3. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств.

Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств— это специальные меры, назначаемые по договоренности сторон или по указанию закона, призванные дополнительно стимулировать долж­ника к надлежащему исполнению своей обязанности по главному (основному) обязательству, а в случае неисполне­ния им своей обязанности - служить средством удовлетво­рения интересов кредитора. Таким образом, самостоятельное существование способов обес­печения исполнения обязательств невозможно. Если недействитель­но само кредитное обязательство, то недействительным является и способ его обеспечения.

К способам обеспече­ния исполнения кредитных обязательств можно отнести: поручительство, неустойку (штраф, пеню), залог, гарантию и страхование.

Поручительство или гарантия - это дополнительные обязательства, оформленные договорами между кредитором по кредитному обязательству (бан­ком) и поручителем (гарантом) для обеспечения исполнения кре­дитного (основного) обязательства.

Согласно ч.1 ст. 191 ГК Украины поручительство—это дого­вор, по которому поручитель обязывается перед кредитором дру­гого лица отвечать за выполнение последним своего обязательства в полном объеме или в части. Под страхом недействительности договор поручительства дол­жен быть заключен в письменной форме (ст. 191 ГК). Эта норма применяется и к гарантии.

Письменная форма договора поручительства или гарантии долж­на соответствовать требованиям ч.2 ст. 154 ГК. По этой норме, если согласно закону или соглашению сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, которая их направля­ет. Как разъяснил Президиум Высшего арбитражного суда Украи­ны 06.10.94 г., одним из доказательств заключения договора гаран­тии является письменное уведомление банка (письмо, телеграмма, телетайпограмма, телефонограмма и т.п.) — гаранта о том, что банк принимает от последнего гарантийное письмо. Также можно счи­тать установленными договорные отношения между банком и га­рантом, если в договоре банка с заемщиком есть ссылка на направ­ленное банку гарантийное письмо и банк против этого не возразил. Если в кредитном договоре такая ссылка на гарантийное пись­мо отсутствует, следует считать, что договорные отношения банка и гаранта не установлены.

Ни законодательство, ни Высший арбитражный суд Украины не разъясняют, необходимо ли заключение отдельного договора поручительства (гарантии) наряду с кредитным договором, либо возможно объединение их в один, где поручитель (гарант) участ­вует в качестве стороны в кредитном договоре наряду с банком и заемщиком.

Возможны оба варианта правового оформления отношений по обеспечению исполнения кредитного обязательства, и в практике имеет место как заключение отдельного договора поручительства (гарантии), так и привлечение поручителя (гаранта) в качестве сто­роны кредитного договора. Заключение одного договора, участни­ками которого являются банк, заемщик и поручитель (гарант), яв­ляется более предпочтительным.

Практически важным является вопрос не только о форме, но и содержании договоров поручительства и гарантии.

Законодательство не содержит каких-либо специальных требо­ваний к содержанию договора поручительства (гарантии). Поэто­му следует руководствоваться общими положениями о содержании гражданско-правового договора, изложенными в ст. 153 ГК Украины. Согласно этой норме, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным ус­ловиям. Существенными являются те условия договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора поручительства и гаран­тии, при отсутствии которых договор не может считаться заклю­ченным, следует считать, например, срок возврата кредита, его сум­му (часть), которую обязуется возвратить поручитель (гарант) при невыполнении обязательства заемщиком. Поэтому не имеет юри­дической силы гарантийное письмо, в котором не указаны сумма кредита и сроки его возврата, поскольку договор не может считать­ся заключенным при отсутствии в нем существенных условий.

Обеспечительная функция поручительства проявляется в том, что кредитор вправе в случае неисполнения должником обязатель­ства предъявить свое требование, как к неисправному должнику, так и к поручителю.

Они оба по общему правилу несут солидарную ответственность в полном объеме требования кредитора, включая уплату процен­тов, неустойки, судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком кредитного обязательства.

Однако договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность поручителя, озна­чающая возмещение поручителем лишь той части долга, которая не может быть взыскана с должника. В том случае, когда поручитель обязался отвечать за выполнение части кредитного обязательства, он отвечает перед кредитором лишь за эту часть.

В случае предъявления к поручителю требований кредитором поручитель обязан привлечь к участию в деле должника (заемщика) для защиты им своих интересов. Поручитель может оспаривать тре­бования кредитора, выдвигая все возражения, которые мог пред­ставить сам должник.

