Правовые основы брокерской и дилерской деятельности. Договоры купли-продажи, поручения, комиссии, агентские договоры.

Общие положения о сделках.

Сделка – одно из важнейших понятий в гражданском праве. Формальное ее определение следующее. Сделки – это действия граждан и юридических лиц, направленное на установление, либо изменение, либо прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделка может быть направлена на приобретение или отчуждение имущества (за деньги или в обмен на другое имущество, реже – безвозмездно), на оказание различных услуг или их получение, ни исполнение ранее взятых на себя обязательств и т.д. Последствием любой сделки является некоторое изменение структуры гражданских прав и обязанностей для участников сделки, а в некоторых случаях и для посторонних лиц: эти лица либо приобретают некоторые новые права и обязанности, либо изменяют уже существующие, либо, наконец, ранее возникшие у них права и обязанности прекращаются.

Пример. Акционерное общество помещает деньги в банк на депозит. Тем самым оно заключает сделку – договор банковского вклада: у АО появляется право требования к банку, а у банка – обязанность выдать обратно сумму вклада с процентами через определенный срок.

Предположим, что по этому договору банк имеет право в одностороннем прядке изменять процентную ставку. Если он воспользуется своим правом, тем самым он совершит новую сделку (одностороннюю) – ведь в результате изменятся его обязанности и права клиента, возникшие ранее.

Наконец, предположим, что по этому договору клиент имеет право потребовать досрочного возврата вклада (с получение процентов по пониженной ставке). Такое решение клиента прекратит ранее существовавшие права клиента и обязанности банка. Следовательно, оно тоже является сделкой.

Сделками признаются не всякие действия лиц, порождающие гражданские права и обязанности, а только те, которые совершены ими по своей воле и в своих интересах. Причинение вреда, хотя и порождает гражданские права и обязанности, сделкой не является.

По количеству участников сделки могут быть односторонними и многосторонними.

Для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Кроме того, односторонняя сделка создает обязанности:

• для лица, совершающего сделку;

• для других лиц, если это предусмотрено законом или ранее заключенным соглашением с этими лицами.

Для заключения многосторонней сделки (договора) необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон. Договоры могут создавать права и обязанности:

• для сторон договора;

• для других лиц, если это предусмотрено законом или ранее заключенным соглашением с этими лицами.

Примеры односторонних сделок – завещание, объявление конкурса, публичное обещание награды. К сделкам, имеющим отношение к рынку ценных бумаг, можно отнести решение эмитента о размещении ценных бумаг, решение собрания акционерного общества о выплате дивидендов, решение о реорганизации (например, разделении или преобразовании) акционерного общества.

В вышеприведенном примере решение клиента о досрочном прекращении договора является односторонней сделкой, которая, однако, создает обязанности для другого лица – банка в силу ранее заключенного между ними договора. Решение совета директоров акционерного общества о проведении собрания акционеров (также односторонняя сделка) создает для держателя реестра акционеров обязанности подготовить список акционеров, имеющих право на участие в собрании.

Договоры имеют в хозяйственном обороте гораздо большее значение. Любой договор может рассматриваться как совокупность двух элементов:

• оферты – предложения одного лица другому лицу или нескольким конкретным лицам заключить сделку с указанием существенных условий;

• акцепта – согласия другого лица (лиц) заключить договор на условиях оферты.

Пример. Торговая фирма рассылает рекламные проспекты с изображением гарнитуров, которыми она торгует, и указанием, что все эти товары можно приобрести в магазине по такому-то адресу. В данном случае это еще не оферта, а только приглашение делать оферты.

Так же должна рассматриваться и реклама в газете: «Инвестиционная компания «Восток» купит акции «Газпрома». Офертой на покупку акций можно признать, например, факс на имя директора фирмы, в котором ему предлагают продать имеющиеся у фирмы акции такого-то эмитента в таком-то количестве по такой-то цене, с указанием порядка и срока поставки и оплаты, либо проект договора купли-продажи.

Но если профессиональный участник рынка ценных бумаг – дилер выставляет котировки на покупку или продажу акций, то эти котировки считаются офертой даже при отсутствии других существенных условий. Дилер по ценным бумагам, объявивший свои котировки и не указавший иных существенных условий договора, обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его контрагентом. В противном случае дилера могут принудить к заключению договора в судебном порядке и/или вчинить иск о возмещении причиненных клиенту убытков.

Договор считается заключенным:

• в момент получения акцепта лицом, направившим оферту, или

• с момента передачи имущества, являющегося предметом договора, или

• с момента государственной регистрации, если договор подлежит указанной

регистрации.

С момента получения оферты адресатом и в случае акцепта оферты лицо, направившее ее, автоматически становится стороной договора. Акцепт при этом должен быть полным и безоговорочным и произойти в течение установленного срока. Предложение заключить договор на иных условиях рассматривается как отказ от акцепта и вместе с тем новая оферта.

Существенные условия договора – это условия о предмете договора, а также те, которые специально определены в законе как существенные или необходимые для договоров такого вида, или те, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Последствием заключения договора является возникновение тех или иных обязательств сторон – совершить (или не совершать) определенные действия. Обязательства, возникшие из договора, в одних случаях исполняются сразу при их заключении, а других – по истечении некоторого периода. Примером первого типа исполнением является купля-продажа предъявительских ценных бумаг за наличный расчет, примером второго типа – купля-продажа именных акций на внебиржевом рынке ценных бумаг (когда поставка акций происходит через несколько дней после заключения договора, а оплата, в свою очередь – после поставки). Исполнение может быть отсрочено и на несколько месяцев (например, по форвардным или фьючерсным контрактам).

Договор может заключаться на определенный срок или без указания срока.

Окончание срока действия договора означает, что у сторон больше не возникает новых прав и обязанностей по отношению друг к другу; но обязательства, ранее возникшие из договора, как правило, остаются в силе до их исполнения (если только в договоре прямо неуказанно иное). Таковы же последствия досрочного расторжения договора (которое допускается по соглашению сторон, а в случаях, предусмотренных законом или договором – и в одностороннем порядке).

Изменение договора может осуществляться по соглашению сторон, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - и в одностороннем порядке.

Изменение и расторжение договоров может осуществляться в добровольном порядке:

• по взаимному соглашению сторон;

• в одностороннем порядке, когда это предусмотрено законом или договором.

Соглашение об изменении или расторжении договора должно быть составлено в той же форме, что и сам договор, а последствия наступают с момента заключения сторонами соглашения, если иное не вытекает из закона, иных нормативных актов, договора или обычаев делового оборота.

Изменение и расторжение договоров может осуществляться по решению суда:

• если одна сторона существенно нарушила условия договора – в этом случае

другая сторона вправе требовать возмещения убытков;

• в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Последствия наступают с момента вступления решения суда в силу.

Для того чтобы сделка имела силу, необходимо, чтобы она было определенным образом оформлена. Согласно российскому законодательству, существуют три формы сделки: устная, простая, письменная и нотариальная. Для некоторых видов сделок (например, с недвижимым имуществом) требуется государственная регистрация.

Устная форма сделки используется преимущественно во взаимоотношениях физических лиц. Для юридических лиц, совершают ли они сделки друг с другом или с физическими лицами, базовой является простая письменная форма (прежде всего потому, что им необходимо документировать все свои хозяйственные операции для отчетности). Однако, с точки зрения гражданского законодательства, устные сделки могут совершать и юридические лица, если эти сделки исполняются непосредственно при их совершении, и при этом закон не требует для них нотариальной формы и не устанавливает, что без письменной формы такая сделка недействительна.

Устные сделки могут также заключаться во исполнение ранее заключенных письменных договоров, если это не противоречит закону или договору.

Письменная форма сделки в некоторых случаях обязательна при сделках между физическими лицами, например, если сделка совершается на сумму свыше 10 МРОТ, а также в других случаях, предусмотренных законом.

Письмена форма сделки чаще всего ассоциируется с подписанием единого документа – договора – всеми сторонами сделки. Однако в действительности единый документ не всегда обязателен: если законом или соглашением сторон не предусмотрено иное, то письменная форма договора может обеспечиваться путем обмена документами, позволяющими установить волеизъявление сторон. Это могут быть, например, письма, телеграммы. Факсы, содержащие оферту одной стороны на заключение договора и акцепт другой стороны.

