Понятие Факторинга
С тех пор, как факторинг начал распространяться из англо-американской правовой системы в Европу, одной из самых обсуждаемых в индустрии финансирования под уступку денежного требования проблем является его юридическое определение. Из-за различий в гражданско-правовых институтах, которые имеются не только между странами общего и континентального права, но и между национальными правовыми системами, факторинг имеет различные определения в разных государствах..
В соответствии с правовой доктриной Англии факторинг определяется как соглашение с длящимися обязательствами, заключаемое между факторинговой компанией и продавцом товаров (или лицом, оказывающим услуги; производящим работы), в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента на условиях регресса или без такового, а также ведет бухгалтерскую отчетность по уступленным ему долгам и, кроме того, осуществляет контроль за предоставленными покупателям коммерческими кредитами, получает денежные суммы по долгам.
Договор факторинга по праву Англии может предусматривать как обязательное уведомление должника о произошедшей уступке (открытый факторинг), так и условие о неразглашении подобной информации (скрытый факторинг). В последнем случае клиент выступает в качестве агента фактора, который собирает долги и перечисляет их финансовому агенту.
В английском праве понятие «финансирование дебиторской задолженности» («accounts receivable financing», или «invoice discounting») является родовым по отношению к «факторингу» и часто используется как его синоним.
Под «финансированием дебиторской задолженности» (финансированием под уступку денежного требования) в английском праве понимается такое соглашение между финансовым агентом и клиентом, по которому последний в обмен на уплачиваемые ему фактором денежные средства уступает принадлежащие ему права требования, вытекающие.
В странах общего права основным источником выступают судебная практика и разрабатываемые на ее основе правовые акты, содержащие отдельные правовые нормы, регламентирующие отношения сторон по договору факторинга (например, в Англии — Law of Property Act 1925 г.)
Таким образом, помимо отсутствия четкого правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в национальных правовых системах большинства стран мира значительно различается правовая регламентация указанного института в странах общего и континентального права..
В 1988 г. на международной конференции в Оттаве была принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция), разработанная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). 1
Принятие указанной Конвенции было направлено на выработку на основе опыта национального правового регулирования отдельных государств ряда унифицированных правовых норм, касающихся отношений сторон в рамках факторинга, а также на включение в нее отдельных положений, не разработанных национальными правовыми системами. В частности, применительно к уступке требования в рамках факторинга были решены вопросы о действительности уступки всех текущих и будущих требований, о действии договорных условий о недопустимости уступки и т.д.
Под факторингом в соответствии с ч. 2 ст. 1 Конвенции понимается договор, по которому одна из сторон («поставщик») «может уступить или должна уступить» другой стороне «цессионарию» («фактору») обязательственные требования (дебиторскую задолженность), возникающую из договоров купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его «дебиторами» («должниками»), при условии, что должнику направляется письменное уведомление о такой уступке. И «цессионарий» (фактор) будет выполнять, по меньшей мере, две из следующих четырех обязанностей: финансировать понятие «факторинг» используется в качестве синонима термина «договор финансирования под уступку денежного требования» (ст. 729). В настоящее время в мировой практике широко применяются несколько типов договора факторинга.
Используются следующие критерии выделения отдельных видов факторинговых договоров: предмет договора; территория действия договора; условие о необходимости уведомления должника о состоявшейся уступке права требования; порядок финансирования по договору.
Полный и неполный факторинговые договоры. Различаются по предмету договора.
Полный факторинг, или «old-line factoring», исторически распространен в странах общего права. Однако в чистом виде он применяется только в США.
Такой вид договора имеет место в тех случаях, когда финансовый агент принимает на себя обязательство делькредере. Характеризуется указанный вид договора факторинга следующим образом: «финансовый агент приобретает требование без возможности предъявления регрессного иска клиенту при невыполнении обязательства лицом, к которому обращено требование... Именно с полным факторингом связаны... не только реализация финансовых функций (кредитование предпринимательской деятельности), но и функция оказания услуг, т.е. сервисная функция». Она включает в себя, как правило, обязательства финансового агента по защите клиента от появления сомнительных долгов, по управлению кредитом и учету продаж, а также по обеспечению финансирования клиента на условиях предварительной оплаты или в виде оплаты переуступленной дебиторской задолженности к определенной в договоре дате.
Кроме того, в Англии и США достаточно распространен так называемый сплит-факторинг (split factoring), или «разделенный факторинг». Суть его заключается в том, что клиент уступает права требования не одному, а нескольким финансовым агентам, с тем, чтобы не ошибиться в выборе фактора, среди которых также имеет место специализация (зависит от сферы бизнеса, к которой относятся долги). Подвидом договора о «полном факторинговом обслуживании» является «соглашение об открытом оптовом факторинге», в соответствии с которым финансовый агент приобретает неоплаченные долговые требования, а клиент обязуется выполнять функцию агента по их инкассированию
Порядок финансирования в данном договоре практически полностью совпадает с механизмом, предусмотренным договором о «полном факторинге», но с одним исключением — проценты от общей суммы финансирования оплачиваются только после погашения дебиторской задолженности должником.
Поскольку клиентами, как правило, по такого рода соглашениям выступают крупные организации, имеющие собственные структуры, занимающиеся учетом и управлением коммерческими кредитами, предоставленными покупателям их продукции, в обязанности фактора, кроме финансирования, не входит оказание дополнительных услуг.
Еще одной разновидностью «полного факторинга» в англо-американском праве считается «факторинг с участием банка» («bank participation factoring»).
Для защиты от всевозможных финансовых потерь банк требует предоставления фактором письменных гарантий о том, что долги будут оплачены в полном объеме и не станут предметом зачета по обязательствам клиента перед должниками или будут оспорены последними.
