1.2. Исключительная правосубъектность кредитных организаций. Разрешительный принцип правового регулирования их деятельности.

Согласно судебной практике кредитные организации обладают специальной правоспособностью (правосубъектностью).⁵¹

Однако если основываться на положениях ФЗ «О банках и банковской деятельности», их правосубъектность обладает указанными выше признаками, характерными для исключительной правосубъектности.

1. Для кредитных организаций перечень разрешенных им видов деятельности не может быть изменен учредительными документами. Причем по смыслу ФЗ «О банках и банковской деятельности» это однозначно касается расширения перечня видов деятельности. Вопрос о сужении перечня видов деятельности (введения самоограничений) остается неурегулированным на законодательном уровне.

Представляется, что учредители кредитной организации не должны иметь возможность запретить осуществлять кредитной организации банковские операции, поскольку в результате либо изменяется универсальная специализацию банков, либо происходит вмешательство в компетенцию Банка России по определению перечня операций небанковским кредитных организаций. Возможность введения самоограничений допустимо только в отношении иных сделок и видов деятельности кредитных организаций (не относящихся к банковским операциям)

Однако требуется, чтобы это прямо указывалось в законе, поскольку, как указывалось выше, возможность введения самоограничений признается судебной практикой только применительно к общей правоспособности (правосубъектности). В отношении небанковских кредитных организаций такая возможность признается Банком России, но это больше является рекомендациями по управлению рисками, чем по ограничению правосубъектности, поскольку касается не операций и сделок в целом, а их совершения с определенными субъектами либо в определенных формах. В частности, в целях минимизации риска ликвидности и кредитного риска в деятельности расчетных небанковских кредитных организациях (РНКО) он рекомендует предусматривать в их учредительных документах:

- исключение деятельности по привлечению средств физических и юридических лиц (например, путем выпуска собственных векселей);

- возможность размещения денежных средств от своего имени и за свой счет только в конкретных формах;

- открытие корреспондентских счетов, помимо корреспондентского счета в Банке России, только в банках отвечающих определенным требованиям.⁵²

2. Еще одной отличительной особенностью банковской деятельности, помимо того, что она осуществляет за счет средств, привлеченных на счета и во вклады, является ее исключительный характер, т. е. она не подлежит совмещению с основными видами предпринимательской деятельности. Это вытекает из ч.6 ст.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законами.

Другие юридические лица без регистрации в качестве кредитных организаций банковские операции осуществлять не могут, за исключением нескольких случаев, прямо предусмотренных законодательством

3. В период, когда лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации еще не выдана, она вправе осуществлять только мероприятия по оплате уставного капитала (ч.5 ст.15 ФЗ «О банках и банковской деятельности»), по получению здания (помещения), где она будет располагаться, в аренду, субаренду или безвозмездное пользование, если не предполагается вносить это здание (помещение) в ее уставный капитал, а также совершать сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитной организации, в том числе заключать трудовые договоры.

В ФЗ «О банках и банковской деятельности» установлено только, что кредитная организация вправе осуществлять банковские и иные сделки в иностранной валюте только при наличии валютной лицензии на осуществление банковских операций (ч.5 ст.5).

Однако в данном случае следует особо подчеркнуть, что сама возможность осуществлять как банковские операции, так и все разрешенные сделки и виды деятельности, не относящиеся к ним, возникает у кредитной организации только после получения любой из лицензий Банка России на осуществление банковских операций. Иными словами, право на их осуществление связывается не с указанием в такой лицензии, а с фактом ее получения. Этот вывод касается применения действующего закона, т. е. являются положением delegelata. Вместе с тем для устранения возможности иного толкования он все-равно требует прямого закрепления в законе.