Для односторонних сделок простая письменная форма означает подписание и доведение до сведения заинтересованных лиц документа, выражающего волеизъявление данного участника хозяйственного оборота, например, решения акционерного общества о выпуске ценных бумаг, решения о выплате дивидендов и др.

Несоблюдение простой письменной формы лишь в некоторых случаях, прямо предусмотренных законом, делает сделку недействительной (например, это относится к договору залога, договору поручительства и др.). В остальных случаях несоблюдение простой письменной формы только лишает стороны возможности ссылаться на свидетельские показания при возникновении споров. Кроме того, если юридическое лицо не оформляет свои сделки должным образом, это может повлечь санкции со стороны контролирующих органов, например, налоговой инспекции.

Нотариальная форма сделки означает, что на документе, соответствующем требованиям к простой письменной форме сделки, нотариус или другое уполномоченное лицо делает удостоверительную надпись. Эта процедура, с одной стороны, до некоторой степени повышает надежность сделки, а с другой – создает возможности для упрощенного порядка разрешения споров между сторонами: в случае нарушения одной их сторон своего обязательства исполнительное производство может открываться без подачи иска в суд, только на основании исполнительной надписи нотариуса.

Однако, поскольку нотариальное удостоверение сопряжено с дополнительными расходами, то законом определен достаточно небольшой круг сделок, для которых нотариальная форма обязательна. Такие сделки при несоблюдении нотариальной формы будут недействительны. Кроме того, нотариальное удостоверение сделки может производиться по соглашению сторон.

Для сделок с ценными бумагами нотариальная форма, как правило, не требуется. Достаточно простой письменной формы, а в некоторых случаях даже устной (например, сделка между физическими лицами по продаже предъявительских ценных бумаг, исполняемая немедленно). Нотариальное удостоверение всегда необходимо при завещании ценных бумаг; но оно возможно и при обычном договоре купли-продажи ценных бумаг – по соглашению сторон.

В ряде случаев закон устанавливает требование государственной регистрации сделок. Государственная регистрация не есть особая форма сделки: это процедура, заключающаяся в том, что уполномоченный государственный орган, учитывающий те или иные гражданские права (например, права на недвижимое имущество), должен зафиксировать факт заключения сделки и внести ее в специальный реестр. На документах, оформляющих сделку, при этом делается соответствующая отметка.

Сделка, для которой такая регистрация обязательна, вступает в силу только после регистрации. Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки приводит к ее недействительности. Для сделок с ценными бумагам государственная регистрация не предусмотрена (за исключением регистрации выпусков ценных бумаг).

В большинстве случаев стороны, заключая сделку, принимаю на себя некоторые права и обязанности, не зависящие от других. Однако иногда потребности хозяйственного оборота заставляют увязать наступление или прекращение прав и обязанностей по сделке с каким-нибудь дополнительным обстоятельством: ростом или снижением банковских ставок, изменением курса иностранной валюты, выпуском третьим лицом определенных ценных бумаг и т.д. Сделки такого рода называются условными или совершенными под условием.

Выделяются две разновидности условных сделок:

• сделка под отлагательным условием, при заключении которой права и обязанности у сторон возникают при наступлении определенного обстоятельства;

• сделка под отменительным условием, при заключении которой права и обязанности у сторон прекращаются в случае наступления определенного обстоятельства.

Пример. Сделкой под отлагательным условием будет договор, по которому инвестор А обязуется продать инвестору Б пакет акций АО «Х» в случае, если последнее увеличит свой уставной капитал.

Сделкой под отменительным условием будет договор поручения между брокером и его клиентом, по которому брокер должен приобрести для клиента пакет акций АО «У», если их рыночная цена не превысит заранее определенный уровень. При повышении этого уровня поручение отменяется.

«Условием» в указанном смысле признается только такое обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Если, например, стороны заключают форвардный контракт на поставку товара через 3 месяца (см. главу по производным), то права и обязанности продавца и покупателя возникнут не сразу, а по прошествии 3 месяцев. Однако такая сделка не считается заключенной под отлагательным условием, так как данное событие является неизбежным.

Если стороны могут повлиять на наступление обстоятельства, то условие будет признаваться ненаступившим, если стороны недобросовестно способствовали или, наоборот, препятствовали наступлению события.

Сделка может быть признана недействительной:

• в силу признания ее таковой судом – оспоримая сделка;

• независимо от признания ее таковой судом – ничтожная сделка.

Сделка является оспоримой по следующим основаниям:

• сделка совершении юридическим лицом, не имеющим права на занятие подобной деятельностью, либо за пределами правомочий, установленных его учредительными документами.;

• сделка совершена лицом, ограниченным в полномочиях на совершении сделок, за пределами этих ограничений;

• сделка совершена несовершеннолетним (14-18 лет) за пределами своей дееспособности;

• сделка совершена ограниченно дееспособным гражданином за пределами своей дееспособности;

• сделка совершена гражданином, не способным понимать значение своих действий;

• сделка совершена под влиянием заблуждения, или обмана, насилия, угрозы, а также в силу стечения тяжелых обстоятельств.

Сделка является ничтожной по следующим основаниям:

• сделка является не соответствующей закону, если законом не установлена оспоримость сделок такого рода;

• сделка является противной основам правопорядка и нравственности;

• сделка является мнимой или притворной;

• сделка совершена недееспособным гражданином;

• сделка совершена малолетним (до 14 лет) за пределами своей дееспособности.

Недействительная сделка недействительна с момента ее совершения и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Если стороны недействительной сделки передали друг другу какое-либо имущество, права требования и т. п., то они, как правило. Должны вернуть друг другу все, что получили в результате сделки, т. е. вернуться к первоначальному положению, существовавшему до заключения сделки. При невозможности вернуть имущество в натуральной форме возмещается его стоимость в денежной форме.

Исковая давность – это срок, в течение которого лицо, чье право нарушено, может отстаивать его в судебном порядке. Смысл установления исковой давности в том, чтобы участники хозяйственного оборота, когда-то нарушившие чужие права, не находились вечно под угрозой судебного преследования. Если пострадавшее лицо заинтересовано в защите своих прав, оно должно обратиться в суд не позднее установленного срока. Если же лицо не заинтересовано в восстановлении нарушенных прав, то со временем возможность их защиты утрачивается.

Общий срок исковой давности установлен в три года. Течение срока исковой давности начинается:

• со дня, когда лицо узнало (должно было узнать) о нарушении своего права;

• по окончании срока исполнения обязательств, имеющих определенный срок исполнения;

• с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, срок исполнения которых не определен.

Так, иск о признании оспоримой сделки недействительной составляет один год с момента, когда истец узнал о соответствующих обстоятельствах. Напротив, иск о применении последствий ничтожной сделки может быть подан в течение трех лет с того момента, как началось ее исполнение.

Представительство. Доверенность.

Представительство – совершение сделок и других юридических действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица (представляемого).

Сделка, совершаемая представителем в пределах имеющихся у него полномочий, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

По общему правилу, участники гражданского оборота совершают сделки в отношении себя лично. Однако в ряде случаев лицо бывает вынуждено уполномочить на совершение сделок (или других юридических действий, например, защиту своих интересов в суде) другое лицо. Это может быть вызвано различными обстоятельствами, например, человек физически отсутствует в том месте, где ему необходимо быть, или болеет, или занят, или не обладает достаточным опытом в определенной сфере и т. д. Кроме того, если гражданин недееспособен или не полностью дееспособен, он не может совершать сделки в отношении себя.

Юридические лица по общему правилу совершают сделки через свои органы, в том числе исполнительные. Так, единоличный исполнительный орган (генеральный директор) может представлять интересы юридического лица в отношении с третьими лицами. Однако существуют обстоятельства, в которых юридические лица тоже бывают вынуждены уполномочить на совершение юридических действий (например, получение товара, перерегистрацию ценных бумаг в реестре и т.п.) кого-либо из своих работников, которые не являются единоличными исполнительными органами этого лица и не имеют права действовать от его имени без доверенности на основании полномочий, установленных учредительными документами.

Представительство может возникать по следующим основаниям:

• В силу закона (так, родители являются законными представителями своих несовершеннолетних детей);

• В силу решения государственного органа или органа местного самоуправления (например, если над человеком устанавливается опека или попечительство);

• В силу специально выдаваемого документа – доверенности.