В отличие от полного факторинга, неполный факторинг (resource factoring) характеризуется тем, что финансовый агент не берет на себя делькредерную функцию, а также, как правило, не оказывает клиенту иные финансовые услуги. Таким образом, при заключении такого договора клиент несет кредитный риск по уступленным денежным требованиям.
Открытый (disclosed factoring) и скрытый (confidential factoring) факторинг. Различаются по наличию или отсутствию в договоре условия о необходимости уведомления должника о состоявшейся уступке права требования финансовому агенту.
При открытом факторинге на уступаемом документе ставится пометка об уступке права на получение долга в пользу финансового агента. Получив соответствующее уведомление (либо от клиента, либо от фактора), должник осуществляет платежи финансовому агенту.
При скрытом факторинге, наоборот, должник не уведомляется о происшедшей по договору уступке долговых требований и продолжает платить клиенту, который, в свою очередь, обязуется переводить полученные средства на счет финансового агента. Таким образом, клиент выступает в качестве доверительного собственника или агента фактора.
Факторинг с предварительной оплатой (advance factoring) и с определенным сроком платежа (maturity factoring).
В первом случае фактор финансирует клиента путем предварительной оплаты уступаемых ему клиентом прав требования к должнику, а во втором — в определенный договором срок (как правило, после получения денежных средств от должника).
При предварительной оплате финансовый агент сразу финансирует клиента, фактически покупая его требования. Сумма финансирования представляет собой фиксированный процент от суммы денежного требования (как правило, 75—90%). Впоследствии предварительная оплата компенсируется за счет платежей должника. Оставшиеся 10—25% за вычетом издержек финансового агента перечисляются, как правило, после оплаты должником суммы долга или в иной указанный в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) срок.
Основные причины, связанные с тем, что финансовый агент не оплачивает предварительно всю сумму уступаемого денежного требования, заключаются в следующем. Во-первых, финансовый агент должен получить определенную коммерческую выгоду от поступивших в его распоряжение в обмен на финансирование клиента уступленных денежных прав требования к должнику, что выражается, как правило, в разнице между суммой финансирования и получаемыми от должника денежными средствами. Во-вторых, если клиент каким-либо образом нарушает договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга), в том числе, если денежные права требования служат обеспечением обязательств последнего к финансовому агенту, фактор за счет уступленных долговых требований возмещает понесенные им убытки.
При отсутствии предварительной оплаты клиент, отгрузив продукцию, уступает требования финансовому агенту. Задача последнего в этом случае заключается в инкассировании этих требований в сроки, оговоренные в основном договоре между клиентом и его должником. Сумма финансирования (за минусом издержек) перечисляется клиенту на определенную дату или по истечении определенного времени. Этот срок называется фиксированным сроком финансирования (fixed maturity period), который может и изменяться. Однако, по общему правилу, финансовый агент по договорам финансирования под уступку денежного требования (факторинга) без права регресса гарантирует оплату клиенту по истечении определенного количества дней с даты приобретения денежного требования, независимо от того, оплатил ли свой долг должник.
Кроме того, на практике стороны также часто используют такую форму расчетов, в соответствии с которой клиент финансируется по получении фактором платежей от должника (pay-as-paid basis). Например, такая схема обычно используется, если основные договоры между клиентом и его должником содержат неодинаковые условия платежа.
Можно отметить, что общий обязательный элемент для любого из рассмотренных выше видов договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) — предоставление финансовым агентом денежных средств в обмен на уступаемую ему дебиторскую задолженность.
Поэтому экономическая ценность факторинга заключается именно в его возмездном характере, что позволяет отнести его к категории предпринимательских договоров.
Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по сути призван оказать помощь предпринимателям, которые по характеру деятельности вынуждены иметь дело с большим количеством должников. Передав по такому договору свою дебиторскую задолженность специализированной организации (финансовому агенту), клиент освобождается от взыскания долгов со своих должников и получает финансирование, которое позволяет ему не прекращать производственный цикл.
В его традиционном и наиболее полном виде факторинг представляет собой договор, суть которого заключается в длящихся обязательствах между клиентом (лицом, предоставляющим товары, выполняющим работы или оказывающим иные услуги) и фактором, финансирующим его дебиторскую задолженность.
Финансовый агент, как правило, покупает все неоплаченные кредиторами клиента счета-фактуры, платежи по которым должны быть получены в короткие сроки, принимает на себя риски неисполнения должниками обязательств в срок, а также берет на себя бремя обслуживания дебиторской задолженности клиента (ведет бухгалтерские книги, контролирует своевременное взыскание средств с должников и т.д.). Должники уведомляются о том, что права требования по денежным обязательствам были уступлены фактору и что платежи необходимо осуществлять непосредственно ему.
Поскольку, как мы уже говорили, деятельность финансового агента связана с высоким риском, он вынужден очень осторожно подходить к вопросу выбора клиента. Степень риска зависит от рода занятий клиента, финансовой состоятельности его должников, их местонахождения, условий договоров купли-продажи, заключаемых клиентом с кредиторами, степени заинтересованности третьих лиц в долгах, передаваемых по факторинговому договору, и т.д.
Помимо сказанного, далеко не каждое денежное требование может быть предметом уступки по факторинговому соглашению.
Например, не принимаются фактором долги филиала компании, уже выступающей клиентом фактора, иных аффилированных лиц, поскольку такие «долги» могут на самом деле представлять собой просто перемещения денежных фондов между указанными субъектами и не иметь ничего общего с продажей товаров клиентом (производством работ или оказанием услуг).