§ 3. Легальное определение кредитной организации (банка)
в иностранном законодательстве
Сформулированное выше широкое понятие кредитных организаций не используется ни российским, ни иностранным законодательством при разграничении кредитных и некредитных организаций. Это объясняется причинами публичного характера. Деятельность ломбардов, например, не является столь же общественно значимой и не требует такого же пристального контроля со стороны публичных властей, как деятельность банков. Банкротство ломбарда не может привести к таким же серьезным социальным катаклизмам, как банкротство банка. Поэтому банковское законодательство практически всех стран выработало узкое понятие банка и кредитной организации с целью поставить именно эти организации под контроль государства.
Банк общепризнанно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности <1>. При этом понятие "посредническая деятельность кредитных организаций" понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Однако юридическая форма привлечения кредитных ресурсов, как известно, может быть различной. Поэтому при определении круга юридических конструкций, допустимых для привлечения кредитными организациями денежных средств, можно выявить разные теоретические подходы. Один из них, назовем его экономическим, допускает привлечение кредитными организациями денежных средств как на основе использования различных конструкций, опосредующих как заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал. Так, например, по законодательству США кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют <2>. Аналогом рассматриваемых организаций по российскому законодательству следует считать кредитные потребительские кооперативы, которые, однако, не рассматриваются российским законодателем в качестве кредитных организаций в узком смысле слова.
--------------------------------
<1> Bonneau Thierry. Op. cit. P. 2.
<2> Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс; Универс, 1992. С. 43.
Рассмотренный экономический подход следует считать исключением, поскольку в большинстве других стран привлечение свободных средств допускается только с использованием конструкций, опосредующих заемные отношения. Причем иногда все они сводятся только к договору вклада <1>. Имеются авторы, которые называют несколько другие признаки "банковского" привлечения средств. Во-первых, банки привлекают средства "от широкой публики" (т.е. от неопределенного круга лиц) на профессиональной постоянной основе <2>, во-вторых, с обязательством их возврата и, в-третьих, в форме депозита, толкуемого широко: как договор классического вклада, как договор займа или как договор счета либо иной аналогичный договор <3>. Нередко для определения банка к указанным выше двум видам банковских операций добавляют третью - "управление средствами платежа" <4>. Аналогичный подход используется в банковском законодательстве Европейского сообщества. В соответствии со ст. 1 Первой директивы 77/780, принятой Советом 12 декабря 1977 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, кредитной организацией следует считать предприятие, деятельность которой заключается в приеме вкладов от публики или других активов на возвратной основе и в выдаче кредитов за свой счет <5>. Такая же правовая позиция сформулирована в ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Указанный выше основной формальный признак банка (круг выполняемых операций) в ряде стран сопровождается дополнительным - наличие разрешения на осуществление банковской деятельности, выданного компетентным органом. Последний признак банка (кредитной организации) существует, например, в законодательстве США <6> и Швейцарии <7>, законодательстве стран Европейского сообщества <8>.
--------------------------------
<1> Bonneau Thierry. Op. cit. P. 2.
<2> Например, в абз. 2 ст. 3a Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г. содержится следующее определение профессиональной постоянной деятельности. Там указано, что лицом, действующим на профессиональной постоянной основе, может быть признан "тот, кто в течение долгого периода принимает более 20 вкладов от широкой публики". См.: Lombardini C. Op. cit. P. 6. К сожалению, российское законодательство аналогичной нормы не содержит.
<3> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 68.
<4> Т.е. осуществление безналичных расчетов.
<5> http:// europa.eu.int/ eur-lex/ fr/ lif/ dat/ 1977/ fr_377L0780.html
<6> Reygrobellet A. Droit bancaire. Текст доклада, сделанного в Москве в ноябре 1999 г. в Государственном университете - Высшей школе экономики. С. 6.
<7> См.: пункт 4 ст. 1 Федерального закона Швейцарской Конфедерации от 8 ноября 1934 г. о банках и сберегательных кассах.
<8> См.: Вторая директива 89/646/CCE, принятая Советом от 15 декабря 1989 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, и внесении изменений в Директиву 77/780/EEC.