Доверенность – письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть удостоверено нотариально. Если необходимости в нотариальном заверении нет, то доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя (или иного лица, имеющего на это право согласно учредительным документам), с приложением печати юридического лица. Доверенность физического лица не требующая нотариального заверения, может быть заверена по месту работы учебы), жительства, или в лечебном учреждении, где это лицо находится на излечении.

В доверенности обязательно указывается дата ее совершения; доверенность без указания даты ее совершения ничтожна. Кроме того, в доверенности обычно указывается срок, на который она выдается. Срок выдачи доверенности не может превышать трех лет. Доверенность без указания срока действительна в течение одного года.

Доверенность должна четко определять пределы полномочий представителя, чтобы не возникала споров о том, насколько правильно представитель понимал свои полномочия по представлению интересов при заключении сделок. Если представитель вышел за пределы своих полномочий, то такая сделка считается заключенной от его имени и в его интересах. Однако, если представляемый впоследствии одобрит такую сделку, то она будет считаться заключенной для него и создаст (или изменит, или прекратит) гражданские права и обязанности именно для представляемого, причем с момента ее совершения.

Доверенное лицо должно совершить указанные в доверенности действия лично.

Передоверие (передача полномочий другому лицу) допускается только в том случае, если это:

• предусмотрено первоначальной доверенностью или

• вызвано силой обстоятельств для защиты интересов представляемого.

Доверенность может быть во всякое время отменена тем, кто ее выдал. Кроме того, лицо, которому доверенность выдана, может отказаться от нее.

Доверенность также прекращается в результате следующих обстоятельств:

• истечение срока, на который она выдана;

• смерть или недееспособность гражданина, выдавшего доверенность или получившего ее;

• прекращение юридического лица, которое выдало доверенность или которому она выдана.

По общему правилу, представитель не может осуществлять сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Это требование установлено для того, чтобы избежать возможных злоупотреблений. Представитель также не может осуществлять сделки, где он представляет две стороны, за исключением случаев коммерческого представительства (см. ниже).

Лица, действующие в чужих интересах, но от собственного имени (комиссионеры, доверительные управляющие, конкурсные управляющие при банкротстве и т. п.), представителями не являются.

Некоторые сделки не могут быть совершены через представителя. Так, только лично совершается завещание. Акционерное общество не может возложить на представителя принятие решения о размещении акций или о выплате дивидендов. Его принимают только органы самого общества (собрание или совет директоров).

Обязательства. Обеспечение обязательств.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и пр.) либо не совершать определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Таким образом, в обязательстве всегда две стороны – должник и кредитор. При этом как на стороне должника, так и на стороне кредитора может выступать не одно, а несколько лиц.

Обязательства возникают прежде всего и главным образом из договоров и иных сделок. Например, из договора купли-продажи возникает два обязательства: одно – по поводу передачи товара (продавец-должник, покупатель-кредитор), другое – по поводу уплаты денег (здесь, наоборот, покупатель – должник, а продавец – кредитор).

Другие возможные основания возникновения:

• из причинения вреда;

• из актов государственных органов;

• из судебных решений;

• по другим предусмотренным законом основаниям.

Исполнение обязательств должно осуществляться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а именно:

• надлежащему лицу (кредитору или уполномоченному им лицу);

• надлежащим лицом (должником, а в некоторых случаях – третьим лицом вместо должника);

• если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства;

• если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено:

• по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения имущества;

• по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору;

• по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

• по денежному обязательству - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения;

• по всем другим обязательствам - в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо - в месте его нахождения.

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, равно как и одностороннее изменение его условий, если иное не предусмотрено законом. Правда, по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью обеих сторон. Односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий допускаются также в случаях, предусмотренных договором.

Множественность лиц в обязательстве означает множественность должников и/или множественность кредиторов.

При наличии в обязательстве нескольких лиц на стороне должника их ответственность за исполнение обязательства может быть:

• долевой;

• солидарной;

• субсидиарной.

Долевая ответственность означает, что каждый из должников должен исполнить обязательство в определенной части. С должника, исполнившего свою часть обязанностей, кредитор не может потребовать ничего сверх этого. По общему правилу ответственность нескольких должников считается долевой, если иное не установлено законом или договором.

Солидарная ответственность означает, что кредитор имеет право требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого в отдельности, причем как полностью, так и в части. Солидарная ответственность возникает в случаях, предусмотренных законом или договором.

Субсидиарная ответственность означает, что в обязательстве есть основной должник, а кроме него существуют также субсидиарный (дополнительный) должник – один или несколько. Тогда в случае неисполнения обязательства основным должником кредитор может предъявить требование к дополнительному. Подчеркнем, что здесь обязательно предъявление претензий вначале к основному должнику. Субсидиарная ответственность может быть предусмотрена законом или договором.

При множественности кредиторов их требования по умолчанию считаются долевыми, но законом или договором может быть установлен солидарный характер этих требований. Если же обязательство возникло в связи с предпринимательской деятельностью, то, наоборот, по умолчанию требования кредиторов считаются солидарными, а долевой характер может быть установлен законом или договором.

В случае солидарных требований должник имеет право исполнить обязательство любому из кредиторов, а получивший исполнение кредитор обязан поделиться полученным со всеми остальными кредиторами. Если иное не вытекает из отношений между ними.

Перемена лиц в обязательстве означает передачу прав кредитора или долга (обязательств) должника третьим лицам на основании закона или в силу договора.

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Переходить могут любые права, кроме тех, что неразрывно связаны с личностью кредитора (например, право на получение алиментов).

Уступка права требования должна происходить в той же форме, что и основная сделка. Например, приобретение именной бумаги произошло на основании договора, заключенного в простой письменной форме. Поскольку ГК РФ требует оформления сделок с именными ценными бумагами с соблюдением норм о цессии, то и сделка по переуступке этих бумаг должна осуществляться в простой письменной форме. Если же первоначальная сделка, из которой возникли передаваемые права, требует нотариального удостоверения или государственной регистрации, то и уступка требования должна быть нотариально удостоверена и зарегистрирована.

В силу закона переход прав кредитора происходит в случаях:

1) правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица);

2) по решению суда;

3) при исполнении обязательства должника его поручителем и др.

Перевод долга должником на другое лицо допускается только с согласия кредитора, поскольку от личности должника существенным образом зависит надежность обязательства и, следовательно, положение кредитора.

Форма этой сделки (как и в случае с уступкой требования) должна соответствовать форме, в которой была заключена первоначальная сделка, породившая обязательство.

Существуют определенные способы обеспечения исполнения обязательств. В некоторых случаях права кредитора на обеспечение исполнения обязательства могут возникать и без специального договора, в силу прямого указания закона.

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность основного обязательства.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся, в частности:

• Неустойка;

• Залог;

• Удержание имущества должника;

• Поручительство;

• Банковская гарантия;

• Задаток.

Законом или договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств.

Неустойка – определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (в том числе при просрочке исполнения).

Смысл неустойки состоит в том, чтобы возложить дополнительные имущественные обязанности на должника в случае неисполнения им обязательства. Однако надо понимать, что если должник не исполняет обязательство по причине общего состояния неплатежеспособности, то наличие условия о неустойке ничуть не улучшает положение кредитора.

Неустойка может быть договорной (устанавливается в основном договоре по соглашению сторон) или законной (предусматривается законом для отношений данного типа). Размер законной неустойки не может быть уменьшен соглашением сторон, но может быть увеличен, если закон этого не запрещает. Размер договорной неустойки определяется сторонами самостоятельно.

Неустойка может быть определена в твердой сумме или в процентах от суммы договора за каждый день (неделю, месяц и т.п.) просрочки.

Соглашение о неустойке должно заключаться только в письменной форме. В противном случае оно будет недействительным. (Это характерно и для других договоров по обеспечению обязательств – залога, поручительства, задатка).

Необходимо иметь в виду, что при наличии условия о неустойке в договоре или законе кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков; должник обязан платить неустойку уже в силу самого факта неисполнения обязательства. Однако право на неустойку не возникает, если должник не несет ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, например, если это неисполнение было вызвано форс-мажорными обстоятельствами.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) вправе при неисполнении обязательства должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами должника (залогодателя).

