1. Джерела правового регулювання банківської діяльності.

Джерела регулювання банківської діяльності необхідно згрупувати залежно від видів об'єкта регулювання: загальні питання утворення та функціонування банківської системи, визначення господарської компетенції банків, державне регулювання банківської діяльності, здійснення банківських операцій.

Загальні питання утворення та функціонування банківської системи визначаються в Конституції України (статті 86, 93, 100, 106), ГК України, законах України від 07.12.2000 р. "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон "Про банки"), від 20.05.1999 р. "Про Національний банк України" (далі - Закон "Про НБУ").

Державне регулювання банківської діяльності здійснюється на підставі як названих законів, так і більшості нормативних актів Національного банку України (далі - НБУ).

Реєстрація банків і ліцензування їх діяльності регулюється Положенням про порядок реєстрації та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 306 від 08.09.2011 р. (далі - ПП НБУ про реєстрацію № 306).

Нагляд за діяльністю банків НБУ регламентовано, крім законів "Про банки", "Про НБУ", такими основними нормативними актами: Декретом Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 "Про 538 систему валютного регулювання і валютного контролю" (далі - Декрет Кабінету Міністрів України № 15-93), Положенням про планування та порядок проведення інспекційних перевірок, затвердженим ПП НБУ № 276 від 17.07.2001 р., Положенням про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства, затвердженим ПП НБУ № 369 від 20.08.2001 р.

Засоби державного, у тому числі банківського регулювання здійснення банками їх діяльності встановлені в окремих нормативних актах НБУ. Такими є: Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена ПП НБУ № 368 від 28.08.2001 р. (встановлення обов'язкових економічних нормативів), Положення про порядок формування обов'язкових резервів для банків України та філій іноземних банків в Україні, затверджене ПП НБУ № 91 від 16.03.2006 р. (визначення норм обов'язкових резервів). Такі нормативні акти, як Положення про порядок формування і використання банками резерву для відшкодування можливих витрат від дебіторської заборгованості, затверджене ПП НБУ № 505 від 13.12.2002 р. (резерв для відшкодування можливих втрат від дебіторської заборгованості), Положення про порядок формування і використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків, затверджене ПП НБУ № 279 від 06.06.2000 р. (далі - Положення НБУ № 279), Положення про порядок формування резерву під операції банків України з цінними паперами, затверджене ПП НБУ № 31 від 02.02.2007 р., будуть чинними до 31.12.2012 р., замість них резерви за активами (за фінансовими активами та за дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку) і резерви за наданими фінансовими зобов'язаннями будуть регулюватися Положенням про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженим ПП НБУ № 23 від 25.01.2012 р. (далі - Положення НБУ № 23 від 25.01.2012 р.).

Також засоби банківського регулювання містяться в Положенні про процентну політику Національного банку України, затвердженому ПП НБУ № 389 від 18.08.2004 р., Положенні про регулювання Національним банком України ліквідності банків України, затвердженому ПП НБУ № 259 від 30.04.2009 р., Положенні про відкриття та функціонування кореспондентських рахунків банків-резидентів та нерезидентів в іноземній валюті та кореспондентських рахунків банків-нерезидентів у гривнях, затвердженому ПП НБУ № 118 від 26.03.98 р., та ін.

Здійснення банківських операцій, крім загальних вимог до них у Законі "Про банки", регламентується ГК України, ЦК України, законами України: "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" від 05.04.2001 р.; "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23.09.1994 p.; Положенням про відкриття та функціонування в уповноважених банках України рахунків банків-кореспондентів в іноземній валюті та в гривнях, затвердженим ПП НБУ № 118 від 26.03.1998 p., Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою ПП НБУ № 492 від 12.11.2003 p., Інструкцією про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті, затвердженою ПП НБУ № 320 від 16.08.2006 p., Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою ПП НБУ № 22 від 21.01.2004 p., Положенням про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України, затвердженим ПП НБУ № 508 від 16.12.2002 p., іншими нормативними актами.

Слід ураховувати, що значну роль в регулювання банківської діяльності відіграють банківські звичаї - ст. 344 ГК України (звичаї ділового обороту - статті 526,1059, 1068 ЦК України). Такими с Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (публікація Міжнародної торгової палати (далі - МТП) 2007 р. № 600), Міжнародні правила по інкасо (публікація МТП № 522, редакція 1995 p.), Уніфіковані правила по договірних гарантіях (публікація МТП № 325, редакція 1978 p.), Уніфіковані правила для договірних порук (публікація МТП № 524, видання 2000 p.), Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758, редакція 2010 p.).