Именно посреднический характер (предоставление кредитов за счет привлеченных средств) деятельности банков (кредитных организаций) на финансовых рынках является тем критерием, который позволяет иностранному законодателю разграничивать банк (кредитную организацию) и небанковскую организацию, которой разрешено выполнять отдельные банковские операции (включая кредитование). Так, ст. 3 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений предусмотрено, что организации, не имеющие статуса кредитного учреждения, не вправе заниматься деятельностью по приему вкладов или других активов на возвратной основе от неопределенного круга лиц. Эти операции могут монопольно осуществляться только банками (кредитными организациями).
Проведенный анализ показал, что понятие банка (кредитной организации) определяется иностранным законодателем путем перечисления основных банковских операций, выполнение которых признается в каждой конкретной стране социально значимым и нуждается в специальном контроле со стороны государства. Получается, что банк - это организация, выполняющая банковские операции, перечень которых определяется не столько экономической сутью их деятельности, сколько волей законодателя. Поэтому круг банковских операций не совпадает в различных странах. По такому пути пошли практически все страны, за исключением Великобритании, которая избежала этой необходимости, учитывая, что ее банковское законодательство сложилось только с 1979 г. <1>.
--------------------------------
<1> В банковском праве Великобритании понятие банка выработано не законом, а судебной практикой. Оно содержится в деле United Dominions Trust v Kirkwood (1966): "Существуют два основных качества, характеризующих банкиров в современных условиях (i) они принимают деньги от и инкассируют чеки для своих клиентов, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают предъявленные им чеки или поручения, выставленные на них их клиентами, и дебетуют счета своих клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-то в этом роде, в своих учетных книгах, в которых содержатся разделы дебета и кредита" (Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 7).
Таким образом, узкое понятие банка (кредитной организации), выработанное иностранным законодательством, является формальным. Банком (кредитной организацией) признается профессиональный финансовый посредник на рынке капиталов, который выполняет основные банковские операции, круг которых зависит только от соображений публичного порядка и может отличаться в разных странах. Однако постоянно усиливающаяся интернационализация банковского дела обеспечивает в этом вопросе некоторую унификацию.
В процессе исторического развития банковской системы появились отдельные финансовые организации, которые стали выполнять не все, а лишь отдельные виды банковских операций, например операции по покупке прав требования (факторинг). Их нельзя было назвать банками в истинном смысле слова. В других случаях часть банковских операций монопольно закреплялась лишь за банками. Прочие кредитные организации их выполнять не могли. Например, во Франции привлечением кредитов от широкой публики на срок менее двух лет традиционно занимаются только банки, для которых разработаны специальные правила <1>. В результате возникла потребность в разграничении банков и иных небанковских кредитных организаций и в выработке более общего родового понятия. В российском законодательстве и законодательстве Франции функцию родового понятия выполняет термин "кредитная организация". Однако французское банковское право не содержит четкого определения этого понятия. Доктрина различает шесть различных категорий кредитных организаций Франции, которые подразделяются исследователями на банки, поименованные в этом качестве в реестре, и финансовые учреждения, интегрированные в банковскую систему Франции. Вне указанной системы находятся Национальная казна, Банк Франции, финансовые службы почты и ряд других финансовых учреждений. Банками признаются кредитные организации, которые вправе осуществлять любые банковские операции, в том числе монопольно могут принимать депозиты на срок менее трех лет от публики и управлять средствами платежа. В свою очередь, кредитные учреждения вправе осуществлять те банковские операции, которые закреплены за ними в качестве специального предмета их деятельности <2>. Следовательно, термин "кредитная организация" носит по законодательству Франции собирательный характер. Он объединяет все организации, которые вправе осуществлять банковские операции в любом объеме и соотношении и которые поставлены под контроль государства. Практически аналогичный подход к определению термина "кредитная организация" использовал российский законодатель в ст. 1Закона о банках.
--------------------------------
<1> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 80.
<2> Ibid. P. 136 - 145.