Залог, в отличие от неустойки, не приводит к увеличению издержек должника.

Его смысл в другом: перевести часть имущества должника в особый правовой режим, позволяющий обеспечить при неисполнении обязательства обращение взыскания на заложенное имущество.

Залог может возникать из договора или закона. Договор о залоге должен быть заключен обязательно в письменной форме. Если основной договор требует нотариального удостоверения, то и договор залога должен быть тоже нотариально удостоверен.

Залогодателем может выступать как должник по основному (обеспечиваемому) обязательству, так и третье лицо. При этом залогодатель должен иметь право собственности или хозяйственного ведения на обременяемое залогом имущество.

Предметом залога может быть практически любое имущество (кроме изъятого из оборота), включая как вещи, так и имущественные права. Следовательно, в залог можно передавать как документарные, так и бездокументарные ценные бумаги. Могут быть предметом залога и деньги, например, если основное обязательство имеет неденежный характер.

Гражданский кодекс выделяет две основные разновидности залога: с передачей вещи залогодержателю (заклад) или без такой передачи. Хоть первый вариант, несомненно, более привлекателен для кредитора-залогодержателя, но базовым является второй вариант: если иное не предусмотрено договором, вещь остается у залогодателя. А при залоге недвижимости имущество в принципе не должно передаваться залогодержателю.

Пример. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю (или, как вариант, в депозит нотариуса). Если договором не предусмотрено иное (ст.338 ГК РФ). Однако эта норма в полной мере применима только для предъявительских ценных бумаг. Для бездокументарных бумаг физическая передача невозможна, поэтому факт залога должен быть зарегистрирован в системе ведения реестра. Здесь имеются два аспекта: открытие лицевого счета зарегистрированному лицу - залогодержателю и блокировка бумаг на лицевом счете залогодателя, чтобы тот не мог распорядиться заложенными бумагами без согласия залогодержателя.

При залоге именных документарных бумаг можно передать залогодержателю их сертификаты. Поэтому в данном случае также необходимо внесение информации о залоге в систему ведения реестра (открытие лицевого счета зарегистрированного лица- залогодержателя и блокировка счета залогодателя).

Правомочия собственника (залогодателя) по отношению к заложенному имуществу, естественно, оказываются ограниченными. Он вправе пользоваться предметом залога, если иное не определено договором и не вытекает из существа залога. Он может только с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование, распоряжаться им иным образом.

Со своей стороны, залогодержатель при закладе может пользоваться предметом залога, но только если это прямо предусмотрено договором. Так что при залоге акций голосовать ими на собрании акционеров будет залогодатель, если только по договору залога он прямо не передал это право залогодержателю.

Взыскание на заложенное имущество обращается при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, обеспеченного залогом. При этом:

1) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

• для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

• предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

• залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

2) требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного имущества путем его реализации по решению суда, за исключением новации или отступного.

На основании вынесенного судебного решения организуются публичные торги, имущество продается за максимальную цену, из вырученных средств производятся выплаты кредитору, а остаток возвращается должнику. Если же имущества не хватает, то кредитор может требовать недостающую сумму из прочего имущества должника в общем порядке.

За счет стоимости заложенного имущества покрывается сумма основного долга и проценты по нему, убытки, неустойка, а также компенсация расходов залогодержателя по содержанию имущества и расходов по взысканию (например, судебных издержек).

Удержание имущества должника заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им третьему лицу, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитором связанных с нею издержек и других убытков. Вправе удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

Кроме того, удержанием могут обеспечиваться и требования, не связанные с данной вещью, а возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Удержание в основном подобно залогу с той лишь разницей, что оно возникает не из закона или договора, а из фактических обстоятельств. Так, например, комиссионер, купивший товар для своего клиента, но не получивший оплаты своих услуг, вправе удержать часть купленного товара в объеме, достаточном для обеспечения этой задолженности.

Удовлетворение претензий кредитора при удержании происходит так же, как по обеспеченному залогом обязательству путем продажи имущества с публичных торгов по решению суда и выплаты денег кредитору, исходя из общей суммы его претензий.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательств должником (полностью или частично).

При этом поручитель, очевидно, либо рассчитывает получить за свои услуги какое-то вознаграждение от должника, либо его связывают с последним какие-то иные отношения. Кроме того, если поручитель исполнил обязательство вместо должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству, в том объеме, в котором он удовлетворил требования кредитора (плюс проценты на эту сумму, плюс возмещение убытков).

Договор поручительства должен быть заключен в обязательном порядке в письменной форме.

Пример. При заключении договора купли-продажи ценных бумаг в РТС возможна ситуация, когда участник торговли, действующий от имени и за счет своего клиента, должен дать дополнительные гарантии исполнения обязательств этим клиентом. Для этого оформляется договор поручительства между данным участником торговли и противоположной стороной сделки.

В общем случае при неисполнении обязательства поручитель и должник отвечают по обязательствам солидарно, если договором не предусмотрена субсидиарная ответственность. В первом случае претензии можно сразу предъявить к любому из них по выбору кредитора; во втором случае кредитор должен вначале предъявить претензии к основному должнику, и лишь при невозможности получить от него исполнение можно предъявлять требования к поручителю.

В силу банковской гарантии банк (или иное кредитное учреждение) или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Гарантия во многом сходна с поручительством: она повышает надежность исполнения обязательства тем, что в схему включается третье лицо. Основные отличия между ними следующие:

• поручительство – это договор, а гарантия – односторонняя сделка;

• поручителем может быть любое лицо, а гарантом – только лицензированный банк (кредитное учреждение) или страховая организация;

• поручительство может быть бесплатным или оплачиваемым (со стороны основного должника), а за выдачу гарантии банку обязательно платится вознаграждение со стороны принципала;

• поручитель отвечает в том же объеме, что и основной должник; гарант платит только в пределах суммы, на которую выдана гарантия.

Гарантия не может быть отозвана гарантом и не может передаваться другому лицу, если в ней не установлено иное. При прочих равных это повышает надежность положения кредитора (бенефициара).

Гарант, исполнивший требование бенефициара, приобретает права обратного (регрессного) требования к принципалу в соответствии с условиями соглашения между ними.

Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из определенного видна специфика задатка по сравнению с другими способами обеспечения обязательств:

1. при его помощи можно обеспечивать только обязательства из договоров (а не из причинения вреда, например);

2. он выполняет еще и роль доказательства заключения договора;

3. задатком может быть обеспечено только денежное обязательство.

Соглашение о задатке обязательно должно совершаться в письменной форме. Если есть сомнения в том, является ли переданная сумма задатком (в том числе из-за несоблюдения письменной формы), то она рассматривается как аванс, если не будет доказано иное.

Ответственность за нарушение обязательства заключается в том, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются:

• расходы по восстановлению нарушенного права, или

• реальный ущерб, понесенный в связи с утратой или повреждением имущества;

• упущенная выгода (неполученные расходы).

Если законом или договором предусмотрена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Но закон или договор могут предусматривать иное: например, возмещение убытков сверх неустойки в полном объеме (штрафная неустойка) или возможность для пострадавшего требовать по своему усмотрению либо убытки, либо неустойку (альтернативная неустойка).

Кроме того, в случае неисполнения денежного обязательства начисляются проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере учетной ставки банковского процента. Этот процент нельзя в полном смысле считать неустойкой, т.к. он взимается не только при нарушении условий договора, но и при неосновательном получении денежных средств (например, ошибочно зачисленных банком на чужой счет). Убытки при этом возмещаются в части, не покрытой процентами.

Наконец, возмещение убытков кредитору не освобождают должника от исполнения обязательства.

Отдельные виды договоров

Договор купли-продажи: по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В классическом понимании термин «купля-продажа» должен применяться только к вещам. Однако в деловом обороте употребляются и такие понятия, как «покупка прав требования к должнику», «покупка информации» и т.п. С формально-юридической точки зрения это не совсем верно: корректнее говорить о «договоре уступки требования» (цессии), «договоре предоставления информации» и т.п. Аналогичным образом к ценным бумагам термин «купля-продажа» применим с некоторыми оговорками: если документарные ценные бумаги, несомненно, являются вещами и могут стать объектом купли-продажи, то бездокументарные бумаги опосредуют не вещи, а имущественные права. Правила о купле-продаже применяются к ним постольку, поскольку это не противоречит особенностям фиксации прав на эти ценные бумаги (осуществляемой при помощи записей в системе ведения реестра у регистратора или депозитария).

