORT можно сделать вывод, что такие платежи осуществляются по инициативе услугополучателя, т.е. самого физического лица. Последний дает поручение своему агенту заплатить его кредитору (например, оператору мобильной связи) за оказанные услуги. Для выполнения поручения клиента агент связывается не с кредитором, а с его агентом, которому и производится платеж. Данный механизм полностью соответствует механизму расчетов с помощью платежных поручений (банковский перевод).

В целом банковские расчетные операции могут быть определены как действия, направленные на получение или передачу денежных средств в интересах клиента. В качестве юридической формы таких действий может быть использована практически любая гражданско-правовая конструкция посреднического характера (договор поручения, договор комиссии, агентский договор). Эта точка зрения неоднократно высказывалась в российской и советской юридической литературе <1>. Аналогичная позиция отражена и в зарубежном законодательстве. Так, в соответствии с п. "a2" ст. 4A-206 Единообразного торгового кодекса США банк, выполняющий платежное поручение клиента, считается его агентом или субагентом. В связи с изложенным нет оснований противопоставлять банковские расчетные операции агентскому договору, который на практике заключается небанковскими организациями для осуществления деятельности по приему платежей в пользу различных организаций, в том числе крупных операторов мобильной связи. Лица, желающие переслать денежные средства, могут использовать различные способы. Они могут воспользоваться услугами банков, специализированных операторов денежных переводов (Вестерн Юнион, организации связи) или неформальных операторов, включая индивидуальных предпринимателей, торговцев, магазины для представителей определенных этнических групп, туристические агентства, бензозаправочные станции, а также компании автобусного транспорта и курьерские службы. Независимо о того, является ли данный вид деятельности основным или вспомогательным и известны ли операторы переводов денег властям или нет, они все выполняют одинаковую услугу: принимают денежные средства от населения в одном месте с обязательством выплатить эти средства в другом месте <2>. Следовательно, указанные действия подпадают под определение перевода средств независимо от того, каким посредником они осуществляются.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504; Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С. 140; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 704; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 163; Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. Харьков, 1931. С. 25.

<2> См.: Документ Международного валютного фонда. Служебная записка SM/05/64. 18 февраля 2005 г. С. 10.

До принятия Федерального закона от 3 июля 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" такая практика расчетов противоречила банковскому законодательству.

Во-первых, Законом о банках предусмотрено, что перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета (за исключением почтовых переводов) является банковской операцией, которая должна осуществляться на основании соответствующей лицензии Банка России.

Во-вторых, переводы средств без открытия счета, выполняемые некредитными организациями, оказывались вне какого-либо государственного надзора и вне законодательства, обеспечивающего финансовую и валютную безопасность государства, вне мероприятий по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем. Неформальные операторы переводов средств могли стать объектом использования преступниками или террористами. Риск отмывания денег и финансирования терроризма повышался в случае больших объемов международных расчетов, происходящих вне банковской системы, в отношении которых контрольные органы не имеют полного представления. Рассматриваемые переводы средств создавали благоприятные условия для обхода любых существующих методов контроля за "бегством капиталов" из страны, уклонением от уплаты налогов и занятием контрабандой. Большие потоки денежных переводов в зарубежных странах осложняли эффективное проведение денежной политики и искажали информацию, на которой базируются принципы макроэкономической политики <1>.

--------------------------------

<1> См.: Документ Международного валютного фонда. Служебная записка SM/05/64. 18 февраля 2005 г. С. 12.

Проблема, возникшая в России, известна и другим странам. Для многих из них потоки денежных переводов, осуществляемых в том числе через неформальных операторов переводов средств, являются важным и стабильным финансовым источником, поступающим от мигрантов, работающих за границей. По оценкам специалистов, официально зарегистрированные переводы денег, полученные развивающимися странами в 2004 г., превысили 93 млрд. долл. США <1>. Для снижения рисков отмывания денег и финансирования терроризма в неформальных системах перевода денег группа FATF выпустила Специальную рекомендацию У1. В ней проанализирован опыт нескольких групп стран, по-разному решивших эту проблему, а также даны соответствующие рекомендации заинтересованным лицам. Все страны, столкнувшиеся с проблемой перевода средств через неформальных операторов, по-разному подошли к решению этой проблемы. Один подход, использовавшийся некоторыми властями, заключается в том, чтобы требовать от операторов денежных переводов получения банковской лицензии с выполнением соответствующих пруденциальных требований. Другие страны просто запретили деятельность нелегальных операторов перевода средств и требуют, чтобы все переводы денег осуществлялись через банковский сектор. Однако FATF настаивает на использовании гибкого подхода, с тем чтобы побудить неформальных операторов перевода денег оставаться в легальном секторе, не уходить в подполье. Поэтому FATF призывает учитывать опыт некоторых стран, которые выпустили специальные нормативные акты и назначили надзорный орган для контроля за деятельностью неформальных операторов перевода денег. В Великобритании, США (на федеральном уровне) и ОАЭ (для операторов неформальной системы переводов денег "Хавала") был избран режим регистрации, а в Нидерландах, Швейцарии, Германии, США (на уровне штатов) и ОАЭ (для обменных контор) - режим лицензирования.

