91. Правове регулювання комерційного посередництва (агенських відносин) у сфері господарювання

Комерційне посередництво - відносно новий вид господарських відносин, що зазвичай виникає та підставі своєрідного виду договору - агентського договору. Цей договір виник в англо-американському праві, й хоча має чимало спільних рис з традиційними договорами континентального права (законодавства країн романо-германської правової традиції) - договором комісії та договором доручення, проте низка рис дозволяє виділити його в окремий вид договору, а професійну діяльність щодо надання послуг відповідно до таких договорів - виділити в специфічний вид господарської діяльності, що іменується комерційним посередництвом або агентською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 Господарського кодексу України, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Характерні ознаки агентських відносин:

різновид підприємницької діяльності;

спеціальний суб'єктний склад:

1) комерційний агент - суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який відповідно до визначених агентським договором повноважень здійснює комерційне посередництво в інтересах та від імені другої сторони за договором (принципала), вступаючи при цьому у відносини з третіми особами; відтак не є комерційними агентами (а) підприємці, що діють хоча і в інтересах іншої сторони договору (принципала), але від власного імені, та (б) підприємці, які укладають угоди від імені принципала стосовно себе особисто; залежно від сфер господарювання, в яких діють комерційні агенти, та пов'язаною з цим специфікою правового становища, можна класифікувати комерційних агентів за сферами їх діяльності: агент у сфері страхування; агент у сфері банківської діяльності; агент у сфері транспорту; агент з туризму; агент у сфері приватизації; митний агент; агент з проведення грошової лотереї; агент з виставок; агент з розміщення та викупу цінних паперів ІСГ;

принципал (в ГК України іменується суб'єктом господарювання, від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок якого діє комерційний агент) - особа (фізична або юридична), якій комерційний агент надає посередницькі послуги щодо укладення угод або виконання фактичних дій у сфері господарювання відповідно до агентського договору); згідно з ГК (ч. 1 ст. 295), принципалом може бути лише суб'єкт господарювання;

треті особи - це учасники відносин у сфері господарювання, з якими (щодо яких) комерційний агент укладає договори (виконує фактичні дії) від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала; Господарський кодекс не встановлює вимог до таких осіб, а відтак - ними можуть бути будь-які учасники господарських відносин (якщо інше не встановлено спеціальним законодавством) незалежно від наявності у них статусу суб'єкта господарювання;

підстави виникнення агентських відносин (ст. 296 ГК України) - агентський договір (у разі надання принципалом на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій) або схвалені принципалом фактичні дії комерційного агента (у разі схвалення принципалом угоди, укладеної в його інтересах комерційним) агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження чи після закінчення терміну дії агентського договору;

змістом агентських відносин є представницькі дії агента, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала;

мета встановлення агентських відносин - задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин - агента (щодо отримання прибутку від надання ним послуг з комерційного посередництва), принципала (щодо укладення комерційним агентом угод чи здійснення фактичних дій з третіми особами від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала), третіх осіб (щодо отримання певних благ на підставі укладених з комерційним агентом угод чи в результаті здійснення ним фактичних дій від імені принципала, на авторитет якого покладаються треті особи);

встановлення обмежень щодо здійснення агентської діяльності з метою захисту інтересів принципала та інших учасників агентських відносин, а саме: а) закріплена в ч. 4 295 ГК України заборона агентові укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто; б) можливість встановлення на рівні закону заборони здійснення агентської діяльності (комерційного посередництва) в окремих галузях господарювання.

Подібна класифікація комерційних агентів була запропонована P.O. Короткою в магістерській роботі "Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання: порівняльно-правове дослідження", що була захищена на юридичному факультеті Київського національного університету ім. Т.Шевченка в січні 2004 p. (С. 82-88, 112-113). Днв. також: Коротка P.O. "Види комерційних агентів" // Актуальні питання державотворення очима молодих учених. Зо. наук, праць міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів (19-20 квітня 2007 року). - К.: КНУ ім. Т.Шевченка, 2007. - С. 222.

Залежно під можливостей сторін агентського договору вибору варіантів своєї поведінки (принципали - щодо довірення виконання дій з комерційного посередництва не лише псиному комерційному агентові, а й іншій особі, а комерційного агента - щодо здійснення комерційного посередництва не лише щодо принципала, а й інших осіб) розрізняють немонопольні та монопольні агентські відносини (ст. 299 ГК України):

немонопольні агентські відносини виникають у разі, якщо суб'єкт, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши про це агента, а агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цеп агент;

монопольні агентські відносини виникають у разі, якщо комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання (принципала), не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором.