Договор купли-продажи является консенсуальным: он считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по существенным условиям договора, а не с момента совершения ими каких-либо реальных действий. Заключив договор, стороны вначале приобретают не вещи, а только обязанности и соответствующие им обязательственные права:

• продавец – обязанность передать товар и право получить деньги;

• покупатель – обязанность уплатить деньги и право получить товар.

Поэтому договор купли-продажи может быть заключен относительно любых вещей, как находящихся в наличии у продавца к моменту заключения договора, так и тех, которые будут созданы или приобретены в будущем.

Следует иметь в виду, что продавцом по договору купли-продажи может оказаться не собственник товара, а уполномоченное лицо, действующее в его интересах, но от своего имени, например, комиссионер или доверительный управляющий (подробнее см. разделы о соответствующих типах договоров). Именно у него возникают в этом случае обязанности продавца, хотя исполняются они за счет собственника, т.е. от его имени и в его интересах (например, брокер на основании договора поручения), то права и обязанности продавца возникают непосредственно у представляемого лица (клиента брокера).

Точно также и покупателем по договору может быть не будущий владелец бумаг, а уполномоченное им лицо.

Важнейшим условием данного договора является условие о товаре. Оно считается согласованным, если из договора можно определить наименование и количество товара: например, 2000 обыкновенных акций РАО «ЕЭС России», или 150 облигаций государственного сберегательного займа 12-серии, номиналом 500 000 руб.

Цена товара в подавляющем большинстве случаев также согласовывается сторонами, однако отсутствие цены в договоре купли-продажи не делает его недействительным: в этом случае товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный товар.

Главная обязанность продавца – передать покупателю–приобретателю предусмотренный договором товар. Право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю:

• в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю;

• в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя, после чего право собственности на ценные бумаги переходит к покупателю. Для именных бумаг передачей признается их зачисление на счет нового владельца в реестре или в депозитарии.

Если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, то покупатель вправе отказаться от исполнения своего обязательства по договору, т.е. оплаты товара. Если же деньги уплачены (договор заключен на условиях предоплаты), то покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возвращения денег с уплатой на эту сумму штрафных процентов.

Продавец обязан передать товар свободным от прав третьих лиц (залог, споры о принадлежности товара и т.п.), за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения стоимости товара, либо расторжения договора и возмещения убытков.

Покупатель, со своей стороны, обязан принять переданный ему товар и оплатить продавцу его стоимость, за исключением случаев, когда он может потребовать замены товара или отказаться от его исполнения. Гражданский кодекс устанавливает, что в число этих случаев входят следующие:

• передача товара, обремененного правами третьих лиц, без уведомления покупателя о наличии указанных прав;

• передача меньшего количества товара, чем обусловлено условиями договора;

• в случае неисполнения продавцом обязательства застраховать товар, обусловленного договором.

По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Брокерская деятельность может осуществляться на основании таких видов гражданско-правовых договоров, как договор поручения, договор комиссии и агентский договор, что следует из понятия брокерской деятельности, содержащегося в статье 4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Договор поручения: по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия.

В данном определении под юридическими действиями понимаются прежде всего сделки: поверенный имеет право заключать сделки для доверителя. Причем стороной этих сделок становится доверитель, и именно у него, а не у поверенного, возникают соответствующие права и обязанности. Поручение может быть дано и на выполнение других юридических действий (например, представлять интересы доверителя в суде).

Договор поручения тесно связан с таким понятием, как доверенность: обычно доверенность выдается для оформления договора поручения либо родственного ему агентского договора.

На фондовом рынке договор поручения имеет место прежде всего в отношениях брокера и его клиента: клиент поручает брокеру купить для него ценные бумаги, либо, напротив продать их, осуществить перерегистрацию ценных бумаг в реестре и т.п. Брокер в этой ситуации выступает поверенным, клиент - доверителем.

Обязанности сторон по договору определяются следующим образом.

Обязанности доверителя:

1. выдача доверенности на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения;

2. обеспечение поверенного необходимыми для исполнения поручения средствами;

3. возмещение поверенному понесенных издержек;

4. без промедления прием исполненного поверенным по договору;

5. уплата поверенному вознаграждения:

– если хотя бы одна из сторон действует в качестве предпринимателя, - по умолчанию (т.е. если иное прямо не предусматривается договором)

– если ни одна из сторон предпринимателем не является (только в случае, когда выплата вознаграждения прямо предусмотрена законом или договором).

Обязанности поверенного:

1. исполнение поручения – лично (однако может и передоверить исполнение другому лицу, если это предусмотрено договором или вызвано необходимостью для защиты интересов доверителя.

2. сообщение доверителю по его требованию всех сведений об исполнении поручения;

3. передача доверителю всего полученного по сделкам, заключенным во исполнении договора поручения;

4. по исполнении поручения или по прекращении договора возврат доверенности, срок действия которой не истек и предоставление отчета с приложением оправдательных документов ( если это требуется по договору или характеру поручения).

По общему правилу, поверенный действует на основании указаний доверителя, причем эти указания должны быть правомерными, осуществимыми и определенными. Однако он может и отступать от них, если по обстоятельствам дела отступление необходимо в интересах доверителя, и поверенный либо вообще не мог запросить доверителя, либо, направив запрос, не получил на него ответа. Договор поручения может быть заключен с указанием срока или без указания срока действия.

Поверенный не отвечает за исполнение обязательств по заключенной им сделке, ни перед своим клиентом за действия третьего лица, ни перед этим лицом за действия своего клиента. Однако ничто не мешает ему принять на себя такую дополнительную ответственность, например, заключив отдельный договор поручительства.

В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением хотя бы одной из сторон предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором прямо не установлен его безвозмездный характер.

Если поверенный постоянно и самостоятельно выступает представителем от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности, то он называется коммерческим представителем. Коммерческое представительство осуществляется на основании договора (для которого обязательна письменная форма), где содержаться указания на полномочия представителя; при отсутствии таких указаний необходима еще и доверенность. Брокер, осуществляющий сделки по поручению клиента, является коммерческим представителем.

По сравнению с другими представителями, коммерческий представитель имеет более широкие возможности. Так, по общему правилу, представитель не может совершать сделки, где он представляет интересы разных сторон. Коммерческому представителю такое право предоставлено с согласия сторон, или если это предусмотрено законом. В этом случае представитель может требовать вознаграждения и возмещения издержек с обеих сторон в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Следовательно, брокеру не запрещается заключить сделку, в которой он будет представителем обоих клиентов – и продавца, и покупателя.

Кроме того, коммерческому представителю может быть предоставлено право при исполнении поручения отступать от указаний доверителя, даже не запрашивая его об этом. Однако потом такой представитель должен в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях (если иное не предусмотрено договором).

Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в случаях и на условиях, предусмотренных статьей 187 Гражданского кодекса РФ (передоверие полномочий на основании доверенности). При этом Доверитель вправе отвести заместителя, избранного поверенным. Если возможный заместитель поверенного поименован в договоре поручения, поверенный не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел. Если право поверенного передать исполнение поручения другому лицу в договоре не предусмотрено либо предусмотрено, но заместитель в нем не поименован, поверенный отвечает за выбор заместителя.

Вознаграждение поверенного.

Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения.

В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Если договор поручения прекращен до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки, а когда поверенному причиталось вознаграждение, также уплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе.

Договор поручения прекращается вследствие:

отмены поручения доверителем;

отказа поверенного;

смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Как доверитель, так и поверенный имеет право отменить поручение в любое время, причем соглашение об отказе любого из них от этого права недействительно (ничтожно). Несколько особый режим установлен для коммерческого представительства: отказывающаяся сторона должна уведомить другую о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок.

При отказе одной из сторон от договора поручения поверенный вправе претендовать на возмещение понесенных им затрат и получение соразмерной части вознаграждения.

Договор комиссии: по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

Договор комиссии, как и договор поручения, представляет собой юридическое оформление посреднических услуг: одно лицо действует за счет и в интересах другого лица по его поручению.