4. Отзыв или аннулирование лицензии на осуществление банковских операций является основанием для ликвидации кредитной организации (ст.23.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

В период после отзыва или аннулирования лицензии и до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ее ликвидации осуществляются только действия, прямо указанные в ч.12 ст.20 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Это следующие действия:

1) взыскание и получение задолженности, в том числе по ранее выданным кредитам, осуществление возврата авансовых платежей, ранее осуществленных кредитной организацией, получение средств от погашения ценных бумаг и доходов по ценным бумагам, принадлежащим кредитной организации на праве собственности;

2) осуществление возврата имущества кредитной организации, находящегося у третьих лиц;

3) получение доходов от ранее проведенных банковских операций и заключенных сделок, а также от операций, связанных с профессиональной деятельностью данной кредитной организации на рынке ценных бумаг;

4) осуществление по согласованию с Банком России возврата денежных средств, ошибочно зачисленных на корреспондентский счет или корреспондентский субсчет кредитной организации;

5) осуществление возврата клиентам кредитной организации ценных бумаг или иного имущества, которые приняты кредитной организацией на хранение, по договорам доверительного управления или иным договорам, связанным с осуществлением кредитной организацией профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

6) осуществление иных действий по выполнению функций назначенной Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией, предусмотренных законодательством.

Наличие ограничений на деятельность кредитных организаций в период до получения лицензии на осуществление банковских операций и после ее отзыва (аннулирования) не позволяют говорить о наличии у нее в этот период общей правоспособности (правосубъектности). Она также является исключительной.

Эти признаки принципиально отличают правосубъектность кредитных организаций от признаваемой за ними судебной практикой специальной правосубъектности, под которой понимается возможность и способность юридических лиц осуществлять права и обязанности, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах.

Исходя из вышеизложенного, к числу вопросов, касающихся правосубъектности кредитных организаций и не урегулированных прямо законом в настоящее время, следует отнести:

- допустимость сужения операций, сделок и видов деятельности кредитных организаций учредительными документами (введения самоограничений);

- возможность совершения кредитной организацией любых операций, сделок и видов деятельности только после получения лицензии на осуществление банковских операций.

Содержание исключительной правосубъектности кредитных организаций сводится к осуществлению (выполнению):

1) банковских операций (будут рассмотрены в главе IVи § 3 главыV);

2) банковских сделок (будут рассмотрены в § 1 главы V);

3) иных сделок и видов деятельности в соответствии с законодательством РФ (основные из них будут рассмотрены в § 4 и 5 главы V);

4) операций с ценными бумагами (будут рассмотрены в § 2 главы V);

5) отдельных публичных функций (основные из них будут рассмотрены в § 2 главы VI);

6) сопутствующих прав и обязанностей, в том числе по претерпеванию ответственности (основные из них будут рассмотрены в главе III, в § 1 главыVIи § 1 и 2 главыVII).

При этом первые четыре пункта касаются реализации гражданской правосубъектности и представляют собой дозволения в рамках общего запрета, а пятый пункт – административной (финансовой) правосубъектности и представляют собой публичные обязанности, существующие вне зависимости от воли и интересов кредитной организации. Сопутствующие права и обязанности могут быть как частно-правовые, так и публично-правовые.

Для юридической чистоты исключительная правосубъектность должна быть закреплена в определении кредитной организации и отражена в Гражданском кодексе РФ. Однако и в настоящее время можно утверждать о ее наличии у кредитных организаций. Это связано с тем, что положения абз.2 п.4 ст.2 ФЗ «Об акционерных обществах» и абз.3 п.2 ст.2 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также ФЗ «О банках и банковской деятельности» имеют приоритет перед Гражданским кодексом РФ как специальные.

Нормы Гражданского кодекса РФ как кодифицированного акта на основании ст.76 Конституции РФ не могут иметь безусловного приоритета перед нормами других федеральных законов.⁵³ Соответственно должен применяется принцип приоритета специальной нормы перед общей. Специальными в данном случае будут являться нормы, закрепляющие особенности, присущие для кредитных организаций как субъектов права.⁵⁴

Исключительная правосубъектность кредитных организаций предопределяет приемы, используемые при правовом регулировании банковской деятельности. В частности, правовое регулирование банковской деятельности строится на разрешительном типе правового регулирования. В основе лежит общий запрет кредитным организациям осуществлять все сделки, операции и виды деятельности, кроме прямо разрешенных и только при наличии лицензии Банка России. Этот запрет как правовой принцип выражен в целой системе правовых норм, в том числе закрепляющих исключительную правосубъектность кредитных организаций. Конкретные указания на возможность осуществления определенных сделок, операций и видов деятельности являются общими дозволениями в рамках общего запрета. Реализация этих дозволений может быть обусловлена необходимостью соблюдения определенных требований (публичных обязанностей), выполнение которых является необходимым условием возникновения соответствующих правоотношений (например, по формированию уставного капитала).