6.6. Профессиональные участники и проблемы противодействия легализации незаконных доходов

Переход России в конце XX века к рыночной экономике, интеграция ее в мировую экономическую систему остро поставили задачу противодействия отмыванию доходов, полученных незаконным путем. Массовые нарушения в процессе приватизации, финансовые пирамиды, аферы в сфере безналичных расчетов и рынка ценных бумаг убедительно доказали обществу и государству необходимость создания специальной системы противодействия легализации преступных доходов и принятия соответствующего законодательства.

Первый шаг в этом направлении был сделан при принятии в 1996 году нового УК РФ, содержавшего ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем». Однако принимаемые государством меры во многом носили декларативный характер. Реальный механизм противодействия легализации в тот период времени так и не был создан. Ситуация изменилась после ратификации Россией в мае 2001 года Страсбургской Конвенции 1990 года «Об отмывании, выявлении и конфискации доходов от преступной деятельности». В целях реализации Конвенции был принят Федеральный закон РФ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ (далее – Закон «О противодействии легализации...»). Одновременно Федеральным законом РФ от 7 августа 2001 года № 121-ФЗ были внесены изменения в УК РФ (изменены ст. 174 и 183, введена ст. 174¹), федеральные законы РФ «О банках и банковской деятельности» и «О рынке ценных бумаг».

Действующее законодательство выдвигает на первый план противодействие легализации преступных доходов в банковской системе. Это, несомненно, справедливо и объясняется ее ролью в современной рыночной экономике. Однако не следует забывать и об отмывании капиталов на рынке ценных бумаг. Операции на данном рынке служат инструментами как для получения, так и для легализации преступных доходов. Причем масштабы этих операций весьма значительны и затрагивают широкий круг юридических и физических лиц.

В соответствии с Законом «О противодействии легализации...» профессиональные участники рынка ценных бумаг приобрели статус агентов финансового контроля, т. е. стали субъектами выявления и предупреждения преступлений, не связанных непосредственно с посягательствами на их безопасность. Их наделили не только специфическими правами, обязанностями и компетенцией в сфере выявления и предупреждения конкретного вида преступлений, но и обязанностью принимать постоянное участие в правоохранительной деятельности. Таким образом, профессиональный участник, не являясь государственной организацией, тем не менее, должен участвовать в реализации мер, которые выходят за пределы целей его коммерческой деятельности. Сложность контроля над операциями, связанными с легализацией незаконных доходов, состоит в том, что на профессионального участника рынка ценных бумаг – субъекта предпринимательской деятельности – возлагается обязанность выполнять правоохранительную функцию контролирования операций своих клиентов. Сотрудники организаций – профессиональных участников – не имеют мотивации для выявления операций, связанных с легализацией. Следует отметить также, что довольно сложно совмещать предпринимательскую и правоохранительную деятельность, так как это требует различных знаний и навыков.

Для реализации возложенных на них новых задач профессиональные участники рынка ценных бумаг должны разработать и применять ряд программ внутреннего контроля. К их числу относятся:

– программа идентификации и изучения клиентов (включает идентификацию клиента – физического лица, идентификацию клиента – юридического лица, идентификацию представителя клиента, изучение клиентов и их представителей);

– программа выявления операций, подлежащих обязательному контролю, и необычных операций;

– программа документального фиксирования и хранения информации, которая получена в результате осуществления внутреннего контроля;

– программа обучения сотрудников вопросам противодействия легализации незаконных доходов;

– программа оценки и снижения рисков совершения по поручениям клиентов операций, связанных с легализацией незаконных доходов;

– программа аудита (проверки) системы внутреннего контроля.

При этом главный принцип внутреннего контроля – обеспечение участия всех сотрудников организации независимо от должности в рамках их компетенции в выявлении операций клиентов, связанных с легализацией незаконных доходов.

Требование о разработке и применении программ внутреннего контроля распространяется на всех профессиональных участников рынка ценных бумаг. Однако, прежде всего, это относится к финансовым посредникам – брокерам, дилерам и доверительным управляющим ценными бумагами. Именно через финансовых посредников проводятся все операции на биржевом и большинство операций на внебиржевом рынках ценных бумаг. Внутренний контроль в депозитариях и регистраторах важен для выявления операций, которые клиенты проводят самостоятельно, без привлечения финансовых посредников. Внутренний контроль у организаторов торговли и в клиринговых организациях носит вторичный характер, так как их клиентами могут быть только финансовые посредники.