Однако имеется и существенная разница между этими договорами.

1. Комиссионер заключает сделку с третьим лицом от своего имени – следовательно, именно комиссионер приобретает права и обязанности по сделке (даже если комитент и назван в сделке).

2. Права собственности на вещи, купленные комиссионером для комитента, возникают у комитента; если же комитент давал комиссионеру поручение продать какие-то вещи, то он остается их собственником до момента продажи, а затем право собственности на них возникает непосредственно у покупателя. Деньги, полученные от продажи имущества, опять-таки признаются принадлежащими комитенту, но комиссионер может удержать из них причитающееся ему вознаграждение.

3. Комиссионеру, строго говоря, не нужна доверенность: ведь он не выступает представителем своего клиента, а действует от его имени. Его полномочия определяются договором комиссии, но третьим лицам о них знать не обязательно.

Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.

На фондовом рынке договор комиссии возникает прежде всего в отношениях брокера со своим клиентом.

Обязанности сторон по договору комиссии определяются следующим образом.

Обязанности комитента:

• принимает от комиссионера все исполненное по договору;

• освобождает комиссионера от обязательств перед третьими лицами по исполнению комиссионного поручения

• платит комиссионеру вознаграждение и возмещает понесенные им издержки (даже если договор не исполнен по вине комитента)

• при наличии возражений по полученному отчету комиссионера сообщает их ему в течение 30 дней со дня получения счета, если иной срок не предусмотрен договором (в противном случае отчет считается принятым).

Обязанности комиссионера:

• исполняет поручение на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с его указаниями (а при отсутствии таких указаний – в соответствии с обычаями делового оборота);

• передает комитенту все полученное по договору комиссии и представляет отчет с приложением документов;

• отвечает за утрату, недостачу, повреждение находящегося у него имущества комитента;

• в случае неисполнения сделки третьим лицом сообщает об этом комитенту, собирает необходимые доказательства, а также передает комитенту по его требованию права по сделке (по правилам об уступке требования).

Комиссионное вознаграждение.

В отличие от договора поручения, договор комиссии предполагается возмездным (иначе говоря, уплата определенного комиссионного вознаграждения является обязательным условием). Причем ставка комиссионного вознаграждения при прочих равных будет выше ставки по договору поручения: ведь посредник принимает на себя дополнительные риски, связанные с тем, что он сам оказывается стороной сделки.

Сверх того, дополнительное вознаграждение возникает, если комиссионер принял на себя так называемое делькредере – ручательство за исполнение сделки третьим лицом. Дело в том, что по общему правилу комиссионер не отвечает за действия третьих лиц, с которыми он заключил сделку в интересах комитента. Если же он поручается за действия третьего лица, то для него это порождает дополнительный риск, который также должен быть компенсирован.

Если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов.

Если комиссионер заключил сделку на более выгодных условиях, чем предусмотрено договором, то дополнительная выгода делится поровну с комитентом. Однако в договоре может быть предусмотрена и любая другая схема распределения этой выгоды.

А вот если сделка заключена на худших условиях, чем предусмотрено договором, то ситуация сложнее. В случае продажи товара по более низкой цене комиссионер должен возместить комитенту разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать товар по согласованной цене, и что своими действиями он предотвратил большие убытки.

В случае покупки комиссионерам товара по более высокой цене, чем оговаривалось, комитент обязан «в разумный срок» заявить о несогласии принять такую сделку. Если он этого не сделает, сделка будет считаться принятой. Впрочем, комиссионер может принять разницу на свой счет, и тогда предмет для спора отпадет.

Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Поскольку деньги, вырученные от продажи товара, обычно проходят через счет комиссионера, то он может самостоятельно исчислить и удержать свое вознаграждение. Сложнее дело обстоит при комиссионной покупке товара. До тех пор пока комитент не уплатит обещанное вознаграждение, комиссионер может удерживать находящиеся у него вещи, купленные для комитента, в обеспечение своих требований.

Однако, если комитент окажется банкротом, то это право комиссионера прекращается: вещи подлежат включению в конкурсную массу, а требования комиссионера удовлетворяются в порядке общей очередности кредиторов (наравне с требованиями, обеспеченными залогом).

Ответственность комиссионера.

Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Субкомиссия.

Если иное не предусмотрено договором комиссии, комиссионер вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом.

По договору субкомиссии комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента.

До прекращения договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии.

Договор комиссии прекращается вследствие:

• отказа одной из сторон (комиссионер это может сделать только в случаях, предусмотренных законом или договором);

• смерти комиссионера, признания его недееспособным (ограниченно или полностью);

• признания комиссионера несостоятельным (банкротом).

При отказе комитента комиссионеру возмещаются убытки, понесенные из-за такого прекращения, а также платится вознаграждение за сделки, совершенные до прекращения договора, и компенсируются расходы по ним.

Комиссионер же вправе отказаться от исполнителя договора, если в договоре не предусмотрен порядок и условия такого отказа. Исключение – если в договоре не указан срок его действия. Тогда комиссионер должен не позднее чем за 30 дней предупредить комитента о своем отказе (если договором не предусмотрен более длительный срок) и принять меры к обеспечению сохранности имущества комитента, находящегося у него.

При расторжении договора по инициативе комиссионера он, естественно, утрачивает право на возмещение убытков, но сохраняет на комиссионное вознаграждение и компенсацию понесенных расходов по ранее заключенным сделкам, если договором не предусмотрено иное.

Агентский договор: по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иное действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Этот договор позволяет охватить более широкий круг посреднических действий: кроме совершения сделок, это может быть и ведение переговоров, и проведение рекламной кампании, и осуществление маркетинговых исследований, т.н. фактические действия, которые сами по себе еще не создают юридических последствий для принципала. Однако самостоятельного правового содержания у агентирования немного: к отношениям между агентом и клиентом (принципалом) применяются либо правила о поручении, либо правила о комиссии, в зависимости от того , как действует агент.

По сделке, заключенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала приобретает права и становится обязанным агент, даже если принципал был назван в сделке.

По сделке, заключенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала приобретает права и становится обязанным принципал.

В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.

Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Условия агентского договора, ограничивающего круг покупателей (заказчиков) путем указания категории или места жительства (нахождения) считаются ничтожными.

Выдача доверенности агенту не обязательна, хотя и не запрещена. Если агент действует без доверенности от имени и по поручению клиента, то его полномочия определяются содержанием агентского договора.

Вознаграждение. Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

Можно выделить следующие особенности агентского договора:

• сфера действия этого договора шире, чем у договоров поручения и комиссии;

• данный договор всегда имеет длящийся характер (в то время как договоры поручения и комиссии могут относиться к однократным операциям);

• данный договор всегда имеет возмездный характер (т.е. принципал всегда платит агенту за работу); для договора поручения это не всегда так;

• агент может действовать как от своего имени за счет клиента (подобно комиссионеру), так и от имени и за счет клиента (подобно поверенному), в зависимости от условий договора и характера выполняемых посреднических действий. Это создает некоторую дополнительную степень свободы для него.

Агентским договорам могут быть установлены следующие ограничения:

• В отношении принципала – не заключать аналогичных договоров с другими агентами на определенной территории либо не осуществлять самостоятельной дельности, являющейся предметом договора;

• В отношении агента – не заключать аналогичных договоров с другими принципалами для осуществления деятельности на территории, хотя бы частично совпадающей с той, которая указана в договоре.

Условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

Отчеты агента. В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Субагентский договор. Если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом. В агентском договоре может быть предусмотрена обязанность агента заключить субагентский договор с указанием или без указания конкретных условий такого договора.

Субагент не вправе заключать с третьими лицами сделки от имени лица, являющегося принципалом по агентскому договору, за исключением случаев, когда в соответствии с пунктом 1 статьи 187 Гражданского кодекса РФ (передоверие полномочий на основании доверенности) субагент может действовать на основе передоверия.

Прекращение агентского договора.

Агентский договор прекращается вследствие:

отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия;

смерти агента, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

признания индивидуального предпринимателя, являющегося агентом, несостоятельным (банкротом).

Применение к агентским отношениям правил о договорах поручения и комиссии.

К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (Поручение) или главой 51 (Комиссия) Гражданского кодекса РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям главы 52 (Агентирование) или существу агентского договора.

