logo
Банковское зак-во УММ

5.2. Правовое обеспечение финансовых услуг

Значительную роль в деятельности коммерческого банка, помимо традиционных активных и пассивных операций, играют финансовые услуги, к которым относятся факторинг, лизинг и трастовые услуги. Это сравнительно молодые виды банковских операций, но уже получившие широкое распространение в банковской деятельности западных стран. В нашей стране эти услуги только начинают развиваться, и возникает необходимость создания полной правовой базы для их осуществления.

Договор факторинга.Факторинговые операции являются разновидностью посреднических операций, получивших широкое распространение в практике зарубежных стран. В нашей стране они впервые появились в 1989 г. в ленинградском Промстройбанке и были определены Инструкцией Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги».

Факторинг представляет собой переуступку банку неоплаченных долговых требований, возникающих между контрагентами в процессе реализации продукции. При факторинге участник (банк) приобретает денежное требование к другому лицу, не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование коммерческому банку или фактору (факторинговой компании) в обмен на получение займа или кредита. Фактор оплачивает такое требование не в полном объеме, а, как правило, в объеме 70-80%, рассматривая его как способ полного или частичного обеспечения своевременного возврата денежных средств.

При этом учитывается и необходимое вознаграждение фактору. Юридическую сущность обязательств по факторингу составляет уступка денежного требования, известная как цессия (ст. 382-390 ПС РФ). Однако отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь с соотношениями займа и кредита. Наряду с кредитованием, под уступку прав требования фактор может предоставить и другие услуги, например, широко распространенные на Западе ведение бухгалтерского учета, приобретение векселей, оплата предъявляемых покупателю платежных документов либо покупка требований. В соответствии с Конвенцией 1988 г. операция является факторингом, если она удовлетворяет минимум двум из четырех признаков: наличие кредитования в форме предварительной оплаты долговых требований; ведение бухгалтерского учета поставщика, прежде всего, учета реализации; инкассирование его задолженности; страхование поставщика от кредитного риска.

Правовой основой факторинговых операций в Российской Федерации выступают Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», где оговаривается возможность банка осуществлять факторинговые операции наряду с другими операциями (ст. 5), и Гражданский кодекс РФ, где рассматриваются основные положения осуществления переуступки права требования, определяются основные разделы факторингового договора и ответственность сторон. Вместе с тем в каждом индивидуальном случае кредитные взаимоотношения факторингового отдела с участниками сделки оформляются факторинговым договором.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Субъектами такого договора выступают финансовый агент и поставщик. В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации(ст. 825 ГК РФ), как правило, факторинговые компании.

Предметом договора согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ может быть как передача денежного требования фактору в обмен на предоставление клиенту соответствующих денежных средств, так и уступка клиентом фактору денежного требования в качестве способа исполнения обязательства, имеющегося у клиента, получая право требования по некоторым его обязательствам в качестве возврата или обеспечения кредита, а также предоставление других услуг — ведение для клиента бухгалтерского учета, предоставление клиенту иных финансовых услуг.

В договоре оговариваются:

Факторинговый договор заключается в письменном виде и имеет юридическую силу.

Договор траста. Трастовые операции являются достаточно распространенной операцией в зарубежных банках. Наиболее широкое развитие трастовые операции получили в США после 30-х годов XX в. в связи с принятием Закона Гласса-Стигала, запрещающего банкам приобретать акции предприятий в собственность, Впоследствии доверительные операции вошли в практику и в других странах, а также появилось много видов трастовых операций.

В России возможность проведения трастовых операций определена ФЗ «О банках и банковской деятельности». В ст. 5 Закона в числе банковских операций кредитной организации дано право осуществлять «доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами». Но в российской действительности трастовые операции ограничиваются передачей имущества в «доверительную собственность», о чем свидетельствует ст. 1021 ГК РФ. Доверительное управление не влечет за собой перехода собственности на имущество от собственника к доверительному управляющему и не меняет прав собственника на имущество, что расширяет возможности траста. В целом же траст — это особая форма распоряжения собственностью, определяющая права на имущество, передаваемое в трастовое управление, на распределение прибыли, полученной в результате этого управления.

Правовой основой трастовых операций в Российской Федерации выступают ГК РФ и Федеральный закон «О банках и банковской деятельности». Указ Президента «О доверительной собственности (трасте)», принятый 24 декабря 1993 г. и определивший основы трастовых операций, утратил свою силу с принятием ГК РФ.

Трастовые операции обязательно оформляются договором доверительного управления, который закрепляет собой отношения между учредителем траста, доверительным собственником (распорядителем) и бенефициаром. Субъектами такого договора выступают:

Трастовые операции отражаются в управлении имуществом. Объектом доверительного управления может быть не любое имущество собственника, а предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги и права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права (п. 1 ст. 1013 ГК РФ). Другое имущество может быть передано в управление по договору лишь при возможности его обособления и учета в отдельном балансе.