--------------------------------

<1> Там же. С. 7.

Основная цель системы регистрации состоит в том, чтобы побудить операторов денежных переводов предоставить о себе данные и взять обязательство соблюдать требования по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки на получение регистрации, проверки биографических данных заявителя, контроль соблюдения программы превентивных мер по борьбе против отмывания денег и финансирования терроризма. В странах, выбравших режим лицензирования, легально разрешается работать лишь тем операторам, которые оказались способны продемонстрировать свою возможность соблюдать нормативные акты, включая требования в отношении противодействия отмыванию денег и борьбы с финансированием терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки, проверки заявителей на соответствие требованиям к определенному профессиональному уровню, контроль соблюдения нормативных требований и бизнес-планы, включая программы превентивных мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма. Для осуществления функций надзора за операторами в этих странах выбирались различные органы, такие как центральный банк, органы финансового мониторинга или надзора за отмыванием денег, или же негосударственные организации, регулирующие торговлю ценными бумагами. FATF предложила использовать опыт стран по внедрению нормативно-правовой базы для регистрации или лицензирования операторов систем денежных переводов, чтобы легализовать их деятельность, не загонять "в подполье", иметь возможность государственного контроля за их деятельностью.

Указанные рекомендации имеют для России большое значение. Законодатель неоднократно предпринимал попытки решения указанных выше проблем внебанковского перевода средств и легализации деятельности неформальных операторов перевода средств. Так, специальный механизм контроля за деятельностью неформальных операторов перевода средств предусмотрен в ст. 13.1 Закона о банках, редакция которой неоднократно совершенствовалась. Предполагалось, что он позволит легализовать деятельность неформальных операторов перевода средств в России и поставить их деятельность под контроль банков. Однако до недавнего времени ст. 13.1 Закона о банках практически не применялась на практике. Неформальные операторы перевода средств продолжали утверждать, что предусмотренный ею порядок относится только к тем лицам, которые осуществляют банковский перевод без открытия счета. Они же, напротив, действуют в рамках агентского договора, предусмотренного ГК РФ.

Чтобы устранить предмет указанного выше спора, законодатель предусмотрел два различных правовых режима перевода средств операторами, не имеющими статуса кредитных организаций или организаций связи. Они названы банковскими платежными агентами и платежными агентами.

Перевод средств банковскими платежными агентами осуществляется на основании ст. 13.1 Закона о банках в редакции Федерального закона от 3 июня 2009 г. N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2776.

Статьей 13.1 Закона о банках в последней редакции предусмотрено, что для выполнения операций по приему платежей от физических лиц кредитная организация вправе привлекать некредитные организации или индивидуальных предпринимателей (банковские платежные агенты).

В круг операций, выполняемых банковскими платежными агентами, включены:

- прием от физических лиц наличных денежных средств с целью их последующего перевода: 1) на счета органов государственной власти, органов местного самоуправления и бюджетных учреждений, находящихся в их ведении; 2) на счета иных лиц с целью исполнения денежных обязательств плательщиков по оплате товаров (работ, услуг) <1>; 3) для зачисления на банковские счета самих плательщиков;

--------------------------------

<1> Правительство Российской Федерации вправе установить перечень товаров, работ, услуг, в оплату которых банковский платежный агент не вправе принимать платежи физических лиц. В настоящее время такой перечень отсутствует. Денежное обязательство физического лица по оплате товаров (работ, услуг) считается исполненным в сумме внесенных банковскому платежному агенту денежных средств за вычетом вознаграждения, установленного в соответствии с настоящей статьей, с момента их передачи банковскому платежному агенту.

- прием распоряжений физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским платежным картам и о составлении расчетных документов с помощью этих карт.

Для осуществления указанных выше операций банковский платежный агент вправе использовать платежные терминалы или банкоматы.

Выполнение этих операций обусловлено соблюдением ряда специальных требований. Банковский платежный агент обязан:

1. Предварительно заключить с кредитной организацией договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц <1>. Этот договор должен предусматривать право банковского платежного агента действовать от своего имени или от имени кредитной организации, но за счет последней.

--------------------------------

<1> Применительно к карточным расчетам, речь идет о заключении договора эквайринга.

2. Не передавать другим лицам право приема платежей от физических лиц.

3. Соблюдать законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

4. Соблюдать порядок приема наличных платежей от физических лиц.

5. Использовать отдельный банковский счет для осуществления расчетов по приему платежей.

6. Сдавать в кредитную организацию все полученные от плательщиков наличные денежные средства для их зачисления на принадлежащий банковскому платежному агенту отдельный банковский счет.

7. Использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать законодательство о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

8. Выдавать физическим лицам кассовые чеки, подтверждающие выполнение проведенной операции.

