3.7. Правовий режим похідних цінних паперів (деривативів)

Відповідно до законів «Про цінні папери та фондовий ринок» та «Про державне регулю­вання ринку цінних паперів» похідні цінні папери це такі, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого догово­ром, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресур­сів. Особливості випуску, обігу та обліку похідних цінних папе­рів та порядок розкриття інформації щодо них визначається за­конодавством.

Одним з видів похідних цінних паперів є дериватив. Згідно ст. 14.1.45. Податкового кодексу України дериватив  це стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Стандартна (типова) форма деривативів і порядок їх випуску та обігу встановлюються законодавством. Нині діє Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632. Правила випуску та обігу фондових деривативів за­тверджені рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13.

До деривативів належать:

1) своп  угода про здійснення обміну потоками платежів (готівкових або безготівкових) чи іншими активами, розрахованими на підставі ціни (котирування) базового активу в межах суми, визначеної договором на конкретну дату платежів (дату проведення розрахунків) протягом дії контракту (Під базовим активом розуміються цінні папери, матеріальні (майно, товари) або нематеріальні (майнові права) активи, а також грошові кошти);

2) опціон  договір, згідно з яким одна сторона контракту одержує право на придбання (продаж) базового активу, а інша сторона бере на себе безумовне зобов’язання продати (придбати) базовий актив у майбутньому протягом строку дії опціону чи на встановлену дату (дату виконання) за визначеною під час укладання такого контракту ціною базового активу. За умовами опціону покупець виплачує продавцю премію опціону;

3) форвардний контракт, за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором. Усі умови форварду визначаються сторонами контракту під час його укладення. Укладення форвардів та їх обіг здійснюються поза організатором торгівлі стандартизованими строковими контрактами;

4) ф’ючерсний контракт (ф’ючерс), за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк (дата виконання зобов’язань за ф’ючерсом) передати базовий актив у власність покупця на визначених специфікацією умовах, а покупець зобов’язується прийняти базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену сторонами контракту на дату його укладення. Ф’ючерсний контракт виконується відповідно до його специфікації шляхом постачання базового активу та його оплати коштами або проведення між сторонами контракту грошових розрахунків без постачання базового активу. Виконання зобов’язань за ф’ючерсом забезпечується шляхом створення відповідних умов організатором торгівлі стандартизованими строковими контрактами.

Відповідно до виду цінностей деривативи поділяються на: фондові, валютні та товарні. Фондовий дериватив – це дерива­тив, щодо якого ДКЦПФР зробила висновок про віднесення його до похідного цінного папера як опціону чи ф’ючерсу згідно з ч. 5 ст. 1 Зако­ну «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» (п. 1 Правил випуску та обігу фондових деривативів).

Правила випуску та обігу фондових деривативів до похід­них цінних паперів відносять також варант – різновид опціо­ну на купівлю, який випускається емітентом разом із власними привілейованими акціями чи облігаціями та надає його власни­ку право на придбання простих акцій даного емітента протягом певного періоду за певною ціною.

Реквізити деривативів. Відповідно до п. 10 Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів форвард­ний контракт повинен мати такі реквізити: назва контракту; сторони контракту; базовий актив контракту та його характери­стики; кількість базового активу; вартість контракту; ціна вико­нання; термін виконання; порядок оплати придбаного (прода­ного) базового активу; відповідальність сторін у разі невико­нання чи неналежного виконання зобов’язань, встановлених цим контрактом; порядок розгляду спорів, що виникають під час укла­дення та виконання контракту; адреси, підписи, печатки, рекві­зити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.

Ф’ючерсний контракт повинен мати такі реквізити: назва контракту; вид контракту (з поставкою або без поставки базово­го активу); сторони контракту; базовий актив контракту та його характеристики; обсяг контракту; розмір початкової маржі; ме­ханізм визначення ціни на момент виконання; ціна виконання; одиниця виміру ціни; термін виконання; відповідальність сто­рін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язань, встановлених цим контрактом; порядок розгляду спорів, що ви­никають під час укладення та виконання контракту; адреси, під­писи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.

Опціон повинен мати наступні реквізити: назва контрак­ту; вид опціону (з поставкою або без поставки базового активу); сторони опціону; різновид опціону (опціон на купівлю, опціон на продаж), базовий актив опціону та його характеристики; ці­на виконання; термін виконання (для опціону з виконанням про­тягом терміну дії) або день виконання (для опціону з виконанням у встановлену дату); порядок оплати придбаного (продано­го) базового активу; розмір премії опціону; відповідальність про­давця опціону в разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язань, встановлених опціоном; порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання опціонів; адреси, підписи, печатки, банківський рахункок (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін опціону.

