4.2. Независимая гарантия и резервный аккредитив

Независимая гарантия или резервный аккредитив представляет собой независимое обязательство, которое выдается банком или другим учреждением или лицом (гарантом (эмитентом)), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала (приказодателя) или иного лица.

К такому обязательству применяется Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах при условии, что:

- коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором выдано обязательство, находится в государстве - участнике Конвенции;

- нормы международного частного права отсылают к праву такого государства.

Обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта (эмитента) перед бенефициаром:

- не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждения или контргарантии);

- не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта (эмитента).

Обязательство является международным, если указанные в обязательстве коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в различных государствах: гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона.

Обязательство может быть выдано:

- по просьбе или инструкции клиента (принципала (приказодателя)) гаранта (эмитента);

- по инструкции другого банка, учреждения или лица (инструктирующей стороны), действующего по просьбе клиента (принципала (приказодателя)) этой инструктирующей стороны;

- по поручению самого гаранта (эмитента).

В обязательстве может предусматриваться платеж в любой форме, включая:

- платеж в указанной валюте или расчетной единице;

- акцепт переводного векселя (тратты);

- платеж на отсроченной основе;

- передачу оговоренной единицы стоимости.

В обязательстве может оговариваться, что бенефициаром является сам гарант (эмитент), когда он действует в интересах иного лица.

Если в обязательстве указано более одного коммерческого предприятия данного лица, соответствующим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с обязательством. Если же в обязательстве не указано коммерческое предприятие данного лица, но указано его постоянное местожительство, это местожительство считается достаточным для определения международного характера обязательства.

Конвенция дает следующие определения используемых в ней терминов:

- "обязательство" включает "контргарантию" и "подтверждение обязательства";

- "гарант" ("эмитент") включает "контргаранта" и "подтверждающую сторону";

- "контргарантия" означает обязательство, выдаваемое гаранту (эмитенту) другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им;

- "контргарант" означает лицо, выдающее контргарантию;

- "подтверждение" обязательства означает обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта (эмитента) по поручению гарант (эмитента) и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта (эмитента) по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями подтвержденного обязательства без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта (эмитента);

- "подтверждающая сторона" означает лицо, дополняющее обязательство подтверждением;

- "документ" означает сообщение, сделанное в форме, позволяющей обеспечить полную регистрацию содержащейся в нем информации.

Согласно ст. 7 Конвенции выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта (эмитента). Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом (эмитентом) и бенефициаром.

Требование платежа может предъявляться в соответствии с условиями обязательства с момента его выдачи, если в обязательстве не указано иного срока.

Обязательство является безотзывным с момента выдачи, если в нем не указано, что оно является отзывным. Обязательство может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или в отсутствие такого указания (ст. 8). Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение.

Также, если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант (эмитент) получит уведомление о согласии бенефициара на изменение. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала (приказодателя) (или инструктирующей стороны) или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение.

Право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в обязательстве, а также только в том объеме и таким образом, как это разрешено в обязательстве. Если обязательство определено в качестве разрешенного к передаче и прямо не указывается, требуется ли согласие гаранта (эмитента) или иного уполномоченного лица на фактическую передачу, ни гарант (эмитент), ни любое другое уполномоченное лицо не обязаны осуществлять передачу, иначе как в том объеме и таким образом, на которые они прямо дали свое согласие.

Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, бенефициар может уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству.

Если гарант (эмитент) или другое лицо, обязанное произвести платеж, получает уведомление, исходящее от бенефициара о совершении им безотзывной уступки, платеж цессионарию освобождает должника в объеме его платежа от ответственности по данному обязательству.

Право бенефициара требовать платежа по обязательству прекращается, когда:

- гарант (эмитент) получил заявление бенефициара об освобождении от ответственности;

- бенефициар и гарант (эмитент) выразили согласие на прекращение обязательства в форме, указанной в обязательстве, или при отсутствии такого указания;

- сумма обязательства была уплачена, за исключением случаев, когда обязательство предусматривает автоматическое возобновление или автоматическое увеличение этой суммы или иным образом предусматривает продолжение действия обязательства;

- срок действия обязательства истекает.

В обязательстве может быть указано или гарант (эмитент) и бенефициар могут иным образом договориться о том, что возвращение документа, содержащего обязательство, гаранту (эмитенту) или соблюдение процедуры, функционально эквивалентной возвращению документа в случае, когда обязательство выдано в небумажной форме, необходимо для прекращения права требования платежа само по себе или в сочетании с одним из предусмотренных Конвенцией событий. Однако удержание любого такого документа бенефициаром после прекращения права требования платежа ни в коем случае не сохраняет за бенефициаром каких-либо прав по обязательству. Основания истечения срока действия обязательства установлены ст. 12 Конвенции. Так, обязательство прекращает свое действие при наступлении даты истечения срока действия, которая может представлять собой оговоренную календарную дату или последний день фиксированного срока, указанного в обязательстве, при условии, что, если дата истечения срока действия является нерабочим днем в месте нахождения коммерческого предприятия гаранта (эмитента), в котором выдано обязательство, или иного лица или в ином месте, указанном в обязательстве для целей представления требования платежа, срок действия истекает в первый следующий рабочий день.

Если истечение срока действия зависит согласно обязательству от совершения какого-либо действия или наступления события, не входящего в сферу деятельности гаранта (эмитента), - когда гаранта (эмитента) информируют о том, что действие или событие имело место на основании представления документа, указанного для этой цели в обязательстве, или, если такой документ не указан, на основании удостоверения бенефициаром того, что такое действие или событие имело место.

Если в обязательстве не указана дата истечения срока действия или если совершение указанного действия или наступление события, от которых зависит истечение срока действия, еще не установлено путем представления требуемого документа и дата истечения срока действия не указана дополнительно, - по прошествии шести лет с даты выдачи обязательства. При исполнении своих обязанностей по обязательству гарант (эмитент) обязан действовать добросовестно и проявлять разумную осмотрительность, должным образом учитывая общепризнанные стандарты международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов. Гарант (эмитент) не может быть освобожден от ответственности за недобросовестные действия или за грубую небрежность.