Договор доверительного управления имуществом

По договору доверительного управления имуществом:

Одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определённый срок имущество в доверительное управление,

А другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Общие положения

Доверительное управление – это обязательственное правоотношение, в силу которого собственник уполномочивает др. лицо управлять его имуществом, в том числе осуществлять функции пользования, владения и даже распоряжения этим имуществом (в пределах установленного договором). При этом доверительный управляющий не становится собственником имущества. Доходы, полученные от управления, поступают первоначальному собственнику – учредителю управления (или др. указанному лицу); к собственнику же по истечении срока действия договора должно вернуться и переданное в управление имущество.

Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Законом или договором могут быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному управлению имуществом.

Итак, у доверительного управляющего возникают определённые обязанности по отношению к собственнику. Вместе с тем само имущество, переданное в доверительное управление, приобретает особый правовой режим. Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

Обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. При банкротстве учредителя управления доверительное управление этим имуществом прекращается и оно включается в конкурсную массу.

Доверительное управление имуществом может быть также учреждено:

вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ;

на основании завещания, в котором назначен исполнитель завещания (душеприказчик);

по иным основаниям, предусмотренным законом.

Стороны договора и объект управления

Учредитель доверительного управления

Учредителем доверительного управления, по общему правилу, должен быть собственник имущества (ещё варианты: душеприказчик по завещанию – в отношении имущества, переходящего по наследству, или орган опеки и попечительства – в отношении имущества подопечного). Учредителями управления могут являться российские физические и юридические лица, иностранные физические и юридические лица, Российская федерация, в лице соответствующих органов государственного управления, субъекты Российской федерации, в лице соответствующих органов государственного управления, муниципальные образования, действующие в лице соответствующих органов местного самоуправления.

Доверительный управляющий

Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия (в случаях, установленных законом, - также и некоммерческая организация или гражданин без статуса индивидуального предпринимателя). Государственный орган или орган местного самоуправления не может быть доверительным управляющим.

Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления.

Выгодоприобретателем по договору доверительного управления является лицо, в интересах которого осуществляется управление этим имуществом (учредитель управления или указанное им лицо).

Объекты доверительного управления

Объектами доверительного управления по Гражданскому кодексу РФ могут быть предприятия и иные имущественные комплексы, отдельные объекты недвижимости, ценные бумаги, в том числе права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По закону «О рынке ценных бумаг» объектами управления могут быть ценные бумаги; денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги; денежные средства и ценные бумаги, получаемые в процессе управления ценными бумагами.

Объектом доверительного управления может быть только имущество, находящееся в собственности. Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении (т.е. унитарного предприятия или учреждения), не может быть передано в доверительное управление.

Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется в обязательном порядке. Оно отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов, связанных с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

Передача в доверительное управление ценных бумаг

При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.

Правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления.

Особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом.

Правила настоящей статьи соответственно применяются к правам, удостоверенным бездокументарными ценными бумагами (статья 149).

Основные условия договора доверительного управления

Существенные условия договора доверительного управления имуществом

В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны:

• состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

• наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);

• размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;

• срок действия договора.

Смысл договора доверительного управления в том, что собственник, не имеющий времени, возможности или достаточного профессионализма для эффективного хозяйствования, передает большую часть своих функций другому лицу. Управляющий вправе совершать в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя любые фактические и юридические действия в отношении переданного ему имущества, если законом или договором не предусмотрено каких-либо ограничений.

Управляющий, в частности, осуществляет правомочия собственника – владение, пользование и распоряжение – в отношении переданного ему имущества (однако ГК не утверждает, что эти правомочия ему передаются!). Распоряжение недвижимостью возможно только при закреплении этого в договоре. Сделки с имуществом доверительный управляющий осуществляет от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка "Д.У.".

При отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.

Договор доверительного управления заключается сроком не более 5 лет, если законом не предусмотрено иное. Однако при отсутствии намерения сторон по окончании срока действия договора его расторгнуть он считается продленным.

Форма договора. ГК устанавливает для данного договора обязательную письменную форму. Если объектом договора является недвижимость, требуется еще и его государственная регистрация. Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора

В общем случае управляющий осуществляет доверительное управление лично. Он может перепоручить эти функции другому лицу, если:

• такое полномочие закреплено в договоре доверительного управления;

• либо управляющий получил на это согласие учредителя управления (в письменной форме!);

• либо управляющий вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и не может получить указания учредителя в разумный срок.

Управляющий представляет учредителю управления и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, которые установлены договором.

Передача в доверительное управление имущества, обремененного залогом

Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество.

Доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое ему в доверительное управление имущество обременено залогом. Если доверительный управляющий не знал и не должен был знать об обременении залогом имущества, переданного ему в доверительное управление, он вправе потребовать в суде расторжения договора доверительного управления имуществом и уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год.

Передача доверительного управления имуществом

Доверительный управляющий осуществляет доверительное управление имуществом лично, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления имуществом, если он уполномочен на это договором доверительного управления имуществом, либо получил на это согласие учредителя в письменной форме, либо вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания учредителя управления в разумный срок.

Доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Ответственность сторон

В процессе управления имуществом управляющий должен действовать наилучшим образом в интересах собственника, но не обязан гарантировать последнему какой бы то ни было определенный результат, например, доход за известный период времени в твердой сумме или в процентах от стоимости управляемого имущества. (Впрочем, запрета на такое гарантирование Гражданский кодекс тоже не содержит.)

Данная схема взаимоотношений задает определенное распределение рисков между участниками договора. Доверительный управляющий сам решает, как он будет действовать при управлении имуществом, собственник не вмешивается в его деятельность. Если управляющий действовал неэффективно, но в отрицательном результате нет его вины (ни в форме умысла, ни в форме неосторожности), а тем более если отрицательный результат является следствием объективных причин (например, ухудшения экономической конъюнктуры в той или иной отрасли), то он не будет нести ответственности, а потери понесет собственник.

Но если управляющий «не проявил должной заботливости» об интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, то он должен будет возместить убытки (как ущерб, так и упущенную выгоду), если только не докажет, что эти убытки возникли по вине этих лиц или вследствие форс-мажорных обстоятельств. Это достаточно серьезная ответственность по сравнению с другими посредниками, и ее установление продиктовано особым доверительным характером отношений по данному договору (ст. 1022 п. 1ГК РФ).

Обязательства по сделке, совершенной управляющим с превышением своих полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет управляющий лично. Учредитель управления тогда может требовать с него возмещения убытков.

Однако нельзя сказать, что учредитель управления не отвечает ни за что. Прежде всего надо помнить, что долги, возникшие в связи с доверительным управлением, погашаются за счет имущества, переданного в доверительное управление. Правда, при его недостаточности взыскание может быть обращено на имущество управляющего. Но если недостаточно будет и имущества управляющего, то кредиторы могут обратить взыскание и на остальное имущество учредителя, не переданное в доверительное управление (ст. 1022 п. 3 ГК РФ).

Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий лично. Если участвующие в сделке третьи лица не знали и не должны были знать о превышении полномочий или об установленных ограничениях, возникшие обязательства подлежат исполнению в порядке, установленном пунктом 3 настоящей статьи. Учредитель управления может в этом случае потребовать от доверительного управляющего возмещения понесенных им убытков.

Прекращение договора

Договор доверительного управления прекращается вследствие:

• смерти (ликвидации) выгодоприобретателя, если иное не предусмотрено договором;

• отказа выгодоприобретателя от получения выгод по договору, если иное не предусмотрено договором;

• смерти гражданина – доверительного управляющего, его признания ограниченно или полностью недееспособным, а также несостоятельным (банкротом);

• банкротства учредителя управления;

• отказа управляющего или учредителя управления от договора в связи с невозможностью для управляющего лично осуществлять управление;

• отказа учредителя по другим причинам (в этом случае он обязан выплатить управляющему обусловленное вознаграждение).

При отказе одной из сторон другую надлежит уведомить за 3 месяца до прекращения договора, если иное не предусмотрено договором.

После прекращения договора имущество – объект управления возвращается учредителю управления, если иное не предусмотрено договором.