Деривативи мають бути укладені в письмовій формі. Недо­тримання вимог Положення про вимоги до стандартної (типо­вої) форми деривативів щодо наявності обов’язкових реквізитів є підставою для визнання контракту таким, що не є деривативом (п. 7). Випуск опціонів та ф’ючерсів здійснюється як в паперовій (документарній), так і безпаперовій (бездокументарній) формах.

Опціони та ф’ючерси на будь-який базовий актив, укладені як стандартизовані контракти, є похідними цінними паперами, обіг яких здійснюється виключно на фондових чи товарних бір­жах за правилами, встановленими бір­жами і затвердженими в НКЦПФР. НКЦПФР може робити висновок про віднесення будь-яких видів стандартизованих контрактів до опціонів чи ф’ючерсів.

Вимоги щодо випуску ф’ючерсів та порядку здійснення їх реєстрації визначаються пунктами 17-20 Правил випуску та обігу фондових деривативів. Емітентом ф’ючерсу є створена бір­жею клірингово-розрахункова палата або розрахунко­во-кліринговий банк, зареєстрований НКЦПФР, з яким ця бір­жа уклала відповідний договір. Біржа повинна зареєструвати правила організації торгівлі стан­дартизованими ф’ючерсними контрактами. Для випуску ф’ючерсів в обіг їх емітент подає до НКЦПФР документи, визначені Правилами. Реєстрація ф’ючерсу здійснюється НКЦПФР не пізніше двох тижнів після одержання всіх необхідних до­кументів. Зареєстрований ф’ючерс може перебувати в обігу в строки, що не перевищують два роки з моменту його реєстрації. Правила встановлюють підстави для відмови в реєстрації ф’ючерсу.

Вимоги до реєстрації та випуску опціонів визначаються пунк­тами 5-7 Правил випуску та обігу фондових деривативів. Емі­тентами опціонів можуть бути тільки юридичні особи - тор­говці цінними паперами, що є членами фондової біржі, які повинні відповідати обов’язковим нормативам достатності власних коштів та іншим показникам і вимогам, що обмежують ризики по операціях з цінними паперами, встанов­леним НКЦПФР. На­бувати право власності на опціони можуть фізичні та юридичні особи, резиденти та нерезиденти України. Опціони можуть розміщуватися та обер­татися виключно на фондових біржах через торговців цінними паперами з обов’язковим пові­домленням про місця продажу таких опціонів. У разі випуску опціонів на купівлю, базовим активом яких не є цінні папери, емітент повинен підтвердити можливість виконання зобов’язань за таким опціоном у встановленому законодавством порядку. Емітент опціону на купівлю цінних паперів повинен бути власником базового активу у кількості не менше ніж 80% від за­гальної кількості, передбаченої умовами випуску опціонів, або мати договори комісії з власниками не менше 80% загальної кількості базового активу, передбаченої умовами випуску. Термін дії договорів комісії пови­нен бути не менше терміну дії опціону. У разі випуску опціонів на купівлю, базовий актив в кіль­кості, передбаченій умовами випуску, повинен бути розміщений у зберігача цінних паперів на весь термін дії опціонів. Забороняється випуск опціонів, базовим активом яких є ак­ції або облігації підприємств та об’єднань, якщо емітентом базо­вого активу не оприлюднено жодної регулярної інформації. Випуск опціонів реєструється НКЦПФР на підставі отри­маних документів, перелік яких, порядок подачі та розгляду встановлено Правилами.

Особливості випуску та порядку реєстрації випуску варан­тів визначаються пунктами 12-14 Правил випуску та обігу фон­дових деривативів. Варанти можуть випускатися лише відкри­тими акціонерними товариствами і тільки в документарній фор­мі. Термін дії варанту не повинен перевищувати 1 рік, а обсяг базового активу емітента варантів не повинен перевищувати 50% обсягу акцій даного емітента, випуск (випуски) яких було зареєстровано. Не дозволяється випуск варантів для покриття збитків від господарської діяльності емітента із зарахуванням надходжень від продажу варантів як результату поточної господарської діяль­ності.

Проте, наявна нормативно-правова база, яка регу­лює випуск та обіг деривативів, визнана такою, що не відповідає сучасному законо­давству про цінні папери, законодавству ЄС та потребам практики. У зв’язку з цим є потреба прийняття спеціального закону «Про похідні (деривативи)», проект якого внесено.