8.3. Банковские операции и банковские сделки: понятие, признаки, виды

Выделяя банковскую деятельность из состава иной предпринимательской деятельности, законодательство оперирует таким термином, как «банковская операция». Однако законодатель ограничился лишь перечислением таких операций, при этом данное понятие легального определения не имеет.

В соответствии с частью первой ст. 14 БК к банковским операциям относятся:

привлечение денежных средств физических и (или) юридических лиц во вклады (депозиты);

размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности;

открытие и ведение банковских счетов физических и (или) юридических лиц;

открытие и ведение счетов в драгоценных металлах;

осуществление расчетного и (или) кассового обслуживания физических и (или) юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов;

валютно-обменные операции;

купля-продажа драгоценных металлов и (или) драгоценных камней в случаях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь;

привлечение и размещение драгоценных металлов и (или) драгоценных камней во вклады (депозиты);

выдача банковских гарантий;

доверительное управление денежными средствами по договору доверительного управления денежными средствами;

инкассация наличных денежных средств, платежных инструкций, драгоценных металлов и драгоценных камней и иных ценностей;

выпуск в обращение банковских пластиковых карточек;

выдача ценных бумаг, подтверждающих привлечение денежных средств во вклады (депозиты) и размещение их на счета;

финансирование под уступку денежного требования (факторинг);

предоставление физическим и (или) юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для банковского хранения документов и ценностей (денежных средств, ценных бумаг, драгоценных металлов и драгоценных камней и др.);

перевозка наличных денежных средств, платежных инструкций, драгоценных металлов и драгоценных камней и иных ценностей между банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, их обособленными и структурными подразделениями, а также доставка таких ценностей клиентам банков и небанковских кредитно-финансовых организаций.

Следует отметить, что приведенный перечень является исчерпывающим.

Из данного перечня видно, что наименования банковских операций не тождественны соответствующим гражданско-правовым сделкам.

Как правило, понятие «банковская операция» используется в публично-правовом смысле в целях отграничения банковской деятельности от иных видов предпринимательской деятельности и ее регулирования специальными нормами.

Рассмотрим, как это понятие соотносится с понятиями «сделка», «банковская сделка»?

В упрощенном виде банковскую сделку можно определить как юридическое оформление банковской операции. Однако эти понятия не совпадают по объему – одна банковская операция (например, безналичный перевод денежных средств) может опосредоваться несколькими сделками (договор между плательщиком и банком-отправителем, договор между банком-отправителем и банком-посредником, договор между банком-посредником и банком-получателем, договор между банком-получателем и бенефициаром (получателем)). Банковская операция не ограничивается ее правовым оформлением. В рамках банковской операции совершается значительное число фактических действий.

В ст. 14 БК перечислен ряд видов деятельности, которые также вправе осуществлять банки и небанковские кредитно-финансовые организации:

поручительство за третьих лиц, предусматривающее исполнение обязательств в денежной форме;

доверительное управление драгоценными металлами и (или) драгоценными камнями;

операции (сделки) с драгоценными металлами и (или) драгоценными камнями;

лизинговую деятельность;

консультационные и информационные услуги;

выпуск (эмиссию), продажу, покупку ценных бумаг и иные операции с ценными бумагами;

иную деятельность, предусмотренную законодательством Республики Беларусь.

Следует отграничивать банковские операции и иные операции, осуществляемые банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями. Последнее понятие шире по объему, поскольку включает в себя любые виды деятельности, допускаемые законодательством и осуществляемые указанными субъектами.

Банковские операции обладают следующими признаками:

1) носят длящийся характер;

2) участники правоотношения находятся в неравном правовом положении;

3) в значительной степени обладают свойством доверительности (начиная с выбора банка и заканчивая непосредственно доверительными операциями);

4) осуществляются по стандартным правилам.

Длящийся характер банковских договоров проявляется в том, что, как правило, даже если договор является срочным, он заключается для совершения целого ряда, а не одного конкретного действия.

Вследствие того, что законодательством на банки возложены определенные публично-правовые функции (контроль за ведением клиентами кассовых операций, функции агента валютного контроля, обязанности по предотвращению легализации доходов, полученных незаконным путем), отношения клиентов с банками хотя и основываются на договорах (вследствие чего стороны должны являться равноправными), тем не менее банки вправе давать клиентам обязательные указания, не основанные на договоре, а проистекающие из императивных предписаний законодательства.

Лично-доверительный характер сделок имеет место только тогда, когда законодательство связывает с ним определенные юридические последствия. Подобным сделкам обычно присущи следующие черты:

- права и обязанности тесно связаны с личностью кредитора и (или) должника;

- утрата доверия одной из сторон договора к другой дает право на отказ от договора в одностороннем внесудебном порядке без обоснования причин.

Очевидно, что не всем договорам, заключаемым банками, присущи данные признаки. Тем не менее во многих случаях они в той или иной степени присутствуют в соответствующих договорах. Например, договор банковского счета хотя прямо и не связан с личностью кредитора (должника), но в случае утраты доверия к банку клиент вправе без обоснования причин расторгнуть договор. В наибольшей степени такой характер присущ, конечно же, договору доверительного управления денежными средствами.