По поводу управления денежными средствами в Российской Федерации существует явное противоречие. Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 1013) содержит запрет передачи в доверительное управление денег, а разрешая передачу в некоторых случаях денежных средств в управление по договору, предполагает и действие на них п. 1 ст. 1018 ГК РФ — обособление (хоть и на отдельном банковском счете), в то время как Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (ст. 5) допускает доверительное управление денежными средствами по договору доверительного управления не только коммерческим банкам, но и кредитным организациям. Более того, после внесения изменений в ФЗ «О банках и банковской деятельности» в феврале 1996 г. в ст. 7 указывается, что доверительное управление денежных средств может осуществляться и некредитной организацией при наличии лицензии. Принятие такой поправки явилось попыткой узаконить деятельность управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, которые, по сути, занимаются не доверительным управлением, а, скорее, трастовыми операциями в широком смысле слова, так как, по существу, собирая деньги, инвестируют их в имущество, т.е. отчуждают их, а не управляют ими.

Закон запрещает передавать по договору доверительного управления имущество, находящееся в ведении госпредприятий, так как они уже управляют ими. Объектом договора может стать и имущество, находящееся в залоге (обремененная ипотекой недвижимость или находящиеся в залоге имущественные права), поскольку право собственности на него остается у залогодателя.

Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен только в письменной форме (п. 1 и 3 ст. 1017 ГК РФ). Законодательно устанавливаются существенные условия, при отсутствии указания которых в тексте договора он считается незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). К ним относят:

а) отказ выгодоприобретателя от получения выгод по договору;

б) отказ доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления управления;

в) признание банкротом гражданина-предпринимателя, являющегося учредителем управления.

При отказе одной стороны от договора доверительного управления имуществом другая сторона должна быть уведомлена об этом за 3 месяца до прекращения договора, если конкретным договором не предусмотрен иной срок уведомления.

Договор доверительного управления может включать, кроме обязательных условий, дополнительные условия по соглашению; сторон, такие как: обеспечение исполнения управляющим своих обязанностей, судьба имущества после прекращения договора (выкуп, передача выгодоприобретателю или иное). Договор носит юридическую силу и может служить основой при разрешении споров сторон.

Договор лизинга.Лизинговые операции выступают одной из форм финансовых услуг, причем во многом более распространенной, чем предыдущие. Лизинговые операции предполагают передачу в аренду оборудования. Различают долгосрочный лизинг — собственно лизинг со сроком предоставления оборудования более 5 лет, среднесрочный (хайринг) — от 1 года до 5 лет и краткосрочный (рейтинг) — до 1 года.

Лизинг предполагает передачу оборудования в аренду с последующим возвратом средств и прибыли в виде арендной платы, что роднит его с коммерческим кредитом и приводит к появлению такого названия, как кредит-аренда. Впервые лизинг появился еще в Древнем Вавилоне, а современная его история начинается с 1877 г. с момента передачи телефонов американской компанией «Белл телефон компани» в аренду. С этого периода объем лизинговых операций неуклонно растет как на Западе, так и в последние годы в нашей стране. Первые лизинговые компании появились в России в 1990 г. А официальное признание лизинга как вида предпринимательской деятельности содержалось в Указе Президента РФ «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности» от 17 сентября 1994 г. (утратил силу). 29 июня 1995 г. Правительством РФ было принято постановление «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности» (утратило силу), а в качестве приложения к нему вышло Временное положение о лизинге. Правительство взяло на себя обязательство подготовить Федеральную программу развития лизинга в Российской Федерации в 1996-2000 гг. Однако вплоть до 1998 г. в России не было специального законодательства, которое регулировало бы правовое обеспечение лизинга. Поэтому в соответствии с законодательством РФ в случае отсутствия закона, регулирующего спорные отношения, суды принимают за основу закон, регулирующий сходные отношения.

В качестве договора, сходного с лизингом, выступает договор имущественного найма (аренды). Поэтому по отношению к лизинговым операциям применялись общие положения, регулирующие отношения по договору имущественного найма (гл. 34 «Аренда», ст. 606-670 ГК РФ). Определение данному виду правоотношений дано в ст. 606 ГК РФ (по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.Впоследствии в ГК РФ были отдельно выделены отношения финансовой аренды (ст. 665). Так, по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.

В настоящее время, а именно после 11 сентября 1998 г., все отношения лизинга наряду с ГК РФ регулируются специальным, Законом РФ «О лизинге», а с 2002 г. — Федеральным законом от 29 января 2000 г. «О финансовой аренде (лизинге)», в котором в полной мере освещены все правовые отношения, связанные с проведением лизинговых операций.