К поручителю, выполнившему обязательство задолжника, пе­реходят все права кредитора по кредитному обязательству в объе­ме, в котором поручитель удовлетворил требования банка. Таким образом, выполнение поручителем обязательства вместо заемщи­ка создает правоотношения, в силу которых поручитель становит­ся на место выбывшего из обязательства кредитора (банка) и полу­чает право обратного требования (регресса) к заемщику в размере уплаченной поручителем суммы банку. При этом к поручителю пе­реходят от кредитора все документы, подтверждающие его право требования к должнику. Следовательно, по выполнении поручите­лем обязательства кредитор (банк) обязан вручить поручителю до­кументы, удостоверяющие требования к заемщику, и передать пра­ва, обеспечивающие эти требования. Если кредитное обязательство обеспечено несколькими поручителями, каждый из них приобре­тает право регрессного требования в размере уплаченной суммы.

Нередко на практике отождествляют поручительство и гаран­тию. Действительно, гарантия сходна с поручительством тем, что при гарантии, как и при поручительстве, ответственность за невы­полнение должником обязательства в полном объеме или в части несет третье лицо— гарант. В соответствии со ст. 191 ГК Украины гарант, как и поручитель, обязуется пе­ред банком, предоставившим кредит другому лицу, отвечать за вы­полнение им своих обязательств по кредитным договорам. Поэтому га­рантию нередко рассматривают как форму (разновидность) по­ручительства.

Однако, несмотря на существенное сходство, гарантия значи­тельно отличается от поручительства, что свидетельствует о ее са­мостоятельности как способа обеспечения исполнения кредитно­го обязательства.

Во-первых, субъектами гарантийных правоотношений могут быть не лю­бые лица, а только юридические.

Во-вторых, сфера при­менения гарантии значительно уже, поскольку по действующему законодательству Украины гарантия приме­няется только в банковской деятельности. Так, согласно ст.3 ЗУ "О банках и банковской деятель­ности" в число банковских операций входит выдача бан­ками поручительств, гарантий и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих их исполнение в де­нежной форме. НБУ выступает гарантом кредитов, предоставляемых субъектам внешнеэкономической деятельности иностранными банками, финансовыми и другими международными организация­ми (п.5, ч.5 ст.8 указанного Закона). Более того, в соот­ветствии с указом Президента Украины от 5.07.1995 г., государственным предприятиям запрещается выступать гарантами при предоставлении субъектам предпринима­тельской деятельности банковских кредитов.

В-третьих, при поручительстве, по общему правилу, наступает солидарная ответственность поручителя и должника, а при гарантии — субси­диарная (дополнительная), которая применяется только в случае не­погашения задолженности за счет средств самого должника. Сле­довательно, обратить требование к гаранту банк вправе лишь в том случае, если у заемщика нет средств для погашения долга (наобо­рот, при наличии средств у заемщика нет оснований обращаться к гаранту с требованием о погашении долга). Если при поручитель­стве кредитору (банку) принадлежит право выбора, к кому обра­тить требование о погашении долга (к заемщику или к поручите­лю) независимо от наличия средств у должника, то при гарантии воз­можности такой альтернативы нет.

В-четвертых, различается характер ответственности поручителя или гаранта и за уплату банку неустойки при просрочке платежа заемщиком. Ответственность поручителя за уплату неустойки по кредитному обязательству установлена ч.2 ст. 192 ГК в том же объеме, что и должника (если иное не установлено договором поручительства).

Что же касается гарантии, то поскольку соответствующих пра­вил для нее не предусмотрено, на гаранта, по общему правилу, не может быть возложена ответственность за уплату заемщиком неустойки (пени). Вместе с тем в договоре гарантии может быть пре­дусмотрено условие об ответственности гаранта и за уплату пени при просрочке платежа заемщиком.

В-пятых, отличаются и последствия исполнения кредитного обязатель­ства поручителем и гарантом. К поручителю, выполнившему обязательство за заемщика, переходят все права кредитора по кредитному договору. В отличие от поручителя, гарант, выполнивший обя­зательство, не занимает место кредитора (взамен банка) и не поль­зуется правом регрессного требования к должнику о возврате выплаченных им сумм.

Основания и порядок прекращения поручительства и гарантии являются одинаковыми. Прекращение поручительства и гарантии происходит согласно общим правилам прекращения гражданско-правовых обязательств. Кроме этих общих правил, ст. 194 ГК Украины предусматривает специальные спосо­бы прекращения поручительства (эта статья распространяется и на гарантию):

• прекращение обеспеченного им обязательства;

• если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления сро­ка обязательства не предъявил иск к поручителю (гаранту).