Таким образом, узкое понятие "кредитная организация" также является формальным, поскольку перечень банковских операций определяется исключительно волей законодателя. Более того, как показано выше, не все организации, фактически выполняющие банковские операции, признаются кредитными. Иногда в число кредитных организаций включаются те из них, которые вообще не занимаются кредитованием. Таким образом, законодательство включает соответствующие организации в число кредитных только тогда, когда их деятельность нуждается в контроле со стороны публичных властей. Отсюда следует, что узкое понятие "кредитная организация", как и понятие "банк", выработанное в иностранном законодательстве, - правовое средство. С его помощью государство решает стоящие перед ним задачи по обеспечению стабильности банковской системы и укреплению национальной денежной единицы.
- Банковское право
- Банковская система российской федерации
- Л.Г. Ефимова
- Часть I. Формирование банковской системы современного типа
- Глава 1. Исторические основы возникновения банков и становления банковской системы
- § 1. Зарождение и развитие банковского дела
- § 2. Появление центральных банков
- Глава 2. Понятие и структура банковской системы российской федерации
- § 1. Философское понятие системы и легальное определение
- § 2. Структура банковской системы Российской Федерации
- Часть II. Центральный банк российской федерации
- Глава 3. Центральный банк российской федерации (банк россии) как орган управления банковской системой
- § 1. Правовые основы деятельности Банка России
- § 2. Организация Банка России
- § 3. Место Банка России в системе органов
- Глава 4. Организаторская функция центрального банка российской федерации (банка россии)
- § 1. Организация единой денежно-кредитной политики
- § 2. Организация налично-денежного обращения
- § 3. Организация банковской системы
- § 4. Организация системы безналичных расчетов
- § 5. Организация валютного контроля на территории
- Глава 5. Нормотворческая функция центрального банка российской федерации (банка россии)
- § 1. Нормативные акты Банка России
- § 2. Акты Банка России ненормативного характера
- Глава 6. Функция защиты гражданского оборота центрального банка российской федерации (банка россии)
- § 1. Цели и задачи функции защиты гражданского оборота
- § 2. Регистрация и лицензирование кредитных организаций
- § 3. Утверждение экономических нормативов
- 10. Помимо указанных обязательных экономических нормативов Инструкция цб рф n 110-и устанавливает дополнительный экономический норматив в виде совокупной величины риска по инсайдерам банка.
- Глава 7. Банковский надзор
- § 1. Понятие и природа банковского надзора
- § 2. Субъекты и объекты банковского надзора
- § 3. Основные направления банковского надзора
- § 4. Формы банковского надзора
- Глава 8. Меры воздействия, применяемые центральным банком российской федерации (банком россии)
- § 1. Виды и правовая природа мер воздействия,
- § 2. Штраф
- § 3. Меры по предупреждению банкротства кредитных
- § 4. Ограничение на проведение кредитными организациями
- § 5. Запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций
- § 6. Запрет на открытие филиалов
- § 7. Предъявление Банком России требования
- § 8. Отзыв лицензии
- Глава 9. Центральный банк российской федерации (банк россии) как субъект частного права
- § 1. Операции и иные сделки Банка России
- § 2. Банк России как юридическое лицо
- 1. Банк России - предприятие и учреждение одновременно.
- 2. Банк России - унитарное предприятие.
- 3. Банк России - некоммерческая организация, юридическое лицо особого рода.
- 4. Банк России - учреждение.
- 5. Банк России - федеральное юридическое лицо публичного права.
- 6. Банк России - коммерческая организация с особым правовым статусом, совмещающая предпринимательскую деятельность с функциями органа государственной власти.
- Часть III. Государственная корпорация
- § 2. Компетенция Агентства по страхованию вкладов
- § 3. Агентство по страхованию вкладов как юридическое лицо
- § 4. Правовая природа Агентства по страхованию вкладов
- Глава 11. Государственная корпорация "агентство по страхованию вкладов" как конкурсный управляющий
- § 1. Цели и задачи Агентства по страхованию вкладов
- Как конкурсного управляющего
- 1) При банкротстве кредитных организаций, имевших лицензии Банка России на привлечение денежных средств физических лиц во вклады (п. 1 ст. 50.20Закона о банкротстве кредитных организаций);
- § 2. Формирование конкурсной массы
- § 3. Установление требований кредиторов
- § 4. Удовлетворение требований кредиторов
- § 5. Привлечение к ответственности лиц, виновных
- § 6. Оспаривание сомнительных сделок
- Глава 12. Государственная корпорация "агентство по страхованию вкладов" как организатор системы обязательного страхования вкладов
- § 1. Организаторская функция
- 2. Организация информационного обслуживания вкладчиков по вопросам страхования вкладов.
