1.1. Правовое регулирование банковских сделок.

Специальное правовое регулирование в виде актов Банка России существует для следующих банковских сделок:

1) доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.¹³⁴

В этом случае речь идет об осуществлении доверительного управления на основании общих положений, содержащихся в гл.53 Гражданского кодекса РФ.

Правовое регулирование доверительного управления ипотечным покрытием, которое также могут осуществлять кредитные организации без получения дополнительной лицензии (ст. ст. 17-18, п.6 ст.38 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах») носит специальный характер. Соответственно нормы Гражданского кодекса РФ применяются к этому виду доверительного управления только в части, не урегулированной специальными нормами (абз.1 п.2 ст.1026 Гражданского кодекса РФ).

Доверительное управление активами акционерного инвестиционного фонда и паевым инвестиционным фондом, правовое регулирование которого тоже носит специальный характер, кредитные организации осуществлять не могут, поскольку эта деятельность может совмещаться только с таким видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг как деятельностью по управлению ценными бумагами (п. 4 ст.38 ФЗ «Об инвестиционных фондах»);

2) с драгоценными металлами и драгоценными камнями.

Здесь имеются в виду сделки, которые кредитная организация может совершать независимо от получения лицензии на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, т. е. не являющиеся банковскими операциями с драгоценными металлами.

К числу таких сделок относятся:

а) принятие драгоценных металлов и драгоценных камней в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов);

б) хранение драгоценных металлов и драгоценных камней в хранилищах ценностей кредитных организаций;

в) транспортировка драгоценных металлов и драгоценных камней силами и средствами инкассаторской службы кредитной организации;

г) использование принадлежащих им драгоценных металлов и драгоценных камней для обеспечения своей деятельности в социально - культурных и иных не связанных с извлечением прибыли целях, а также осуществлять их реализацию по договорам посреднических услуг (комиссии, агентирования и т.п.) через уполномоченные организации (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством РФ.¹³⁵

Однако при этом следует учитывать, что формально сделки с драгоценными камнями должны относиться к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских. Это связано с тем, что в ст.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» они прямо не упоминаются.

Остальные банковские сделки осуществляются кредитными организациями в соответствии с общими положениями законодательства:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, - в соответствии со ст. ст. 361-367 Гражданского кодекса РФ;

2) приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме - в соответствии со ст. ст. 382-390 Гражданского кодекса РФ.

Финансирование под уступку денежного требования (факторинг), которое регулируется гл.43 Гражданского кодекса РФ, относится к банковским операциям по размещению средств (п/п 2 ч.1 ст.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности»);

3) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей (ст. 922 Гражданского кодекса РФ). Следует обратить внимание, что в данном случае речь идет о предоставлении клиенту помещений или сейфов для хранения, а не о принятии самого имущества для хранения.

Иные виды хранения кредитные организации могут осуществлять на основании ст.921 Гражданского кодекса РФ, что относится к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских;

4) лизинговые операции - в соответствии с ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»;

5) оказание консультационных и информационных услуг - в соответствии с положениями гл.39 Гражданского кодекса РФ.

При этом договоры, заключаемые кредитными организациями, должны соответствовать требованиям ч.2 ст.30 ФЗ «О банках и банковской деятельности» в части наличия в них существенных условий, а также ч.5 ст.30 этого же Федерального закона в части недопустимости предоставления кредитной организацией преимуществ своим участникам (акционерам).

1.2. Доверительное управление.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ кредитные организации в отношениях по доверительному управлению могут выступать доверительными управляющими, учредителями доверительного управления и выгодоприобретателями.

Применительно к банковским сделкам речь идет о деятельности кредитных организаций как доверительных управляющих.

Как доверительный управляющий кредитная организация не может быть одновременно выгодоприобретателем по одному и тому же договору доверительного управления имуществом (п.3 ст.1015 Гражданского кодекса РФ).

Также такая кредитная организация не имеет права выдавать кредиты (займы) за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, и получать кредиты (займы) в качестве доверительного управляющего.¹³⁶

Данные ограничения введены Банком России, чтобы не смешивать риски по операциям кредитной организации, осуществляемых от своего имени, и ее операциям как доверительного управляющего, а также чтобы не было возможности переложить кредитные риски на учредителей доверительного управления.