• если срок исполнения обязательства не указан или определен мо­ментом востребования, то при отсутствии иного соглашения ответ­ственность поручителя (гаранта) прекращается по истечении одно­го года со дня заключения договора поручительства или гарантии.

Неустойка (штраф, пеня) в соответствии со ст. 179 ГК Украины признается определенная законом или договором денеж­ная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательства, в ча­стности, в случае просрочки исполнения.

Пеня (разновидность неустойки) — это денежная сумма, кото­рую должник обязан уплатить кредитору в процентном отношении к сумме просроченного платежа (невыполненного обязательства) за каждый день просрочки.

Неустойку (пеню) иногда отождествляют с платой за предостав­ленный кредит, которая выражается в процентной ставке за его ис­пользование, в то время как неустойка является дополнительной обязанностью должника и мерой имущественной ответственности.

Соответственно, при взыскании неустойки применяется шес­тимесячный (сокращенный) срок исковой давности, в то время как при взыскании процентной ставки за предоставленный кредит при­меняется общий срок исковой давности — 3 года.

В соответствии с п.49 Положения НБУ «О кредитовании» в кредитных договорах необходимо преду­сматривать ответственность заемщика за несвоевременный возврат кредита и процентов за его использование в виде взыскания креди­тором пени в размере 0,5 процента и более за каждый день просроч­ки в установленном действующим законодательством порядке.

Использование залога как способа обеспечения исполнения обя­зательств вообще, а кредитных в частности, подробно регламентировано ЗУ «О за­логе» и подлежит конкретизации в договоре залога.

Залог — это способ обеспечения обязательств, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Предметом залога может быть как имущество (вещь), так и имущественные права. Важно иметь в виду, что предметом залога могут быть только те вещи, (имущество) которое не исключено из гражданского обо­рота. Им может быть и такое имущество, которое станет собственностью залогодателя в будущем, т.е. после за­ключения договора залога, в том числе продукция, пло­ды и другие доходы (будущий урожай, приплод живот­ных и т.п.). Предметом залога могут быть такие имущественные права, как права на чужие вещи, арендные права на предприятия, строения, сооружения, кредитор­ские требования, наследственные и иные права.

Не могут быть предметом залога национальные культурные и исторические ценности, находящиеся в го­сударственной собственности и занесенные либо подле­жащие занесению в Государственный реестр националь­ного культурного наследия, а также объекты государ­ственной собственности, приватизация которых запре­щена, имущественные комплексы государственных предприятий и их структурных подразделений, находя­щихся в процессе корпоратизации. Предметом залога не могут быть требования, имеющие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен зако­ном.

Кроме того государственные предприятия не могут самостоятель­но осуществлять залог целостного имущественного комплекса пред­приятия, его структурных подразделений, строений и сооружений, а вправе это делать только с разрешения и на условиях, согласо­ванных с органом, уполномоченным управлять соответствующим государственным имуществом (ст. 11 ЗУ «О залоге»).

Обеспечение кредитного договора залогом имущества возмож­но двумя путями.

Во-первых, договор о залоге может быть само­стоятельным, т.е. отдельным по отношению к кредитному договору. Этот путь предпочтительнее в случаях, когда предметом залога является недвижимое имущество (т.е. при заключении договора ипо­теки), а также транспортные средства, космические объекты, то­вары в обороте или в переработке, поскольку в этих случаях закон требует нотариального удостоверения договора залога. При вклю­чении условия о залоге вышеперечисленного имущества в кредитный договор последний также потребует нотариального удостове­рения, что в практике затруднит применение залога для обеспече­ния кредитного договора.

Во-вторых, условия о залоге (т.е. обеспечение обязательства должника залогом) могут быть включены в кредитный договор. Этот путь наиболее приемлем в случаях, когда осуществляется залог та­кого движимого имущества, при котором достаточно простой пись­менной формы договора. Тогда в кредитном договоре указывает­ся, что своевременный возврат кредита обеспечивается залогом движимого имущества, определяется его состав, производится его описание, оценка и указывается его местонахождение.

Залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо - имущественный поручитель. В большинстве слу­чаев залогодателем является собственник заложенного имущества, но может быть и другой титульный владелец, которому собственник передал имущество и право залога на него.