Права и обязанности участников лизинга определяются ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», ГК РФ, Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге. В частности, Законом дается определение лизинга как «вида инвестиционной деятельности по приобретению, имущества и передаче его на основе лизингового договора физическим и юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем».

Лизинговая сделка рассматривается в ст. 4 Закона как совокупность договоров, необходимых для реализации лизингового договора между лизингодателем — физическим или юридическим лицом, которое за счет привлеченных или собственных средств приобретает в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга; лизингополучателем — лицом, обязанным принять имущество в пользование и владение за определенную плату и на определенный срок от лизингодателя; и продавцом предмета лизинга — лицом, продающим лизингодателю в обусловленный срок имущество. Лизингом могут заниматься лизинговые компании или фирмы, которые определяются как коммерческие организации, выполняющие в соответствии со своими учредительскими документами функции лизингодателя и получившие лицензии и имеющие возможность привлекать денежные средства юридических лиц (ст. 5 Закона).

В соответствии с данным Законом в России, разрешено проведение определенных форм лизинга — внутреннего (участника договора — резиденты) и международного, когда один, из субъектов — нерезидент.

Законом предусматривается и возможность осуществления сублизинга, определяющегося как вид поднайма предмета лизинга, при котором лизингополучатель по договору лизинга передает третьим лицам (лизингополучателям по договору сублизинга) во владение и в пользование за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга. При передаче имущества в сублизинг право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга. При передаче предмета лизинга в сублизинг обязательным является согласие лизингодателя в письменной форме. В то же время переуступка выплат не допускается (ст. 8 Закона).

Лизинговые операции закрепляются лизинговым договором, который составляется в письменной форме независимо от срока договора. В качестве основного требования, предъявляемого к оформлению договора, можно выделить максимальную простоту изложения его положений с целью избежания их двусмысленного трактования. Для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. К обязательным договорам относится договор купли-продажи; к сопутствующим — договор о привлечении средств, договор залога, договор гарантии, договор поручительства и др.

Содержание договора лизинга определено ст. 15 Закона «О финансовой аренде (лизинге)». Договор лизинга включает:

В договоре должны содержаться обязательства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению лизингового договора и имущественному расчету, а также процедура изъятия.

Договор лизинга предусматривает его продление. Договором лизинга определяются также обязательства сторон, которые исполняются сторонами других договоров и образуются путем заключения с другими субъектами лизинга обязательных (договор купли-продажи) и сопутствующих договоров (договор о привлечении денежных средств, договор о залоге, гарантии, поручительства).

В целях дальнейшего развития лизинговых операций в нашей стране законодательно предусмотрены основные меры государственной поддержки лизинга (гл. 4 ст. 36). К ним относятся: разработка и реализация федеральной программы развития лизинговой деятельности в Российской Федерации или в отдельном регионе как части программы среднесрочного и долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации или региона; создание залоговых фондов для обеспечения банковских инвестиций в лизинг с использованием государственного имущества; долевое участие государственного капитала в создании инфраструктуры лизинговой деятельности в отдельных целевых инвестиционно-лизинговых проектах; меры государственного протекционизма в сфере разработки, производства и использования наукоемкого высокотехнологичного оборудования; финансирование из федерального бюджета и предоставление государственных гарантий в целях реализации лизинговых проектов (Бюджет развития Российской Федерации), в том числе с участием фирм-нерезидентов; предоставление инвестиционных кредитов для реализации лизинговых проектов; предоставление банкам и другим кредитным учреждениям в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, освобождения от уплаты налога на прибыль, получаемую ими от предоставления кредитов субъектам лизинга, на срок не менее чем 3 года для реализации договора лизинга21; предоставление в законодательном порядке залоговых и кредитных льгот лизинговым компаниям (фирмам) в целях создания благоприятных экономических условий для их деятельности; создание; развитие, формирование и совершенствование нормативно-правовой базы, обеспечивающей защиту правовых и имущественных интересов участников лизинговой деятельности; предоставление лизингополучателям, ведущим переработку или заготовку сельскохозяйственной продукции, права осуществлять лизинговые платежи поставками продукции на условиях, предусмотренных, договорами лизинга; отнесение при осуществлении лизинговых операций в агропромышленном комплексе к предмету лизинга племенных животных; создание фонда государственных гарантий по экспорту при осуществлении международного лизинга отечественных машин и оборудования.

Развитие финансовых услуг в Российской Федерации находится в стадии своего становления, и несмотря на уже имеющийся комплекс правовых норм, определяющих функционирование этих услуг, этого, как показывает практика, далеко не достаточно. Многие из существующих законодательных актов требуют доработки, разрешения спорных вопросов, имеющихся разногласий.