Поняття банківської системи, її структура. Правове становище Національного банку України та його місце в банківській системі.

Відповідно до ст. 334 ГК України, ст. 4 Закону "Про банки" банківська система України складається з Національного банку України та інших банків (державних і недержавних), а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України на підставі положень названого Закону.

Із метою здійснення банківського нагляду на консолідованій основі в банківській системі визначаються банківські групи - групи юридичних осіб, які мають спільного контролера, що складається: а) з материнського банку та його українських та іноземних дочірніх та/або асоційованих компаній, які є фінансовими установами; б) з двох або більше фінансових установ та в якій банківська діяльність є переважною. До складу банківської групи також входить банківська холдингова компанія та компанія з надання допоміжних послуг, яка має спільного контролера з учасниками банківської груп. Порядок ідентифікації банківської групи контролером та НБУ, визнання НБУ банківських груп, критерії визначення підгруп у межах банківської групи та інші вимоги визначаються Положенням про порядок ідентифікації та визнання банківських груп, затвердженим ПП НБУ № 134 від 09.04.2012 р.

Не належать до банківської системи, але з метою забезпечення, захисту та представлення інтересів своїх членів банками можуть створюватися неприбуткові спілки чи асоціації, які не мають права займатися банківською чи підприємницькою діяльністю.

НБУ є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, законами "Про НБУ", "Про банки" та іншими законами України.

НБУ здійснює банківське регулювання (у тому числі нагляд) відповідно до положень Конституції України, Закону "Про банки", Закону "Про НБУ", інших законодавчих актів та нормативно-правових актів НБУ. Нагляд виконується за дотриманням банками, їх підрозділами, афілійованими та спорідненими особами банків на території України та за кордоном, банківськими об'єднаннями, представництвами та філіями іноземних банків в Україні, а також іншими юридичними та фізичними особами банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку і економічних нормативів.

Забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - НБУ Банківське регулювання визначається в ст. 1 Закону "Про НБУ" як одна із функцій НБУ, яка полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства, тобто виконує не тільки функції адміністративного спрямування. Утім щодо регулювання НБУ виникають особливості застосування матеріальних норм, які у зв'язку зі специфікою поєднання управлінських, регуляторних функцій, одночасного регулювання різних предметів і об'єктів у правовідносинах із банками, приводить до переплетення адміністративного, господарського, цивільного характеру впливу в нормах законодавства, що недоцільно розділяти або дрібнити з метою створення цілісного регулювання банківської діяльності.

НБУ здійснює банківське регулювання у формах адміністративного та індикативного регулювання, передбачених ст. 66 Закону "Про банки". Переважна більшість форм банківського регулювання закріплена в окремих нормативних актах НБУ. Щодо регулювання банківської системи необхідно виділити основну функцію - банківське регулювання і нагляд та інші функції, які в більшості є її складовими: НБУ виступає кредитором останньої інстанції для банків і організовує систему рефінансування, встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна; визначає систему, порядок і форми платежів, у тому числі між банками; визначає напрями розвитку сучасних електронних банківських технологій, створює, координує та контролює створення електронних платіжних засобів, платіжних систем, автоматизації банківської діяльності та засобів захисту банківської інформації; веде Державний реєстр банків, здійснює ліцензування банківської діяльності та операцій у передбачених законами випадках; здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій, здійснює також інші функції у фінансово-кредитній сфері в межах своєї компетенції, визначеної Законом "Про НБУ".

З огляду на викладене необхідно вважати банківським регулюванням таке регламентування діяльності банків та банківських операцій в Україні, яке здійснюється спеціальним державним органом - НБУ, в межах його компетенції, визначеної на підставі його функцій.

У такому разі державне регулювання банківської діяльності як об'єкта господарського регулювання здійснюється в сукупності всіма засобами господарського права, чим досягається оптимальний варіант регулювання правовідносин з метою досягнення єдиних цілей, що пов'язаний із необхідністю поєднання в регулюванні банківської діяльності регламентування майново-господарських та організаційно-господарських зобов'язань, економічної політики держави та засобів державного регулювання господарської діяльності.