Право залога возникает с момента заключения дого­вора залога, если же договор подлежит нотариальному удостоверению - то с момента его удостоверения, а если договор залога подлежит регистрации - с момента регистрации. Если же предмет залога, в соответствии с зако­ном или договором, должен находиться у залогодержате­ля, то право залога возникает с момента передачи ему предмета залога. В том случае, когда такая передача про­изошла до заключения договора, - то с момента его за­ключения.

Залогодатель по общему правилу сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором. Он может от­чуждать данное имущество, но только по согласию зало­годержателя и при условии перехода к новому залогода­телю основного долга, обеспеченного залогом.

Право обращения взыскания на заложенное имуще­ство возникает с момента неисполнения основного обя­зательства (например, если долг не возвращается в ого­воренный срок), если иное не предусмотрено законом или договором. При прекращении юридического лица, являющегося залогодателем, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на заложенное имущество независимо от наступления срока исполнения основного обязательства.

Реализация заложенного имущества, на которое об­ращено взыскание, осуществляется судебным исполни­телем на основе исполнительного листа суда или приказа арбитражного суда, либо исполнительной надписи нота­риусов. Сама реализация заложенного имущества произ­водится с аукционов (публичных торгов), если иное не предусмотрено договором, а реализация заложенного имущества государственных предприятий и открытых акционерных обществ, созданных в процессе корпоратизации, все акции которых находятся в государственной собственности - исключительно с аукционов (публичных торгов).

Реализация заложенных имущественных прав про­изводится путем уступки залогодателем залогодержателю требований, вытекающих из этих прав. Залогодержатель имеет право требовать в судебном порядке перевода на него заложенного права с момента возникновения права обращения взыскания на предмет залога.

В тех случаях, когда сумма, вырученная от реализа­ции заложенного имущества, является недостаточной для полного удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право, если иное не установлено законом или до­говором, получить разницу за счет иного имущества должника в порядке очередности, установленной зако­нодательством. Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченно­го залогом требования залогодержателя, разница подле­жит возврату залогодателю. Если при реализации це­лостного имущественного комплекса государственного предприятия (открытого акционерного общества, соз­данного в процессе корпоратизации, все акции которого находятся в государственной собственности), являю­щегося предметом залога, выручена денежная сумма, превышающая размер обеспеченных этим залогом требо­ваний залогодержателя, разница засчитывается в соот­ветствующий бюджет.

Залогодатель имеет право в любое время до момента реализации предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспечен­ное залогом обязательство (вернув долг или ту его часть, исполнение которой просрочено).

Право залога прекращается в случаях:

• прекращения обеспеченного залогом обязательства;

• приобретения пра­ва собственности залогодержателем на заложенное иму­щество;

• принудительной продажи заложенного имущест­ва;

• окончания срока действия права, составляющего предмет залога.

Если кредитор по основному обяза­тельству отказывается принять обеспеченное залогом денежное требование ответчика, сумма вносится залогода­телем на депозит государственной нотариальной конторы или частного нотариуса. В том случае, когда внесен­ная сумма полностью покрывает долг, залог также пре­кращается.

В соответствии с действующим законодательством различают следующие виды залога:

1) Ипотека - это залог земли, другого недвижимого имущества (зданий, сооружений, квартир, целостных имущественных комплексов, предприятий и т.п.), остающихся во владении и пользовании у залогодателя или третьего лица.

2) Залог товаров в обороте или переработке - это за­лог сырья, полуфабри­катов, комплектующих изделий, готовой продукции и т.п. При залоге товаров в обороте или переработке залогода­тель сохраняет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога. В случае отчуждения заложенных товаров залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости.

3) Заклад - это залог недвижимого имущества, кото­рое передается залогодателем во владение залогодержа­телю. По соглашению сторон предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью за­логодержателя (твердый залог), а индивидуально определенная вещь может быть снабжена знаками, подтверж­дающими залог.

3) Залог имущественных прав - это залог, предметом которого являются права требования залогодателя по обязательствам к своим должникам. Залогодатель может заключить такой договор залога как на принадлежащее ему на момент заключения договора права требования по обязательству, в котором он является кредитором, так и таких, которые могут возникнуть в будущем. В этом слу­чае в договоре должно быть указано лицо, являющееся должником по отношению к залогодателю, о чем этот должник обязан быть уведомлен.