При создании эффективной системы контроля для профессиональных участников рынка ценных бумаг ключевой является проблема определения критериев оценки операций клиентов. Это обусловлено тем, что критерии, во-первых, являются определяющими при осуществлении внутреннего контроля, во-вторых, делают возможным проведение внешнего контроля, который обеспечивает соблюдение законодательства при проведении внутреннего контроля. Можно выделить два основополагающих принципа построения критериев: действенность и исполнимость (применимость). Действенность заключается в том, что критерии должны позволять выявлять как можно большее количество операций по легализации незаконных доходов. Под исполнимостью подразумевается возможность применения критериев банковскими работниками без исполь­зования узкоспециальных знаний и в процессе осуществления операций, т. е. параллельно с основной работой.

Закон «О противодействии легализации …» разграничивает признаки совершения преступлений, связанных с отмыванием незаконных доходов, на две самостоятельные группы. Соответственно, существуют две группы операций – операции, подлежащие обязательному контролю, и необычные операции.

Первая группа охватывается законодательно определенным перечнем операций и характерных признаков легализации (ст. 6). Эти операции подлежат процедурам обязательного контроля и проверки. Существенными признаками в данном случае являются сумма и субъект операции. Объектом операции могут выступать как ценные бумаги, так и производные инструменты (срочные контракты).

Критериями операций с ценными бумагами и производными инструментами, которые подлежат обязательному контролю, являются следующие:

1) приобретение физическим лицом ценных бумаг за наличный расчет (на сумму не менее 600 000 рублей);

2) операция с ценными бумагами, по которой стороной является физическое/юридическое лицо, имеющее регистрацию, место жительства/место нахождения или банковский счет в государстве, которое не участвует в международном сотрудничестве по противодействию легализации незаконных доходов (на сумму не менее 600 000 рублей);

3) операция с ценными бумагами, по которой стороной является экстремистская организация, ее члены и находящиеся под их прямым или косвенным контролем лица (без ограничения по сумме).

Данные критерии легко применимы на практике, так как удовлетворяют принципам действенности и исполнимости.

Вторая группа операций (необычные операции) не имеет законодательного описания. Законодательство лишь формулирует общие признаки отмывания «грязных» денег. Признаками совершения необычных операций считаются:

– запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;

– несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным ее учредительными документами;

– выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание предполагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля;

– отсутствие или невозможность проверки информации о клиенте или предоставляемых им документов и сведений;

– проведение операций за наличный расчет;

– явная поспешность в проведении операции клиентом;

– пренебрежение клиентом более выгодными условиями исполнения его поручений.

Критерии необычных операций выявляются и обобщаются (с учетом вышеназванных признаков) соответствующими службами профессионального участника на основе опыта, полученного в процессе осуществления программ внутреннего контроля. Вторая группа критериев получается значительно шире первой.

ФСФР в Методических рекомендациях по реализации профессиональными участниками рынка ценных бумаг требований Федерального закона РФ от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ (утверждены Распоряжением ФКЦБ от 3 июня 2002 года № 613/р) рекомендует использовать следующие критерии необычных операций с ценными бумагами и производными инструментами:

1) совершение нескольких операций за счет внесенных клиентом единовременно или по частям наличных денежных средств (на общую сумму не менее 600 тыс. рублей);

2) совершение на основании адресных заявок кросс-сделок, когда их сторонами (одновременно покупателем и продавцом) являются сами профессиональные участники или их клиенты (на сумму не менее 200 000 рублей каждая);

3) совершение взаимных сделок, когда их стороны регулярно меняются, выступая то в качестве продавцов, то в качестве покупателей, продавая/приобретая при этом один и тот же финансовый инструмент одного и того же объема (на общую сумму не менее 600 000 рублей);

4) регулярное заключение клиентом срочных сделок в операциях с одним или несколькими контрагентами, результатом чего является постоянный доход или убыток клиента (на общую сумму не менее 600 000 рублей);

