50. Понятие банковской гарантии. Субъекты и основные принципы банк. Гарантии. Существенные условия и виды банковской гарантии. Статья 368. Понятие банковской гарантии
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Банковская гарантия (статьи 368-379 ГК РФ) означает, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Специфика банковской гарантии имеет одно существенное свойство. Она не зависит от оснований ее выдачи. Правда этот вопрос имеет нюансы в различных правовых системах.*(375) Что касается российского законодательства, то банковская гарантия рассматривается как абстрактная сделка, ибо ее реализация не зависит от оснований выдачи гарантии.*(376)
Субъектный состав банковской гарантии: 1) гарант (кредитные учреждения (заметим, что банковское законодательство использует другой термин - кредитные организации), страховые организации); 2) принципал (лицо, обратившееся с просьбой к гаранту о выдаче банковской гарантии, то есть должник по основному обязательству; 3) бенефициар (получатель денег) - это лицо, которое получает право предъявлять требования к гаранту о выплате ему денежной суммы предусмотренной в гарантии (кредитор по основному обязательству).
Смысл банковской гарантии состоит в том, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). При этом за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Это абстрактная сделка. Однако это еще не означает, что банковская гарантия может выдаваться при отсутствии основного обязательства. Кроме того, гарант может отказаться от исполнения требований бенефициара если докажет, что бенефициар действовал сознательно в ущерб гаранту. На этих позициях находится зарубежная практика, которая исходит из того, что доказательство обмана - единственное исключение из принципа независимости банковской гарантии.*(377)
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 года N 29 говорится, что в случае злоупотребления правом со стороны бенефициара, гарант может приостановить платежа до принятия судебных мер. Однако следует иметь в виду, что практика применения статьи 10 ГК РФ основывается на достаточно широком судейском усмотрении.
В п. 2 ст. 369 ГК РФ предусматривается, что за выдачу банковской гарантии принципал должен выплатить гаранту вознаграждение. Это вознаграждение может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии.
Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.
Банковская гарантия отличается от поручительства, во-первых, по субъектному составу (гарант, принципал, бенефициар). Во-вторых, она хотя и связана с основным обязательством, но все же имеет самостоятельное значение. В-третьих, она является односторонней сделкой. И в этом смысле она предпочтительней для бенефициара, так как в правоотношениях банковской гарантии не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, которые касаются того обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд нюансов в гражданском и банковском праве.*(378)
Гарантом может быть только кредитная организация*(379) либо страховая организация.
Однако следует учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО).*(380) Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Но надо учитывать, что при определенных условиях, Банк России может ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе и операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.
Банк России, тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям,*(381) а также Правительству Российской Федерации. Это, во-первых, а во-вторых, он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). (В ст. 46 указанного Закона). При этом согласно ст. 84 этого же Закона, территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров.*(382)
Понятие "банковская гарантия" охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.
Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить соглашение с кредитором, обеспечив его банковской гарантией. По его просьбе выдается банковская гарантия. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия - сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.
На практике соглашения между гарантом и принципалом встречается, но оно отнюдь не обязательно. Его наличие или отсутствие не колеблет действительность выданной гарантии.
Правоотношения между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Характерно, что ст. 368 ГК РФ не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней предусматривается письменная форма банковской гарантии, но как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Вместе с тем норма этой статьи не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант, в частности, не вправе ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.
Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Это может быть банковская гарантия, выданная на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии еще неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.
В отличие от бенефициара, наоборот, принципал, должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдачи банковской гарантии может обращаться только конкретный принципал. Поэтому если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, то это влечет ее недействительность.
Может сложиться такая ситуация при которой, скажем иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию, по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В этом случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, скажем, разместить денежные средства, на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации. Это может повлечь применение к кредитной организации санкций, предусмотренных банковским правом.
Банковская гарантия - обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако оно является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок своих обязательств по основному договору, то гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Для этого бенефициар должен предъявить ему письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.
Выдача банковской гарантии - это банковская операция (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция - банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что по отношению к кредитной организации Банк России предъявляет определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России только для целей определения размера указанных резервов, определяется наличием банковской гарантии.
Банковская гарантия в некоторых случаях может иметь отношение к расчету норматива достаточности собственных средств (капитала) банка, за счет влияния на коэффициент риска (наличие банковской гарантии исполнения контракта от Первоклассного банка).
Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом, таможенным правом.
Выдача банковских гарантий указана в статье 149 НК РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению.
В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу надо учитывать некоторые нормы, закрепленные в статье 266 НК. В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.