В случае, если должник залогодателя до выпол­нения им обязательства, обеспеченного залогом, выпол­нит свою обязанность, все полученное при этом залого­дателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

4) Залог ценных бумаг (векселей и т.п.), которые мо­гут передаваться путем совершения передаточной надпи­си (индосамента), осуществляется путем индосамента и вручения залогодержателю этой ценной бумаги. Ценные бумаги, которые не передаются индосаментом, переходят по соглашению сторон. По соглашению сторон ценные бумаги могут быть переданы на сохранение на депозит государственной нотариальной конторы, частного нота­риуса или банка.

Признание договора залога недействительным на основании ст. 48 ГК Украины возможно при нарушении различных требований законодательства о залоге, как по форме, так и по содержанию до­говора залога, в частности, в случае передачи в залог имущества, не принадлежащего залогодателю.

Признание договора залога недействительным возможно при несоблюдении нотариальной формы договора залога, если эта форма признана законом обязательной для залога определенного имущества.

Недействительность договора залога может быть обусловлена и нарушением требований закона, когда предметом залога являет­ся имущество, которое по закону не может быть заложено.

Согласно ст. 19 ЗУ «О залоге» за счет заложенно­го имущества залогодержатель (по кредитному договору — банк) имеет право удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполне­ния (в случаях, предусмотренных законом или договором. — неус­тойку), необходимые издержки по содержанию заложенного иму­щества, а также расходы по осуществлению обеспеченного зало­гом требования, если иное не предусмотрено договором залога.

Кредитный риск может обеспечиваться страхованием. Оно ос­новывается на договоре страхования риска непогашения кредита.

Объектом страхования является ответственность страховате­ля (заемщика) перед банком за своевременное и полное погашение кредита и процентов за его использование в течение срока, преду­смотренного договором страхования.

Период страхования определяется договором, исходя из срока возврата сумм кредита при страховании отдельных кредитов.

Размер страхового возмещения определяется на основании ак­та о непогашении кредита и установленной в договоре страхова­ния страховой суммы. После выплаты банку страхового возмещения банк уступает страховщику право регресса — требования о воз­мещении причиненного должником убытка в пределах выплачен­ного страхового возмещения. Банк обязан передать все необходи­мые для реализации этого права документы.

Заключение заемщиком и страховщиком договора страхования риска непогашения кредита является основанием для выплаты стра­ховой суммы банку, предоставившему кредит, только при включе­нии в договор соответствующего условия. Ведь в договоре, заклю­ченном заемщиком и страховщиком, банк является не стороной, а третьим лицом (выгодоприобретателем), в пользу которого заклю­чен договор. Обязанностью банка является проверка наличия в до­говоре обязательства страховщика при наступлении страхового случая выплатить страховое возмещение банку.

В разъяснении Президиума Высшего арбитражного суда Украи­ны «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связан­ных с заключением и исполнением кредитных договоров» от 06.10.94 г. № 02-5/706 указано, что в соответствии со ст. 370 Гра­жданского кодекса Украины, ч. 3 ст. 3 и ст. 15 Закона Украины «О страховании», заключая договор страхования, страховщик име­ет право предусмотреть в договоре условие о выплате страховой суммы другому лицу, в частности, банку, от которого он получил кредит. Следовательно, кроме необходимости проверки соответ­ствия условий договора действующему законодательству, арбит­ражный суд должен выяснить, есть ли в договоре условие о выпла­те страховой суммы банку, который предоставил кредит. При от­сутствии такого условия у банка нет правовых оснований требо­вать от страховщика уплаты суммы невозвращенного заемщиком кредита и процентов, даже в том случае, если между страховщиком и страхователем заключен договор страхования несвоевременного возврата кредита. Предоставляя кредит с условием его страхования, банк должен проверить наличие в договоре обязанности стра­ховщика в случае наступления страхового случая уплатить страхо­вую сумму банку.

Основания отказа в выплате страховых сумм перечислены в ЗУ «О страховании».

В частности, одним из оснований отказа в выплате страховой суммы является несвоевременное сообщение страхователем о наступлении страхового случая страховщику без уважительных причин.

Условиями договора страхования могут быть предусмотрены и другие основания для отказа в выплате страховых сумм, если это не противоречит законодательству.

Страховщик должен отвечать по договору страхования только в случае отсутствия на счете заемщика кредита достаточных средств для выполнения его обязательства по кредитному договору.

Возможно одновременное применение всех или нескольких способов обеспечения исполнения кредитных обязательств и кредитного риска — выбор одного из них или их сочетания является прерогативой сторон кредитных правоотношений.