9. В месте приема платежей предоставлять физическим лицам информацию, предусмотренную ст. 13.1 Закона о банках.

Перевод средств платежными агентами осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" <1> (далее - Закон N 103-ФЗ).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2758.

Закон N 103-ФЗ не распространяется на отношения по осуществлению расчетов:

- наличными деньгами между непосредственными исполнителями и их клиентами - физическими лицами, которые вносятся напрямую в кассу исполнителя;

- осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности;

- в пользу иностранных юридических лиц;

- осуществляемых в безналичном порядке;

- осуществляемых в соответствии с Законом о банках.

Для целей применения указанного Закона платежным агентом названо юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют деятельность по приему платежей от физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент. Оператором по приему платежей является платежный агент, который заключил договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц непосредственно с получателем этих средств, который продает товары, выполняет работы и оказывает услуги физическим лицам (далее - поставщик). Оператором по приему платежей может быть только юридическое лицо. Платежным субагентом считается платежный агент, который заключил договор по приему платежей физических лиц с оператором. В качестве платежного субагента могут быть как физические, так и юридические лица.

Оператор по приему платежей вправе привлекать платежных субагентов для осуществления приема платежей, если такое право предоставлено ему в договоре об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, заключенном с поставщиком. Если поставщик не предоставил оператору право привлекать субагентов, оператор обязан принимать платежи своими силами. Платежный субагент не вправе привлекать других лиц для осуществления приема платежей (п. 7 ст. 4 Закона N 103-ФЗ).

В соответствии со ст. 1 Закона N 103-ФЗ круг операций, выполняемых платежными агентами, включает:

- прием от физических лиц денежных средств в пользу поставщиков, в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги <1>. Денежное обязательство физического лица перед поставщиком считается исполненным с момента передачи денежных средств платежному агенту;

--------------------------------

<1> Правительство Российской Федерации вправе установить перечень товаров (работ, услуг), в оплату которых платежный агент не вправе принимать платежи физических лиц. В настоящее время такой перечень отсутствует.

- прием платежей в пользу органов государственной власти, органов местного самоуправления и бюджетных учреждений, находящихся в их ведении.

При приеме платежей платежные агенты вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал должен отвечать требованиям Закона N 103-ФЗ.

Выполнение указанных выше операций обусловлено соблюдением ряда специальных требований. Оператор по приему платежей обязан:

1. Заключить с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц на условиях приема платежей от своего имени или от имени поставщика, но за счет последнего.

2. Осуществлять последующие расчеты с поставщиком в порядке, установленном договором. Закон N 103-ФЗ не устанавливает сроков расчетов платежного агента с поставщиком. Обычно они согласовываются в договоре и варьируются от одного дня до одной недели. Как правило, договором предусматривается, что оператор по приему платежей вправе удержать свое вознаграждение из собранных денежных средств до их перечисления на счет поставщика. В случае, когда оператор не исполняет свое обязательство по надлежащему перечислению собранных платежей, поставщик вправе обратиться в суд с иском о взыскании задолженности, а также обратить взыскание на обеспечение, которое было установлено договором.

3. Встать на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу.

4. Использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

5. Предоставить плательщику информацию, предусмотренную Законом N 103-ФЗ.

6. Использовать отдельный банковский счет для зачисления средств, полученных от физических лиц, и последующих расчетов с поставщиком.

7. Сдавать в кредитную организацию все полученные от плательщиков наличные денежные средства для зачисления на свой отдельный банковский счет.

8. Выдавать плательщикам чеки, подтверждающие проведение операции по совершению платежа. Чеки должны иметь реквизиты, установленные Законом N 103-ФЗ.

9. Соблюдать законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

10. Без участия своего представителя не принимать платежи от физических лиц, требующие проведения идентификации плательщиков в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также не использовать в этих случаях платежные терминалы.

11. Осуществлять контроль за соблюдением платежным субагентом требований Закона N 103-ФЗ.

Для осуществления операций по приему платежей от физических лиц платежный субагент обязан:

1. Заключить договор об осуществлении деятельности по приему платежей с оператором по приему платежей. Определить в нем порядок приема платежей и, в частности, установить, от имени какого лица должен действовать платежный субагент. В зависимости от условий договора с оператором платежный субагент может осуществлять прием платежей от своего имени, от имени оператора по приему платежей или от имени поставщика. В последнем случае соответствующее условие должно быть согласовано в договоре об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, заключенном между оператором и поставщиком.

2. Перечислять оператору собранные от физических лиц денежные средства в порядке и сроки, согласованные в договоре.

3. Соблюдать законодательство о расчетах, о предельном размере расчетов наличными деньгами и о расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя, а также законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

4. Не принимать от физических лиц платежи, требующие проведения идентификации плательщика в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Контроль за соблюдением Закона N 103-ФЗ должен осуществляться федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством Российской Федерации на проведение государственного контроля (надзора) за приемом платежей <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время такие органы не определены.