Банковские гарантии как обеспечение исполнения обязательств используют таможенные органы при выдаче лицензии на учреждение таможенного склада (письмо ГТК РФ от 3 апреля 1997 г. N 02-06/6120). Их применяют в обеспечение уплаты таможенных платежей (письмо ГТК РФ от 7 апреля 1997 г. N 01-15/6386).
- Понятие и предмет банковского права. Понятие банковской деятельности. Метод банковского права.
- Понятие и классификация принципов банковского права. Система банковского права. Место банковского права в правовой системе России
- Источники банковского права, понятие, виды. Соотношение банковского права и банковского законодательства.
- Банковское правоотношение: понятие, признаки, структура, виды.
- 1) В зависимости от субъектного состава это могут быть правоотношения между:
- 2) В зависимости от характера банковских операций определяют:
- 4) По содержанию правоотношений:
- Банковская система рф: законодательное и доктринальное определение. Основные элементы и уровни банковской системы рф. Иные фактические участники банковской системы.
- 1. Понятие банковской системы.
- Правовой статус Банка России: общая характеристика (статус, имущество, цели деятельности, функции)
- Структура цб.
- Дискуссия об организационно-правовой форме Банка России как юридического лица. Дискуссия о Банке России как о гос. Органе и кредитной организации.
- Взаимоотношения Банка России с иными органами государственной власти и его подотчетность. Нормотворческая деятельность Банка России.
- Система и органы управления цб рф.
- 1 Органами управления цб рф являются:
- 2. Председатель цб рф:
- Компетенция Банка России: общая характеристика, основные полномочия.
- Глава VI. Организация наличного денежного обращения
- Глава VII. Денежно-кредитная политика
- 11. Компетенция Банка России в сфере банковского регулирования и надзора.
- Глава х. Банковское регулирование и банковский надзор
- 12. Понятие, основные признаки и виды кредитных организаций по законодательству рф, их отличия.
- 13. Небанковские кредитные организации: понятие, виды, особенности правового регулирования.
- 14. Союзы и ассоциации кредитных организаций. Банковская группа и банковский холдинг.
- 15. Особенности правового статуса кредитных организаций.
- 16. Понятие, отличия и виды обособленных и внутренних структурных подразделений кредитной организации.
- 17. Ответственность кредитных организаций за нарушение банковского законодательства.
- 18. Банковские операции и другие сделки банка. Пассивные и активные операции банков, их виды. Услуги банков, их виды.
- Виды банковских операций.
- 19. Процедура гос. Регистрации кредитных организаций: цель, нпа, этапы, основные документы, сроки.
- Глава 6. Порядок государственной регистрации кредитной организации
- 20. Общая и специальная правоспособность кредитной организации. Лицензия на осуществление банковских операций: понятие и признаки, порядок выдачи, виды.
- 21. Основания для отказа в гос.Регистрации кредитной организации и выдаче ей лицензии на осуществление банковских операций.
- 22. Порядок открытия представительства и филиала кредитной организации. Основные отличия от порядка открытия внутренних структурных подразделений кредитной организации.
- Глава 11. Порядок открытия (закрытия) филиалов кредитной организации на территории Российской Федерации
- 23. Реорганизация кредитных организаций: формы, порядок.
- Глава 23. Общие положения
- 24. Основания для отзыва банковской лицензии, последствия отзыва.
- 26. Ответственность за незаконное осуществление банковских операций.
- 27. Открытая банковская информация, понятие, содержание, назначение, порядок раскрытия и предоставления.
- 28. Банковская и иная тайна (гос., служебная., коммерческая, профес.): соотношение понятий. Банковская тайна и персональные данные. Информация, на которую распространяется режим банковской тайны.
- Место банковской тайны среди других видов информации с ограниченным доступом
- 29. Основания и порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну. Документы, которые могут быть запрошены в рамках банковской тайны.
- 30. Ответственность за разглашение банковской тайны и за неправомерный отказ от предоставления информации, на которую распространяется режим банковской тайны.
- Уголовная ответственность
- Административная ответственность
- Гражданско-правовая ответственность
- 31. Кредитный договор: общая характеристика, правовая природа.Субъект. Состав кредитного договора. Дискуссия о существенных условиях кредит. Договора.
- 32. Форма и содержание кредитного договора.
- 33. Правовой порядок предоставления и возврата кредита.
- 34. Ответственность сторон по кредитному договору.
- 35. Виды кредитного договора. Особенности правового регулирования кредитных договоров, заключаемых с потребителями.
- 36. Резервы на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности: классификация качества ссуд, порядок формирования.
- 37. Основные понятия в области кредитных историй. Содержание кредитной истории, порядок предоставления информации.