Отже, комерційне посередництво - це різновид господарських правовідносин, що складаються на договірних засадах між агентом (суб'єктом агентської діяльності у сфері господарювання), принципалом і третіми особами щодо представницьких дій агента, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала з метою задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин (агента, принципала, третіх осіб) та з урахуванням публічних інтересів (дотриманням публічного господарського порядку).

Система нормативно-правових актів, що регулюють комерційне посередництво (агентську діяльність у сфері господарювання), включає:

• Господарський кодекс України, в якому глава 31 присвячена комерційному посередництву (ст. 295 - закріплює поняття та низку ознак агентської діяльності; ст. 296 - визначає підстави виникнення агентських відносин; ст. 297 - встановлює вимоги щодо предмета агентського договору; ст. 298 - покладає на агента обов'язок повідомити суб'єкта, котрого він представляє, про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про колену укладену ним в інтересах цього суб'єкта угоду, а також наслідки невиконання такого обов'язку; ст. 299 містить положення про два види агентських відносин - немонопольні та монопольні; ст. 300 - закріплює принцип особистого виконання агентом дій, щодо яких він має повноваження від принципала; ст.

- визначає порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах; ст.

- фіксує обов'язок агента зберігати конфіденційну інформацію, ст. 303 - містить положення щодо основних засад відповідальності за невиконання (неналежне виконання) умов агентського договору; ст. 304 - визначає, в яких випадках може мати місце припинення агентського договору; ст. 305 - основні нормативно-правові акти, що регулюють агентські відносини: Господарський кодекс України; спеціальні нормативно-правові акти, прийняті відповідно до ГК, ідо визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання; положення Цивільного кодексу України щодо договору доручення, які застосовуються щодо агентських відносин, не врегульованих ГК і спеціальними нормативно-правовими актами;

Цивільний кодекс України: положення щодо договору доручення (глава 68), які застосовуються на субендіарних засадах;

спеціальні нормативно-правові акти, що визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання:

у сфері страхування:

Закон України від 16.03.1996 р. "Про страхування" (діє в редакції Закону від 04.10.2001 p.);

постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.1996 р. № 1523 "Про порядок провадження діяльності страховими посередниками"; у сфері банківської діяльності:

Закон України від 07.12.2000 р. "Про банки і банківську діяльність";

постанова Правління Національного банку України від 03.11. 2000 р. № 435 "Про затвердження Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу членами ІАТА та агентами підприємств - членів ІАТА";

постанова Правління Національного банку України від 12.12.2002 р. № 502 "Про затвердження Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України та змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України";

у сфері транспорту:

Повітряний кодекс України від 04.05.1993 p.;

Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р. (ст. 42, пункти 17,19);

Закон України від 20.02.2003 р. "Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації";

Інструкція про порядок реєстрації ліній закордонного плавання, затв. наказом Міністерства транспорту України 31.05.2000 р. № 276 (у редакції наказу Міністерства транспорту та зв'язку України 06.10.2004 ЛІ? 884);

Положення про сертифікацію суб'єктів, що падають агентські послуги з продажу авіаційних перевезень на території України, затв. наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації 30.12.2004 № 255;

у сфері приватизації:

Закон України від 04.03.1992 р. "Про приватизацію державного майна" (діє в редакції Закону від 19.02.1997 p.): визначає серед учасників приватизації таких осіб, як посередники (статті 6,9);

постанова Кабінету Міністрів України від 21.07.1999 р. № 1320 "Про забезпечення продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках" (регулює договірні відносини між агентом - фінансовою установою та Фондом державного майна України в процесі продажу акцій відритих акціонерних товариств, що належать державі);

наказ Фонду державного майна України від 31.07.2001 р. № 1378 "Про затвердження Положення про порядок здійснення конкурсного відбору агентів з розміщення депозитарних розписок та державні акції на міжнародних фінансових ринках";

у сфері спільного інвестування:

Закон України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди);

рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 09.01.2003 р. № 3 "Про затвердження Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування" (визначає особливості здійснення комерційного посередництва агентом з розміщення та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування та вимог щодо нього: наявність статусу торговця цінними паперами, ліцензії на здійснення професійної діяльності та ринку цінних паперів, договірних відносин з компанією з управління активами 1СІ про надання послуг з розміщення та викупу цінних паперів ІСІ);

у сфері туризму:

спільний наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму від 17.01.2001 р. № 7/62 "Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з організації іноземного, внутрішнього, зарубіжного туризму, екскурсійної діяльності".