5) совершение единичных покупок/продаж клиентом ценных бумаг, которые не обращаются через организаторов торговли, по ценам, существенно отличным от рыночных (на сумму не менее 300 000 рублей);

6) осуществление регулярных операций по покупке с последующей продажей ценных бумаг, которые не обращаются через организаторов торговли и не имеют рыночных котировок, с направлением дохода на приобретение высоколиквидных ценных бумаг (на сумму не менее 100 000 рублей каждая);

7) одновременное выставление клиентом поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, которые существенно отличаются от текущих рыночных цен (на сумму не менее 600 000 рублей).

Центральный банк РФ в своих рекомендациях для банков – профессиональных участников добавляет также еще один пункт:

8) проведение операций с ценными бумагами на предъявителя, не размещенными в депозитариях (на сумму не менее 600 000 рублей).

Приведенный перечень является примерным. Правила внутреннего контроля организации – профессионального участника должны содержать и иные критерии необычных сделок.

Проблема заключается в том, что признаки необычных операций, на которых строятся критерии, во многом основаны на субъективной оценке. Это вызывает некоторые законные сомнения клиентов. Поводом к признанию операции подозрительной может служить отказ в предоставлении клиентом сведений об операции или излишняя озабоченность клиентов вопросами конфиденциальности. Но по многим операциям информация составляет коммерческую или банковскую тайну, поэтому как профессиональные участники могут требовать ее предоставления? Другой признак – операция не имеет явного экономического смысла. Но оценить экономический смысл той или иной операции не всегда по силам рядовому работнику организации – профессионального участника. Это может стать серьезным препятствием применения данных критериев (они не всегда удовлетворяют принципу исполнимости), вследствие чего меры контроля будут малоэффективны.

В отношении критериев необычных сделок можно указать на трудности, связанные с тем, что, во-первых, закон не предусматривает четких критериев выявления операций, подлежащих выборочному контролю. По этой причине решение об отнесении операций к числу необычных, наряду с выявлением формальных признаков, требуют оценки дополнительных фактических данных о наличии в конкретной сделке признаков отмывания доходов и, во-вторых, сбор дополнительных данных требует проявить определенные качества субъекта оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Для решения возникшей проблемы необходимо рассмотреть вопрос о максимальном освобождении агентов финансового контроля от задачи выявления и фиксации сделок по признакам их необычности, ограничив, по возможности, их обязанности фиксацией операций, имеющих строго определенный набор признаков. Одновременно целесообразно расширить перечень операций, подлежащих обязательному контролю (в том числе, за счет необычных сделок, имеющих такие четко определенные признаки, как «анонимный счет», «анонимный получатель», «сообщение клиентом све­дений, не соответствующих действительности» и т. д.).

При совершении операций, отвечающих критериям обязательного контроля или необычности, профессиональный участник рынка ценных бумаг обязан составить и передать в Федеральную службу по финансовому мониторингу сообщение о данной операции. Оно должно содержать следующую обязательную информацию: тип операции, содержание операции, характеристику ценных бумаг или срочного контракта, сведения об участниках операции, основания для подготовки сообщения, дату и время составления сообщения, данные и подпись исполнителя. Сообщения об операциях, связанные с ними документы и сведения о клиентах хранятся не менее 5 лет.

Рассматривая вопросы противодействия легализации незаконных доходов на рынке ценных бумаг необходимо упомянуть о проблеме контроля над операциями, которые проходят без участия профессиональных участников. Это относится к вексельному обращению, а также к обращению ценных бумаг на предъявителя, не размещенным в депозитариях. Привлекательность векселя как инструмента легализации незаконных доходов объясняется рядом обстоятельств. Во-первых, вексель может быть выпущен любым лицом, выпуск векселей не подлежит регистрации и не требует прохождения процедуры эмиссии. Во-вторых, вексель является абстрактным долговым обязательством и не требует наличия гарантий его исполнения. Таким образом, вексель на любую сумму может быть выпущен любым лицом. Финансовый контроль за вексельным обращением возможен только со стороны кредитных организаций, так как расчеты по векселям между юридическими лицами должны проводиться в безналичном порядке.