- § 2. Нормотворческая функция
- § 3. Надзорная функция Агентства по страхованию вкладов
- Глава 13. Государственная корпорация "агентство по страхованию вкладов" как орган по предупреждению банкротства банков
- § 1. Источники финансирования мероприятий
- § 2. Организаторская функция Агентства по страхованию вкладов
- 1. Центральный федеральный округ - 6 банков, из них 1 - в Калужской области, 5 - в Москве;
- § 3. Контрольно-управленческая функция
- § 4. Нормотворческая функция
- § 5. Механизм взаимодействия Банка России
- § 6. Виды мер по предупреждению банкротства банков
- § 7. Меры по предупреждению банкротства банка,
- § 8. Административное управление проблемным банком
- § 9. Перевод проблемного банка под управление
- § 10. Соотношение мер по предупреждению банкротства банков
- Часть IV. Кредитные организации
- Глава 14. Понятие кредитной организации
- § 1. Теоретико-правовые проблемы определения термина
- § 2. Экономическое понятие кредитной организации
- § 3. Легальное определение кредитной организации (банка)
- § 4. Легальное определение кредитной организации и банка
- § 5. Понятие и виды банковских операций
- § 6. Понятие и виды иных сделок кредитных организаций
- Глава 15. Правовое положение кредитных организаций, входящих в банковскую систему российской федерации
- § 1. Кредитная организация - юридическое лицо
- § 2. Кредитная организация - коммерческая организация
- § 3. Правоспособность кредитных организаций
- § 4. Организационно-правовая форма кредитных организаций
- § 5. Независимость кредитных организаций
- § 6. Банковский монополизм
- § 7. Наименование кредитной организации
- § 8. Публичная отчетность кредитных организаций
- § 9. Лицензирование банковской деятельности
- 1. Первичные лицензии.
- 2. Вновь созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:
- 3. Вторичные лицензии.
- Глава 16. Виды кредитных организаций, входящих в банковскую систему российской федерации
- § 1. Виды банков
- § 2. Виды небанковских кредитных организаций
- Глава 17. Понятие и виды кредитных организаций, не входящих в банковскую систему российской федерации
- § 1. Понятие и виды микрофинансовых организаций
- § 2. Кредитные потребительские кооперативы
- § 3. Сельскохозяйственные потребительские
- § 4. Иные микрофинансовые организации
- § 5. Операторы перевода средств
- 1. Заключить с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц на условиях приема платежей от своего имени или от имени поставщика, но за счет последнего.
- § 2. Стадия согласования фирменного наименования
- § 3. Стадия представления документов о создании
- § 4. Стадия государственной регистрации
- § 5. Стадия формирования уставного капитала
- § 6. Стадия получения первичной лицензии
- § 7. Особенности получения вторичных лицензий
- Глава 19. Прекращение деятельности кредитных организаций
- § 1. Добровольная ликвидация кредитной организации
- § 2. Принудительная ликвидация кредитных организаций
- Глава 20. Особенности несостоятельности (банкротства) кредитных организаций
- § 1. Исторические причины появления
- Института несостоятельности
- § 2. Правовые основы несостоятельности
- § 3. Понятие несостоятельности кредитной организации
- § 4. Особенности процедуры несостоятельности (банкротства)
- § 5. Изменение правового положения кредитной организации
- § 6. Процедура конкурсного производства
- Часть V. Бюро кредитных историй
- § 2. Понятие и состав кредитных историй заемщиков
- § 3. Порядок формирования кредитных историй
- § 4. Порядок представления информации из кредитных историй
- Глава 22. Особенности правового положения бюро кредитных историй
- § 1. Организационно-правовая форма бюро кредитных историй
- § 2. Предмет деятельности бюро кредитных историй
- § 3. Правоспособность бюро кредитных историй
- § 4. Создание, ликвидация и реорганизация
- § 5. Надзор за деятельностью бюро кредитных историй