Орієнтація України та світові стандарти правового регулювання та її прагнення адаптувати національне законодавство до законодавства ЄС зумовлює доцільність наведення тут і відповідних міжнародно-правових актів, що регулюють міжнародне торговельне представництво (міжнародні агентські відносини). Система правового регулювання цих відносин містить міжнародні універсальні конвенції, акти ЄС та Міжнародної торговельної палати (МТП), зокрема такі, як:

* Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу товарів, підписана 17 лютого 1983 р. у Женеві як додаток до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: застосовується у разі, якщо принципал і третя особа належать до різних держав, а агент уповноваженні/ принципалом на укладення договорів купівлі-продажу товарів;

• Гаазька конвенція про право від 14 березня 1978 p.: закріплює - як загальне правило - принцип: пріоритет погодженого сторонами права, що застосовується в міжнародних агентських відносинах, а у разі відсутності такого погодження - правила визначення національного застосовуваного права: а) агентський договір (договір комерційного посередництва) підкоряється закону держави агента (тобто законодавству тієї держави, на території якого розташоване комерційне підприємство агента); б) у разі відсутності в агента комерційного підприємства - застосовується закон постійного місцезнаходження агента; в) якщо агент і принципал мають кілька підприємств, розташованих на території різних держав, то щодо відносин з комерційного посередництва на підставі агентського договору застосовується право тієї держави, на території якої розташоване підприємство, з якими агентські відносини мають найбільш тісний зв'язок; г) додаткова прив'язка: відносини з агентського договору регулюються правом країни, в якій агент здійснює основну діяльність, за умови, що в цій державі принципал має постійне місце проживання або своє підприємство;

Директива Ради ЄС від 18 грудня 1986 р. № 86/653, яка поширюється переважно на незалежних агентів і, відповідно, закріплює поняття: а) незалежного комерційного агента як незалежного посередника, наділеного повноваженнями щодо обговорення умов купівлі та продажу товарів від імені Іншої особи (принципала) чи обговорює та укладає такі угоди від імені та в інтересах принципала; 6) агентського договору як договору, спрямованого на здійснення агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних відносин між принципалом і третьою особою, а також (в) передбачає, що агент, як правило, діє від імені принципала, хоча і припускається можливість вчинення агентом дій від власного імені - незалежно від вказівки на існування принципала, проте за умови, що він діє в інтересах принципала;

Директива 2004/39/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 квітня 2004 р. щодо ринків фінансових інструментів визначає обов'язки інвестиційної фірми при призначенні прикріплених агентів для цілей рекламування послуг цієї фірми, здійснення запитів щодо бізнесу або отримання наказів від клієнтів або потенційних клієнтів та їх передачі, розміщення фінансових інструментів і надання консультацій стосовно таких фінансових інструментів та послуг, що пропонуються інвестиційною фірмою, а саме: 1) нести повну та безумовну відповідальність за будь-які дії або помилки з боку прикріпленого агента, коли той діє від імені фірми; своєю чергою прикріплений агент повинен повідомляти про функції (повноваження), які він виконує, та фірму, яку він представляє, при встановлені контактів або до початку роботи з будь-яким клієнтом чи потенційним клієнтом; 2) здійснювати контроль за діяльністю прикріплених агентів з точки зору дотримання ними встановлених вимог; 3) призначати постійними агентами лише осіб, внесених до державного реєстру постійних агентів; 4) перевіряти відповідність призначених нею (фірмою) постійних представників (або претендентів) встановленим вимогам щодо доброї репутації та кваліфікації;

акти МТП: Типовий комерційний агентський контракт (публікація МТП, листопад 1991 p.), Вказівки МТП щодо складання комерційних агентських контрактів (публікація МТП 1983 p.), Коментар до Типового комерційного агентського контракту Міжнародної торговельної палати (публікація № 512);

та ін.1

Основною підставою виникнення агентських відносин є агентський договір, відповідно до якого одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (принципалу - суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені нього суб'єкта і за його рахунок.

Ознаки агентського договору:

• сторони договору:

суб'єкт господарювання, на користь якого здійснюється комерційне посередництво (далі - принципал, як ця сторона договору традиційно іменується в комерційному праві Англії та США, звідки походить агентський договір як особливий вид угоди1);

комерційний агент - суб'єкт господарювання, який зобов'язується надати послуги принципалу в здійсненні комерційного посередництва;

• зміст договору:

істотні умови: визначення сфери, характеру і порядку виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права й обов'язки сторін, умови та розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, визначення форми підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента, інші умови, визначені сторонами як необхідні;

факультативні умови щодо: території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін (у разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України); сплати додаткової винагороди, в тому числі за угодами, укладеними комерційним агентом в інтересах принципала після закінчення терміну агентського договору; захисту конфіденційної інформації суб'єкта, якого представляє комерційний агент (умови про нерозголошення);