Особенности заключения сделок с банками состоят в следующем. Ст. 22 БК содержит презумпцию, согласно которой договоры, заключаемые банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями с клиентами, являются публичными договорами или договорами присоединения, если иное не установлено правилами, действующими в этих банках и небанковских кредитно-финансовых организациях. Указанная норма представляется теоретически некорректной, поскольку в основу деления договоров на свободные и обязательные (публичные) может быть положено только существо этих сделок, но никак не требования локальных нормативных правовых актов стороны, оказывающей соответствующие услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 396 ГК публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Таким образом, публичному договору присущи следующие признаки:

1) установленная законодательством обязанность одной из сторон заключить соответствующий договор;

2) равное право потенциальных контрагентов на заключение таких договоров;

3) равные условия, устанавливаемые по таким договорам.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. В случае необоснованного уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора соответствующий договор может быть заключен в принудительном порядке – на основании судебного решения. При этом сторона, необоснованно уклонявшаяся от заключения договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 415 ГК).

Тем не менее в некоторых случаях при соблюдении предусмотренных законодательством условий коммерческая организация вправе отказаться от заключения публичного договора. Так, согласно ст. 396 ГК коммерческая организация может отказаться от заключения публичного договора при отсутствии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги). Полагаем, что под термином «потребитель» в данном случае имеются в виду все субъекты, которым продаются товары, выполняются работы, оказываются услуги (то есть как физические, так и юридические лица и индивидуальные предприниматели).

Как отмечалось выше, заключаемые банками договоры по общему правилу являются договорами присоединения.

Согласно п. 1 ст. 398 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Можно выделить следующие признаки договора присоединения:

а) договор разрабатывает одна сторона, контрагент в определении его условий участвует лишь пассивно;

б) договор принимается контрагентом в полном объеме на предложенных условиях, при разногласиях по условиям договора он не признается заключенным.

По нашему мнению, необходимым критерием отнесения соглашения к договору присоединения является то, что договора заключается только при принятии всех содержащихся в стандартной форме условий.

Правовые последствия признания договора договором присоединения состоят в том, что присоединившаяся к договору сторона наделяется правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям, которые не являются таковыми в отношении иных договоров.

В соответствии с п. 2 ст. 398 ГК присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

В то же время закон не предоставляет такой защиты субъектам предпринимательской деятельности, устанавливая, что даже при наличии вышеизложенных обстоятельств, затрагивающих интересы этой стороны, требование о расторжении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Таким образом, договоры, опосредующие банковские операции, отличаются от иных сделок не только содержанием, но и порядком заключения.

Банковские операции отличаются разнообразием, в связи с чем как в теоретических, так и в прикладных целях необходима их классификация по различным критериям. Причем в настоящее время в большинстве случаев основу классификации составляет экономическая сущность (направленность) соответствующих операций, а не их правовая природа, в связи с чем различные авторы приводят несовпадающие как по основаниям деления, так и по объему понятия банковских операций.

Представляется, что среди операций, совершаемых банками, необходимо выделить:

1) банковские операции (те сделки, в которых в соответствии с законодательством в качестве обязательного участника выступает специальный субъект – банк или небанковская кредитно-финансовая организация);

2) иные операции, осуществляемые банками.

Соответственно в первой группе на основе легальной классификации банковских операций, предпринятой в ст. 15 БК, следует выделить:

1) активные - операции, направленные на предоставление денежных средств банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями;

2) пассивные - операции, направленные на привлечение денежных средств, драгоценных металлов и (или) драгоценных камней банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями;

3) посреднические – операции, содействующие осуществлению банковской деятельности банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями.

Как видим, данная классификация основана на экономических критериях, а именно: в основу подхода положена экономическая направленность сделок. Это вполне оправданно, поскольку на основе данной классификации устанавливаются экономические нормативы безопасного функционирования банков.

Законодательство Республики Беларусь относит к пассивным операциям:

- банковский вклад (депозит);

- банковский счет;

- доверительное управление денежными средствами.

К активным операциям банковское законодательство Республики Беларусь относит:

банковский кредит;

финансирование под уступку денежного требования (факторинг);

банковскую гарантию.

К посредническим операциям БК относит:

- расчеты;

- валютно-обменные операции;

- банковское хранение, временное пользование банковским сейфом;

- инкассация и перевозка наличных денежных средств, платежных инструкций, драгоценных металлов и драгоценных камней и иных ценностей.

Данные операции имеют различную правовую природу и даже экономический характер. Объединяет их лишь невозможность отнесения к активным либо пассивным операциям, поскольку они направлены не на привлечение либо предоставление средств, а на оказание услуг.

1 Акты местных Советов депутатов и акты местных исполнительных и распорядительных органов можно отнести к банковскому законодательству лишь условно, поскольку они обычно не содержат норм, регламентирующих банковскую деятельность. Тем не менее соответствующими актами утверждается, например, порядок предоставления гарантий по кредитам, предоставляемым банками, компенсации процентов по таким кредитам, в связи с чем указанные акты могут быть рассмотрены в составе банковского законодательства.

2 Ковалева А. Эволюция правового статуса центральных банков в западных странах // Банковский вестник. - 2001. - № 25. - С. 21.

3 Bonneau Th. Droit bancaire. P. 2.