- 38. Виды сделок по финансированию под уступку денежного требования, правовая природа договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по российскому законодательству.
- 39. Стороны, форма и существенные условия договора финансирования под уступку денежного требования. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг)
- 40. Содержание договора финансирования под уступку денежного требования. Содержание обычного договора факторинга
- 41. Ответственность сторон по дог. Фин. Под уступку д. Пр. Треб.
- Стороны, форма, порядок заключения.
- 42. Понятие, признаки, прав. Природа и существенные условия договора лизинга.
- 43. Основные элементы договора лизинга: субъекты, объект, содержание.
- 44. Залог: суть, предмет, требование, обеспечиваемое залогом, основания возникновения, субъекты.
- 45. Договор о залоге: существенные условия, форма и регистрация. Содержание договора залога.
- 46. Основания для обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации, досрочное исполнение обязательства, обеспечиваемого залогом. Прекращение залога.
- 47. Специальные виды договоров залога: понятие, существенные условия.
- 48. Поручительство: основание возникновения, обязательства, обеспечиваемые поручительством. Стороны и форма договора. Существенные условия, срок.
- Договор поручительства
- 49. Объем ответственности поручителя, его права и обязанности. Прекращение поручительства. Ответственность сторон при заключении договора поручительства
- 50. Понятие банковской гарантии. Субъекты и основные принципы банк. Гарантии. Существенные условия и виды банковской гарантии. Статья 368. Понятие банковской гарантии
- Особенности и виды банковских гарантий:
- 51. Права и обязанности гаранта. Прекращение банковской гарантии.
- 52. Понятие банковского счета, его отличие от иных счетов. Правовая природа безналичных денежных средств. Виды банковских счетов.
- Виды банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)
- Глава 2. Виды банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)
- 53. Порядок открытия и закрытия банковских счетов.
- Глава 3. Открытие текущего счета физическому лицу
- Глава 8. Закрытие банковского счета
- 54. Договор банковского счета: понятие, стороны, форма, сущ. Условия
- 55. Договор банковского счета: содержание, ответственность, прекращение.
- 56. Операции по банковскому счету: порядок совершения. Бесспорное и безакцептное списание со счета, очередность списания дс со счета. Арест и приостановление операций по счету.
- Суть приостановления операций по счетам в банке
- Процедура приостановления и возобновления операций по счетам
- 57. Понятие договора банковского вклада, его признаки, особенности правового регулирования.
- 58. Договор банковского вклада: понятие, стороны, форма, сущ. Условия
- Особенности договора
- 59. Договор банковского вклада: содержание, ответственность, прекращение договора. Содержание договора
- 60. Особенности дог. Банковского вклада с физическим лицом. Виды банковских вкладов.
- 61. Особенности возврата вклада. Правовые основы и порядок страхования вкладов физических лиц.
- 62. Расчеты: понятие, способы, формы, сроки. Соотношение безналичных расчетов, расчетных сделок и расчетных операций расчетные документы, форма, требования к ним.
- 63. Расчеты платежными поручениями между юр.Лицами и ип.
- 64. Расчеты аккредитивами между юр.Лицами и ип.
- 65. Расчеты чеками между юр.Лицами и ип.
- 66. Расчеты по инкассо между юр.Лицами и ип.
- 67. Порядок осуществления межбанковских расчетов.
- Проведение расчетов через систему ркц.
- Проведение расчетов по счетам межфилиальных расчетов между подразделениями одной кредитной организации.
- 68. Особенности осуществления безналичных расчетов физ.Лицами.
- Условия осуществления безналичных расчетов физическими лицами
- Осуществление операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета
- Расчеты платежными поручениями
- Расчеты по аккредитивам
- Расчеты чеками
- Расчеты по инкассо
- 69. Расчеты с использованием банковских карт. (см. Тбл)
- 70. Прав.Источники валютного регулирования и вал. Контроля. Понятие и органы валютного контроля. Взаимодействие органов и агентов валютного контроля.
- 71. Объект вал.Регулирования и вал.Контроля. Понятие вал.Операций и вал.Ограничений. Участники вал.Операций. Валютный режим.
- 72. Особенности прав.Положения уполномоченных банков в области вал.Регулирования и вал.Контроля.
- 73. Эмиссия кредитными организациями акций и облигаций: этапы, документы, сроки.
- 74. Выпуск кредитными организациями депозитных и сберегательных сертификатов.
- 75. Операции кредитных организаций с векселями : учет, инкассо
- Эффективность операции учета векселей
- 76. Операции кредитных организаций с векселями : залог и авалирование векселей.
- Залог: общая характеристика и в роль в рамках вексельного обязательства.