- інші умови, що віддзеркалюють специфіку конкретного договірного зв'язку;

форма договору - повна письмова;

порядок виконання договору:

необхідність схвалення угоди, укладеної комерційним агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням повноважень: а) комерційний агент повідомляє принципала про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в інтересах принципала угоду; б) угода, укладена від імені принципала комерційним агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого повноваження, вважається схваленою принципалом за умови, якщо він не відхилить перед третього особою дії комерційного агента; наступне схвалення угоди принципалом робить угоду дійсною з дня її укладення;

щодо передачі прав комерційного агента: а) комерційний агент повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений принципалом; б) якщо агентським договором не передбачено інше, комерційний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам права, якими він володіє в інтересах принципала;

щодо взаєморозрахунків в агентських відносинах, а) розмір агентської винагороди комерційного агента за здійснення посередницьких операцій в інтересах принципа та, строки виплати винагороди та інші умови щодо розрахунків між принципалом та комерційним агентом (у тому числі щодо угод, укладених агентом після закінчення дії агентського договору) визначаються агентським договором; б) сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агентові сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє; в) агентська винагорода виплачується комерційному агентові після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін; г) комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода; д) умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладені після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються договором;

обов'язки сторін: комерційного агента:

а) особисто виконати дії, та які він уповноважений принципалом, від імені та

в інтересах принципала;

б) повідомляти принципала про кожний випадок посередництва в укладенні

угод в його (принципала) інтересах;

в) не передавати та свій розсуд іншим особам прав щодо комерційного посередництва, якими він (агент) володіє, якщо агентським договором не передбачено інше;

г) не вчиняти фактичні дії (укладати угоди) щодо себе особисто, хоча б і в

інтересах принципала;

д) не розголошувати конфіденційну інформацію, одержану від принципала,

без згоди останнього;

е) не використовувати одержану від принципала конфіденційну інформацію

у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам принципала - як при здійсненні агентських повноважень, так і після припинення агентських відносин з ним; є) інші обов'язки, передбачені спеціальним положеннями (актами законодавства) про комерційне посередництво в певних сферах господарювання або агентським договором; принципала:

а) повідомити агента про факти доручення дій щодо комерційного посередництва іншим особам (у разі встановлення немонопольних агентських відносин);

б) оплатити послуги комерційного агента (сплатити агентську винагороду)

відповідно до умов агентського договору;

в) попередити комерційного агента про відкликання його повноважень (і,

відповідно, припинення агентського договору) у передбачений договором строк, який не може бути менше ніж один місяць;

г) сплатити агенту агентську винагороду в разі порушення принципалом

умов агентського договору;

відповідальність сторін за порушення агентського договору:

а) комерційного агента у формі відшкодування збитків у повному обсязі, якщо шкода була заподіяна внаслідок невиконання або неналежного виконання комерційним агентом обов'язків за агентським договором; разом з тим, комерційний агент не гарантує принципалу виконання третіми особами зобов'язань за угодами, укладеними за його (агента) посередництва і відповідно не несе за це відповідальності (якщо інше не передбачена договором); б) принципала: у разі порушення принципалом агентського договору він має сплатити комерційному агентові передбачену договором агентську винагороду та відшкодувати йому завдані таким невиконанням збитки;

припинення агентського договору:

підстави припинення:

а) за угодою сторін;

б) у разі відкликання повноважень комерційного агента принципалом;

в) у разі відмови комерційного агента від подальшого здійснення комерційного посередництва за агентським договором, укладеним без визначення строку його дії;

г) вибуття однієї зі сторін договору внаслідок її припинення або смерті;

д) виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або принципала;

порядок припинення у разі відкликання повноважень комерційного агента принципалом останній повинен сповістити агента про припинення договору не менше ніж за один місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором;

порядок поновлення повноважень комерційного агента можливий за наявності таких умов:

а) усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинення повноважень комерційного агента;

б) досягнення згоди між сторонами договору про поновлення повноважень комерційного агента.

Агентські відносини - це різновид господарських правовідносин, Л що складаються на договірних засадах між комерційним агентом, прин­ципалом і третіми особами щодо представницьких дій агента, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала з метою задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відно­син та з врахуванням публічних інтересів (щодо дотриманням публічного господарського порядку)

Агентський договір - підстава виникнення агентських відносин; відповідно до цього договору одна сто­рона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (принципалу - суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала. Агентський договір - це господарський договір, відповідно до якого одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послу­ги Другій стороні (принципалу - суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.