§ 2. Основные публичные функции кредитных организаций.

2.1. Уполномоченные банки как агенты валютного контроля.

На основании ст.22 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» валютный контроль в РФ осуществляется Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля.

Органами валютного контроля являются Банк России и федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ (в частности, Федеральная служба финансово-бюджетного надзора¹⁷¹).

Агентами валютного контроля являются уполномоченные банки (кредитные организации, имеющие право на основании лицензий Банка России осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте), государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, таможенные органы и налоговые органы.

Банк России осуществляет контроль за валютными операциями кредитных организаций, а также за валютными биржами.

Контроль за осуществлением валютных операций резидентами и нерезидентами, не являющимися кредитными организациями или валютными биржами, осуществляют в пределах своей компетенции федеральные органы исполнительной власти, являющиеся органами валютного контроля, и агенты валютного контроля.

В отличие от агентов валютного контроля органы валютного контроля вправе издавать акты по вопросам валютного регулирования (п.1 ст.4 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»), а также применять ответственность за нарушение актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования (п.2 ст.23 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»).

Уполномоченные банки как агенты валютного контроля в пределах своей компетенции имеют право:

1) проводить проверки соблюдения резидентами и нерезидентами актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования;

2) проводить проверки полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям резидентов и нерезидентов;

3) запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов (п.1 ст.23 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»).

Причем в отношениях с резидентами и нерезидентами это является правами, а применительно к отношениям с государством – обязанностями.

2.2. Обязанности кредитных организаций по предотвращению легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма.

В соответствии со ст. ст. 5 и 7 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» кредитные организации обязаны:

1) идентифицировать лиц, совершающих операции с денежными средствами и иным имуществом, а также выгодоприобретателей (п/п 1 п.1 и п.5 ст.7).

Это касается открытия счетов и вкладов (п.5 ст.7), операций, подлежащих обязательному контролю (ст.6), подозрительных операций (п.3 ст.7).

Исключение составляют операции по приему от клиентов - физических лиц определенных платежей, если их сумма не превышает 15 тыс. рублей (п/п 1.1 ст.7), а также операции физических лиц по покупке или продаже наличной иностранной валюты на сумму, не превышающую 15 тыс. рублей (п/п 1.2 ст.7);

2) соблюдать запрет устанавливать и поддерживать отношения с банками-нерезидентами, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления, а также в отношении которых имеется информация, что их счета используются банками, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления (п. п. 5 и 5.1 ст.7);

3) при осуществлении безналичных расчетов, а также при осуществлении переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов обеспечить сбор, передачу в составе расчетных документов или иным способом, хранение информации о плательщике (ст.7.2);

4) выявлять и уделять повышенное внимание операциям с денежными средствами или иным имуществом, осуществляемым иностранными публичными должностными лицами, их супругами, близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными) или от имени указанных лиц, за исключением осуществления операций на сумму, не превышающую 15 000 рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 15 000 рублей (п.5 ч.1 и п.2 ст.7.3).

При этом под иностранными публичными лицами понимаются:

- любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства;

- любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия.

Данное определение содержится в Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года, ратифицированную Федеральным законом от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции».

Кроме того, определения «публичных должностных лиц» содержатся еще в ряде документов, изданных международными организациями.¹⁷²

5) документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, сведения по подлежащим контролю операциям (п/п 4 п.1 ст.7).

При этом работники кредитных организаций, представляющих соответствующую информацию в уполномоченный орган, не вправе информировать об этом клиентов этих организаций или иных лиц (п.6 ст.7).

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и координирующим деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти является Федеральная служба по финансовому мониторингу.¹⁷³

6) разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, а также предпринимать иные внутренние организационные меры в указанных целях (п.2 ст.7).

Непосредственный контроль за соблюдением кредитными организациями указанных требований и правовое регулирование связанных с этим вопросов осуществляет Банк России.

Следует учитывать, что ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» изначально принимался с целью исключения России из числа стран, не борющихся с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем (далее - легализация преступных доходов). Вносимые в него впоследствии изменения опять же больше были обусловлены необходимостью повышения рейтинга российской системы противодействия легализации преступных доходов в глазах экспертов Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

В связи с этим в ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» внесен целый ряд положений, которые обязывают организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, устанавливать факты и давать правовую оценку ситуации в целях предоставления информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг).

К таким положениям, например, можно отнести:

- требование о том, что в случае, если у работников таких организаций на основании реализации программ осуществления внутреннего контроля возникают подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации преступных доходов, эта организация, не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления таких операций, обязана направлять в Росфинмониторинг сведения о них независимо от того, относятся ли они к операциям, подлежащим обязательному контролю (п.3 ст.7);

- уже упоминавшиеся запрет для кредитных организаций на установление и поддержание отношений с банками-нерезидентами (п. 5 и 5.1 ст. 7) и требование уделять повышенное внимание операциям, осуществляемым иностранными публичными должностными лицами и их близкими родственниками (п. 1.3 ст. 7).

Вместе с тем, те же кредитные организации, являющиеся основными «поставщиками» информации в Росфинмониторинг, как и другие организации, осуществляющие подлежащие обязательному контролю операции, относятся к коммерческим и их отношения с клиентами носят договорный характер.

Кредитные организации получают информацию из тех официальных документов, которые их клиенты обязаны предоставлять в силу требований законодательства.

У них нет полномочий по получению и розыску необходимой информации, а уж тем более по установлению фактов и правовой оценке ситуации. Отсутствуют и соответствующие процедуры. Такая деятельность относится к компетенции уполномоченных государственных органов (в частности, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознания, следствия, судов), а в части розыска еще и частных детективов.

Соответственно критерии выделения операций, подлежащих обязательному контролю, в том числе сомнительных, должны носить сугубо формальный характер (размер, вид, правовой статус клиента периодичность осуществления и пр.). Оценочный характер они носить не должны.

Характерным примером является то, что в отношении неисполнения кредитными организациями требований п.3 ст.7 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» сделано исключение. Это нарушение не является основанием для отзыва лицензий на осуществление банковских операций (п/п 6 ч.1 ст.20 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

Кроме того, любые обязанности, за неисполнение которых применяется юридическая ответственность, должны возникать из оснований, четко определенных законом.

Неопределенность правового содержания положений законодательства противоречит общеправовым принципам юридической ответственности. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ.¹⁷⁴

В принципе, возникновение правовых обязанностей организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, может связываться с изучением какой-либо дополнительной информации. Однако для этого должны быть соответствующие процедуры ее получения. Применительно к перечисленным выше случаям – это базы данных, к которым имеется бесплатный доступ. Установление платы за получение информации, необходимой для выполнения публичных функций, производиться не должно. Иначе получается, что государство делегирует другим субъектам свои контрольные полномочия, вытекающие из его обязанностей обеспечить правопорядок, и требует, чтобы ему за это еще и платили.

Производить анализ и правовую оценку поступающей информации должны государственные органы. Например, вместо того, чтобы заставлять коммерческие организации производить оценку операций их клиентов, лучше эти усилия государства направить на создание системы анализа информации, поступающей в государственные органы. Например, наладить систему сопоставления данных, указанных в декларациях государственных и муниципальных служащих, о доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собственности, со сделками и операциями, совершаемыми ими и их близкими родственниками.