Разом із тим здійснення регуляторної політики у сфері господарювання не обмежується регламентуванням управлінських відносив.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" визначається зміст регуляторної політики у сфері господарської діяльності як напрям державної політики, спрямований на вдосконалення правового регулювання господарських відносин та адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання. Зі змісту норм названого Закону можна встановити об'єкт регулювання державної політики - господарські відносини (у поєднанні з адміністративними), і, як наслідок, ознакам регуляторного акта повинні відповідати нормативні акти НБУ, які приймаються при виконанні функцій НБУ, перелічених у пп. 4,6,7,9,11 та 17 ст. 7 Закону "Про НБУ".

Поняття і види банків та їх характеристика як суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 2 Закону "Про банки", ст. 334 ГК України банком є фінансова установа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати в сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Саме ці операції становлять поняття банківської діяльності відповідно до абз. 6 ст. 2 Закону "Про банки".

Банки в Україні створюються у формі публічного акціонерного товариства або кооперативного банку. Господарська компетенція банків як суб'єктів господарювання визначається ГК України, законами "Про банки", "Про НБУ" з урахуванням їх функцій як елементів банківської системи.

Основними положеннями, які характеризують господарські права та обов'язки банків, є такі.

Банк самостійно визначає напрями своєї діяльності і спеціалізацію за видами операцій. НБУ здійснює регулювання діяльності спеціалізованих банків через економічні нормативи та нормативно-правове забезпечення здійснюваних цими банками операцій.

Банки мають право самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що перебуває в їхній власності. Держава не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями держави, якщо інше не передбачено законом або договором. НБУ не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями НБУ, якщо інше не передбачено законом або договором.

Органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов'язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом. Шкода, заподіяна банку внаслідок такого втручання, підлягає відшкодуванню у порядку, визначеному законом.

Банки мають право створювати банківські групи - групи юридичних осіб, які мають спільного контролера, що складається: а) з материнського банку та його українських та іноземних дочірніх та/або асоційованих компаній, які є фінансовими установами; б) з двох або більше фінансових установ, у якій банківська діяльність є переважною і до складу якої входить банківська холдингова компанія та компанія з надання допоміжних послуг, яка має спільного контролера з учасниками банківської групи.

За банківськими групами НБУ здійснюється банківський нагляд на консолідованій основі з метою забезпечення стабільності банківської системи та обмеження ризиків, на які наражається банк внаслідок участі в банківській групі, шляхом регулювання, моніторингу та контролю ризиків банківської групи у визначеному НБУ порядку. Юридична або фізична особа, яка має намір стати контролером банківської групи, через визначену нею уповноважену особу зобов'язана повідомити про це та надати в НБУ відомості про таку банківську групу, у тому числі структуру власності банківської групи та види діяльності її учасників, у порядку, встановленому НБУ.

НБУ з метою здійснення нагляду на консолідованій основі має право визначати в межах банківської групи підгрупи, що складаються принаймні з двох фінансових установ, та здійснювати за ними нагляд на субконсолідованій основі.

Існують такі види банків: 1) державний банк - це банк, 100 відсотків статутного капіталу якого належить державі. Державний банк засновується за рішенням Кабінету Міністрів України; 2) кооперативний банк створюється в порядку, передбаченому Законом "Про банки". Законодавство про кооперацію поширюється на кооперативні банки в частині, що не суперечить йому. Кооперативні банки створюються за територіальним принципом і поділяються на місцеві та центральний кооперативні банки; 3) банк з іноземним капіталом - банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному іноземному інвестору, становить не менш як 10 відсотків.

Банки в Україні можуть функціонувати як універсальні або як спеціалізовані. Банк самостійно визначає напрями своєї діяльності і спеціалізацію за видами послуг, а НБУ визначає види спеціалізованих банків та порядок набуття банком статусу спеціалізованого, здійснює регулювання діяльності спеціалізованих банків через економічні нормативи та нормативно-правове забезпечення здійснюваних цими банками операцій. За спеціалізацією банки можуть бути ощадними, іпотечними, банками довірчого управління. Банк набуває статусу спеціалізованого ощадного банку, якщо більше ніж 50 відсотків пасивів банку є вкладами фізичних осіб (незалежно від типу активів). Банк набуває статусу спеціалізованого банку довірчого управління, якщо обсяг операцій за договорами довірчого управління становить 100 і більше відсотків сукупних активів банку.