Кредитная организация, выступающая в качестве учредителя управления, не может передавать в доверительное управление денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте.¹³⁷

Этот запрет установлен в целях устранения возможности обойти указанные выше ограничения.

Договор доверительного управления имуществом может предусматривать два варианта управления кредитной организацией имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя):

1) без объединения имущества данного учредителя с имуществом других лиц (индивидуальный договор доверительного управления);

2) с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (общий фонд банковского управления - ОФБУ).

Объектами доверительного управления могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности.

При этом кредитная организация имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте), а также драгоценные металлы и природные драгоценные камни, только при наличии соответствующих лицензий Банка России.

Осуществление кредитными организациями доверительного управления эмиссионными ценными бумагами или денежными средствами, предназначенными для инвестирования в такие ценные бумаги, требует получения лицензии Федеральной службы по финансовым рынкам на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами. Наличия такой лицензии не требуется в случае, если доверительное управление связано с осуществлением кредитной организацией как управляющим только прав по ценным бумагам (ст.5 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Общим фондом банковского управления (ОФБУ) признается имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление, а также приобретаемого кредитной организацией как доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления, которое принадлежит учредителям (выгодоприобретателям) на праве общей долевой собственности.

Решение о создании ОФБУ принимается уполномоченным уставом органом управления кредитной организации - доверительного управляющего одновременно с утверждением Инвестиционной декларации, а также Общих условий создания и доверительного управления имуществом либо в виде примерных условий договора, заключаемого с учредителями доверительного управления, либо в форме договора присоединения.

Кредитная организация может образовывать несколько ОФБУ (по видам учредителей доверительного управления, по видам управляемого имущества и т. д.), операции и учет по которым ведутся отдельно.

При этом кредитная организация обязана регистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России.

Кредитная организация как доверительный управляющий должна выдать учредителю доверительного управления на сумму внесенного имущества сертификат долевого участия, который является документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и размере доли учредителя в составе ОФБУ.

Сертификат долевого участия не является имуществом, т. е. ценной бумагой, и не может быть предметом договоров купли - продажи и иных сделок. Тем самым это информационный документ, такой же правовой природы как выписка по банковскому счету, выписка из реестра владельцев ценных бумаг и т. д.

Переоформление сертификата долевого участия на другое лицо или группу лиц осуществляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую ОФБУ.

Операции со средствами, вложенными в ОФБУ, осуществляются кредитной организацией в строгом соответствии с Инвестиционной декларацией, которая должна содержать информацию о предельном стоимостном объеме имущества в ОФБУ, о доле каждого вида имущества, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей - эмитентов ценных бумаг).

При этом нельзя вкладывать более 15 процентов активов ОФБУ в ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением. Данное ограничение не распространяется на государственные ценные бумаги.

Кредитной организации, управляющей созданными ею общими фондами банковского управления, также запрещается инвестировать средства этих фондов в ценные бумаги зависимых от нее организаций, а также дочерних организаций от зависимых организаций данной кредитной организации.¹³⁸

При прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное. В качестве иного договор доверительного управления может предусматривать, что учредителю управления возвращаются денежные средства (в рублях или в иностранной валюте в зависимости от условий договора), вырученные от реализации имущества, находящегося в доверительном управлении, или денежные средства, принадлежащие доверительному управляющему, с последующим возмещением выплаченных сумм за счет управляемого имущества.

В случае прекращения деятельности ОФБУ по причине отзыва или аннулирования у кредитной организации необходимых лицензий, учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей доли в составе управляемого имущества. При недостаточности ликвидных средств ОФБУ доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.

В юридической литературе часто обращают внимание на недостатки правового регулирования отношений по доверительному управлению имуществом, проявляющиеся при передаче в доверительное управление иных объектов гражданских прав, помимо вещей.

Действительно, с одной стороны, в законе устанавливается, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (п.1 ст.1012 Гражданского кодекса РФ).

Это влечет два важнейших последствия:

1) имущество, переданное доверительному управляющему обособляется от другого его имущества (п.1 ст.1018 Гражданского кодекса РФ);

2) раз нет перехода права собственности к доверительному управляющему, то при объединении им имущества разных учредителей, неизбежно возникает режим общей долевой собственности (п. п. 1 и 3 ст.244 Гражданского кодекса РФ).

С другой стороны, объектами доверительного управления признаются не только вещи в традиционном понимании, но и имущественные комплексы, не являющиеся предприятиями, исключительные имущественные права, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, иные имущественные права (п. 1 ст.1013 Гражданского кодекса РФ).

Также в состав переданного в доверительное управление имущества включаются права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом (п.2 ст.1020 Гражданского кодекса РФ).

Кроме того, в случаях, предусмотренных законом, в качестве объектов доверительного управления могут выступать деньги (п.2 ст.1013 Гражданского кодекса РФ). Так, кредитные организации могут осуществлять доверительное управление денежными средствами на основании п/п 3 ч.3 ст.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Прямого запрета, передавать в доверительное управление безналичные деньги, в действующем законодательстве нет. Да его и не может быть, поскольку использование наличных денег в предпринимательских отношениях ограничивается.

При этом специфика оборота указанных объектов не находит должного закрепления в положениях Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении.

В данном случае необходимо учитывать следующие основные положения, характеризующие конструкцию доверительного управления имуществом.

У учредителя доверительного управления существует комплекс прав: у него сохраняется право собственности на вещи, переданные в доверительное управление, и возникают обязательственные права требования к доверительному управляющему (в частности, касающиеся возврата вещей, и выплаты доходов, полученных от управления ими).

По мнению автора, при передаче в доверительное управление вещей, у доверительного управляющего возникает на них особое вещное право. Это соответствует как п.2 ст.1020 Гражданского кодекса РФ, согласно которому доверительный управляющий в отношении имущества, переданного в доверительное управление, осуществляет правомочия собственника, но в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, так и п.1 ст.216 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым перечень вещных прав не является исчерпывающим.

При передаче в доверительное управление имущественных прав, в том числе безналичных денег как обязательственных прав требования и исключительных имущественных прав, для учредителя доверительного управления происходит трансформация указанных прав в обязательственные права по договору доверительного управления, а сами эти права переходят к доверительному управляющему.

Если речь идет об образовании имущественных комплексов, не являющихся предприятиями, как раз таких как общие фонды банковского управления (ОФБУ), то в этом случае возникает самостоятельный объект права собственности. Соответственно у учредителя доверительного управления вне зависимости от объекта доверительного управления дополнительно к обязательственным правам по договору доверительного управления возникает право на долю в общей собственности на этот имущественный комплекс.

Порядок реализации этого права подчиняется специальным положениям о доверительном управлении. Правила гл.16 Гражданского кодекса РФ «Общая собственность» применяются к нему только в части, не урегулированной специальными правилами.

Хотя в действующем законодательстве нет понятия иного, помимо предприятия, имущественного комплекса, о наличии прав собственности на имущественные права, объединяемые в отдельный объект прав (имущественный комплекс), позволяет утверждать буквальное толкование ст.128 Гражданского кодекса РФ, согласно которой объектом гражданских прав, в том числе прав собственности, могут быть сами имущественные права. Это, кстати, снимает проблему объединения в один имущественный комплекс разных объектов, например, наличных и безналичных денег, документарных и бездокументарных ценных бумаг.

На таком подходе строятся следующие конструкции:

а) предприятия как имущественного комплекса, признаваемого недвижимостью, но в состав которого входят и имущественные права (ст.132 Гражданского кодекса РФ);

б) паевых инвестиционных фондов. Согласно ФЗ «Об инвестиционных фондах» паевой инвестиционный фонд – это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей, и из имущества, полученного в процессе такого управления (п.1 ст.10). Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности (п.2 ст.11);

в) переданного в доверительное управление ипотечного покрытия, которое состоит из обеспеченных ипотекой прав требования, но принадлежит владельцам ипотечных сертификатов участия на праве общей долевой собственности (ст.3, п.2 ст.17, п.2 ст.18 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»).