Особенности доверительного управления деньгами

В настоящее время законами, устанавливающими возможность передачи денег в доверительное управление, являются Закон «О рынке ценных бумаг» (ст. 5) и Закон «О банках и банковской деятельности» (ст. 5). Так, Закон «О рынке ценных бумаг» понимает под управлением ценными бумагами управление денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, управление собственно ценными бумагами и управление денежными средствами, полученными в процессе управления ценными бумагами.

Наконец, по сравнению с договорами поручения или комиссии у доверительного управляющего больше свободы действий.

Особенности доверительного управления ценными бумагами

Идея управления имуществом, в ходе которого оно (имущество) не меняет своей натуральной формы, в данном случае малоприменима:

Такое управление не позволяет извлечь особых доходов. Поэтому как при передаче в доверительное управление денег, так и при доверительном управлении ценными бумагами целесообразно предусматривать возможность отчуждения ценных бумаг, переданных в управление.

В самом деле, в чем может быть смысл передачи собственником другому лицу права осуществлять свои полномочия по акциям, например, голосовать на собрании? Никаких дополнительных доходов собственнику это не принесет (если только доверительный управляющий не будет ему платить за это право из своих средств). Передача управляющему правомочия по получению дивидендов с последующей их выплатой собственнику также не позволит последнему получить больше денег. А передача облигаций в доверительное управление просто бессмысленна. Если не включает права продавать эти облигации и на вырученные деньги приобретать такие же или другие облигации с целью приращения их общей стоимости и получения доходов.

ГК не содержит запрета на отчуждение доверительным управляющим переданного ему имущества. Более того, в ст. 1025 прямо указано, что «правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления». Другой вопрос, какое именно имущество должен будет возвратить управляющий учредителю управления по окончании договора: те же самые ценные бумаги или ценные бумаги на определенную сумму и т. п. Этот момент должен быть урегулирован в договоре во избежание недоразумений.

ГК устанавливает также, что при доверительном управлении ценными бумагами (в том числе и бездокументарными) может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.

Также требования к осуществлению деятельности по управлению ценными бумагами установлены в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» и нормативных правовых актах федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Согласно требованиям Федерального закона «О рынке ценных бумаг» профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим.

Наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам.

В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

В соответствии с Порядком осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденным приказом ФСФР России от 03.04.2007 № 07-37/пз-н, управляющий вправе принимать в доверительное управление и осуществлять доверительное управление следующими объектами доверительного управления:

ценными бумагами, в том числе полученными управляющим в процессе деятельности по управлению ценными бумагами;

денежными средствами, включая иностранную валюту, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, в том числе полученными управляющим в процессе деятельности по управлению ценными бумагами. Управляющий вправе с соблюдением требования валютного законодательства принимать в доверительное управление и осуществлять доверительное управление иностранной валютой в случае, если соответствующая иностранная валюта является предметом сделок купли/продажи на торгах, организуемых валютной биржей.

Помимо условий, требуемых в соответствии с законодательством Российской Федерации, управляющий и учредитель управления должны письменно согласовать следующие условия:

• перечень объектов доверительного управления

• перечень юридических лиц (групп юридических лиц по определенному признаку), чьи ценные бумаги в документарной форме, не являющиеся эмиссионными, вправе приобретать управляющий при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами, а также виды соответствующих ценных бумаг в документарной форме

• структуру объектов доверительного управления,

• виды сделок, которые управляющий вправе заключать с принадлежащими учредителю управления объектами доверительного управления

• возможность заключения управляющим сделок на торгах организатора торговли (далее - биржевые сделки), не на торгах организатора торговли (далее - внебиржевые сделки), биржевых срочных договоров (контрактов) и внебиржевых срочных договоров (контрактов);

• порядок разрешения споров учредителя управления и управляющего, связанных с отчетом о деятельности управляющего по управлению ценными бумагами;

В процессе доверительного управления ценными бумагами управляющий вправе:

заключать на фондовых биржах срочные договоры (контракты), базовым активом которых являются фондовые индексы, ценные бумаги или другие срочные договоры (контракты);

заключать договоры не на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг;

размещать денежные средства, находящиеся в доверительном управлении, а также полученные управляющим в процессе управления ценными бумагами, на счетах и во вкладах в кредитных организациях.

Управляющий не вправе:

• отчуждать принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления в состав имущества управляющего, в состав имущества акционеров (участников) управляющего, аффилированных лиц управляющего или в состав имущества других учредителей управления, находящегося у него в доверительном управлении

• приобретать ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, а также признанных банкротами;

• использовать имущество учредителя управления для исполнения обязательств из договоров доверительного управления, заключенных с другими учредителями управления, собственных обязательств управляющего или обязательств третьих лиц;

• отчуждать имущество, находящееся у него в доверительном управлении, в состав имущества комитента (принципала, доверителя) во исполнение договора комиссии (агентского договора, договора поручения), в случае если управляющий одновременно является комиссионером (агентом, поверенным) по указанному договор;

• получать на условиях договоров займа денежные средства и ценные бумаги, подлежащие возврату за счет имущества учредителя управления, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, а также предоставлять займы за счет имущества учредителя управления.

• давать какие-либо гарантии и обещания о будущей эффективности и доходности управления ценными бумагами, в том числе основанные на информации о результатах его деятельности в прошлом, за исключением случая принятия обязательств по обеспечению доходности в договоре доверительного управления;

• отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на срок, установленный в договоре доверительного управления, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, за исключением биржевых и внебиржевых срочных договоров (контрактов).

Управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при управлении ценными бумагами, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Права, удостоверенные ценными бумагами, находящимися в доверительном управлении, осуществляются управляющим по своему усмотрению в пределах, установленных законодательством Российской Федерации и договором доверительного управления.

При возврате денежных средств и/или ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении, управляющий вправе удержать из возвращаемых средств расходы, произведенные им (которые должны быть им произведены) в связи с осуществлением им доверительного управления.

Управляющий обязан разработать и утвердить следующие документы:

1. методику распределения между учредителями управления ценных бумаг/денежных средств, полученных управляющим в результате совершения сделки за счет средств разных учредителей управления.

2. порядок возврата управляющим лицу, с которым у него был заключен договор доверительного управления, ценных бумаг и/или денежных средств, поступивших управляющему после расторжения договора доверительного управления с ним в связи с осуществлением управления ценными бумагами в интересах этого лица.

3. проспект управляющего, содержащий общие сведения, связанные с порядком осуществления управляющим деятельности по управлению ценными бумагами, а именно:

• сведения о депозитарии или регистраторе, в котором управляющий открывает счет депо или лицевые счета для учета прав на ценные бумаги учредителя управления;

• сведения о банке или иной кредитной организации, в которой управляющий открывает банковский счет для расчетов по операциям, связанным с управлением имуществом учредителя управления;

• сведения о банке или иной кредитной организации, в которой брокеру, заключающему сделки в интересах управляющего, открыт специальный брокерский счет, на котором хранятся денежные средства, принадлежащие управляющему.

При прекращении договора доверительного управления по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации, управляющий обязан передать учредителю управления (выгодоприобретателю) принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления в порядке и в сроки, предусмотренные договором доверительного управления.

В случае если договором доверительного управления не предусмотрен порядок и/или сроки передачи управляющим учредителю управления (выгодоприобретателю) при прекращении договора доверительного управления объектов доверительного управления, находящихся в доверительном управлении, управляющий обязан передать учредителю управления (выгодоприобретателю) принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления, находящиеся в доверительном управлении на момент получения управляющим уведомления об отказе от договора доверительного управления или на момент направления управляющим уведомления об отказе от договора доверительного управления учредителю управления (в том числе принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления, полученные управляющим после получения/направления уведомления), в срок, не превышающий 14 дней с момента получения/направления указанного уведомления.

Управляющий обязан передать учредителю управления (выгодоприобретателю) ценные бумаги и/или денежные средства, полученные управляющим после прекращения договора доверительного управления в связи с осуществлением управления ценными бумагами в интересах этого лица в период действия указанного договора доверительного управления, в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующих ценных бумаг и/или денежных средств.

При возврате денежных средств и/или ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении, управляющий вправе удержать из возвращаемых средств расходы, произведенные им (которые должны быть им произведены) в связи с осуществлением им доверительного управления.

Приказ ФСФР России от 09.10.2007 № 07-102/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»

Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг