1. Виды ордерных бумаг

Ордерной является бумага, держатель которой легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права, если на нем останавливается непрерывный ряд передаточных надписей. Если последняя надпись бланковая, то это не противоречит указанному определению, так как держатель может вписать свое имя в бланк¹¹².

Действующее законодательство знает следующие ордерные бумаги: 1) вексель простой и переводный, 2) двойное свидетель­ство товарного склада, состоящее из складочного свидетельства и залогового (варрант), которые каждый в отдельности также являются ордерными бумагами, и 3) коноссаменты, выданные приказу отправителя, приказу получателя и на имя получателя.

1. Вексель регулируется Положением о векселях 20 марта 1922 г. Как уже было отмечено выше, Положение о векселях прямо не формулирует правила о легитимации держателя пос­редством непрерывного ряда передаточных надписей. Однако, этот способ легитимации вытекает из закона (см. гл. 1, 2).

2. Двойное свидетельство товарного склада и его составные части — складочное и залоговое свидетельства — регулируются Пост. ЦИК и СНК СССР «о документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение». Согласно ст. 6 этого Постановления, «складочное и залоговое свидетельства могут быть передаваемы вместе и порознь по передаточным надписям, именным и бланковым, причем в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя свидетельства и пере­хода прав к приобретателю применяются соответственно прави­ла, установленные для векселей». Приравнение складочного и залогового свидетельств по вопросам, указанным в ст. 6, к векселю равносильно признанию их ордерными бумагами. Вексель явля­ется наиболее типичной ордерной бумагой, по образцу которой и путем ссылки на которую можно регулировать другие бумаги этой категории. Ссылка на вексельное право является приемом, харак­терным не только для советского права, но и для других законо­дательств (см. § 365 Герм. Торг. Ул., § 839 и § 844 Швейц. Обяз. Права, ст. 389 и 555 Итал. Торг. Ул.). Несмотря на то, что с теоретической точки зрения, а также с точки зрения законода­тельной техники было бы желательно формулировать в виде общих правил положения, общие всем ордерным бумагам, надо согласиться с С. Vivante¹¹³, что время для этого еще не наступило. Положения, общие для всех ордерных бумаг, еще не выявились с достаточной отчетливостью и во всех подробностях. Поэтому целесообразнее идти традиционным путем. Так и поступают новейшие проекты кодификации торгового права (см. Швейцар­ский проект 1919 г. § 862, Итальянский проект 1922 г. § 333 и проект Торгового Свода СССР ст. 19). Ст. 7 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, содержит отступление от положений вексельного права. Согласно ст. 7 «в первой надписи на залоговом свидетельстве, передаваемом отдельно от залогового свидетельства, для получения ссуды обозначается: 1) имя, отчес­тво и фамилия или фирма, а равно адрес лица, выдающего ссуду, и 2) капитальная сумма ссуды и условия, на которых она выдана (в частности, срок, проценты и т. д.)». Эта надпись должна быть дословно повторена на складочном свидетельстве и засвидетель­ствована на обоих свидетельствах нотариальным порядком или же внесена в реестр склада с отметкой о том заведующего складом, равным образом на обоих свидетельствах. Это отступле­ние от вексельного порядка обусловлено природой тех прав, которые находят свое выражение в залоговом свидетельстве. Держатель залогового свидетельства является субъектом права требования, обеспеченного залогом принятого на склад товара. До первой передаточной надписи это право требования не выражено в залоговом свидетельстве. Учинение передаточной надписи име­ет поэтому, также как акт составления векселя, то значение, что оно определяет собой содержание прав держателя и обязанность должника по бумаге. Залоговое свидетельство, снабженное первой передаточной надписью, имеет двух обязанных лиц,— должника по долгу, обеспеченному залогом, и товарный склад по тем обязанностям, которые по закону возложены на него в отношении держателя. Неуплата должником управомачивает держателя обратиться к товарному складу в порядке ст. 15 Постановления о документах, выдаваемых товарным складом.

3. Коноссамент регулируется Положением о морской перевозке. Согласно ст. 10 Положения коноссамент может быть составлен или на имя определенного получателя, или приказу отправителя, или приказу получателя, или, наконец, на предъявителя. Все виды коноссамента, в том числе и коноссамент, выданный на имя получателя, являются ценными бумагами, обладающими публич­ной достоверностью, так как в силу ст. 5 «правоотношения между фрахтовщиком и получателем груза определяются коноссаментом». Кроме того, для случая цертепартии ст. 6 особо оговаривает, что «условия цертепартии обязательны для получателя только в том случае, когда они изложены в коноссаменте, или же когда в последнем сделана на них соответствующая ссылка». В соответ­ствии с этим, как коноссамент, составленный на имя определен­ного получателя, так и коноссаменты, составленные приказу отправителя или получателя, являются ордерными бумагами. Этот вывод подтверждается другими нормами Положения о морской перевозке. Коноссаменты, выданные приказу отправите­ля или получателя, могут передаваться не только по именным, но и по бланковым передаточным надписям, что, как было указано выше (см. 1, 2), свидетельствует об ордерной природе бумаги. Коноссамент, составленный на имя получателя, может переда­ваться только по именным передаточным надписям. Но в отноше­нии его вывод об ордерной природе бумаги подтверждается ст. 12 Положения. Согласно ст. 12, после выдачи коноссамента право распоряжения грузом в пути и право требовать выдачи груза, в случае коноссамента, выданного на имя получателя, принадле­жит правильному держателю бумаги, каковым является либо отправитель, либо лицо, указанное в качестве получателя, либо лицо, указанное в именной передаточной надписи¹¹⁴. Таким обра­зом держатель такого коноссамента, получивший его по переда­точной надписи, легитимирован в качестве субъекта выраженных в нем прав в силу одного только непрерывного ряда именных передаточных надписей. Легитимация основана на чисто фор­мальном признаке, характерном для ордерных бумаг. Держатель не обязан обосновать свои права преемством от получателя на основаниях какого либо общегражданского титула. Фрахтовщик со своей стороны может выполнить его требование и выдать ему груз, не проверяя действительности его правопреемства. Таким образом коноссамент, выданный на имя получателя, должен быть признан ордерной ценной бумагой.

Положение о морской перевозке не делает ссылки на вексель­ное право, благодаря чему многие вопросы, относящиеся к коносаменту, остаются неурегулированными. На помощь должно в этих случаях придти применение норм вексельного права по аналогии.

Действующее советское право не знает деления ордерных бумаг на бумаги ордерные в силу закона и на бумаги ордерные по воле сторон. Единственный случай, когда закон упоминает оговор­ку о приказе — коноссамент, выданный приказу отправителя или получателя, имеет совершенно своеобразный характер. Оговорка о приказе в случае коноссамента, выданного приказу получателя, нужна не для того, чтобы сделать такой коноссамент ордерной бумагой, а для допущения передачи его по бланковой надписи в отличие от коноссамента, выданного на имя получателя, который, хотя и является ордерной бумагой, но может быть передаваем только по именным надписям. Что же касается коноссамента, выданного приказу отправителя, то оговорку о приказе нельзя не признать совершенно лишней, так как закон допускает только один вид коноссамента с обозначением в качестве субъекта прав по нему отправителя.

Действующее советское право обходит молчанием вопрос о том, допускаются ли иные виды ордерных бумаг, кроме урегулирован­ных в законе. В законодательстве других стран он также не всегда получает определенное решение.

Французское законодательство признает ордерными бумагами переводной вексель, простой вексель, бодмерейное письмо, коносамент, чек, складочное и залоговое свидетельства товарных складов и, наконец, так наз. warrant hotelier. Все эти бумаги должны содержать clause a ordre.

Согласно взгляду, принятому во Франции как доктриной, так и судебной практикой, допускается передача в порядке индосса­мента и других документов, хотя бы и неурегулированных в законе в качестве ордерных бумаг. Для нас представляет интерес, однако, не сам по себе вопрос о пределах допущения передачи бумаги посредством индоссамента. Допущение индоссамента не делает бумагу ордерной с той точки зрения, которая положена нами в основу классификации ценных бумаг. Интерес представ­ляет вопрос о том, могут ли бумаги, неурегулированные законом, но передаваемые посредством индоссамента, легитимировать своего держателя непрерывным рядом передаточных надписей, или, ввиду неизбежной в этом случае публичной достоверности бумаги, ограничивать возражения, которые могут быть сделаны должником против требования управомоченного лица¹¹⁵. Этот во­прос вызвал разногласия во французской доктрине. Lyon-Caen и Renault¹¹⁶ полагают, что ограничение возражений должно иметь место каждый раз, как бумага содержит clause ordre и, следовательно, допускает передачу в порядке индоссамента. Thaller¹¹⁷ наоборот, считает, что начало ограничения возражений может иметь применение только к бумагам, относимым к effete de commerce. Наконец, Lacour и Bouteron¹¹⁸, а также Capitant¹¹⁹ полага­ют, что оно распространяется только на абстрактные бумаги. Судебная практика содержит мало решений по этому вопросу и поэтому не может считаться вполне установившейся. Во всяком случае в отношении некоторых бумаг (полис морского страхова­ния) она не применяет начала ограничения возражений¹²⁰.

Итальянское законодательство регулирует следующие ордер­ные бумаги: вексель, чек (по итальянской терминологии — банко­вый перевод — assegno bancario), циркулярный перевод — (assegno circolare), коноссамент, накладная, складочное и залоговое свидетельства и бодмерейное письмо.

Так же, как во Франции, в Италии вопрос о допущении ордерных бумаг, не урегулированных в законе, ставится прежде всего в плоскости допущения передачи в порядке индоссамента бумаг, содержащих оговорку о приказе. Судебная практика разрешает этот вопрос в положительном смысле¹²¹. Что же каса­ется правила об ограничении возражений, то С. Vivante полагает, что оно должно применяться ко всякой ценной бумаге, содержа­щей оговорку о приказе¹²².

Германское законодательство различает ордерные бумаги в зависимости от того, являются ли они таковыми в силу закона (geborene Orderpapiere) или в силу оговорки о приказе (gekorene Orderpapiere). К числу первых относятся вексель, чек, именная акция и временное свидетельство. К числу вторых — купеческий перевод (kaufmannische Anweisung) и купеческое обязательство (kaufmannischer Verpflichtungsshein), бодмерейное письмо, полис транспортного страхования, складочное свидетельство и грузовое свидетельство (Ladeschein).

Германское законодательство не предусматривает возможнос­ти создания оборотом новых видов ордерных бумаг. Германская доктрина склоняется к тому, что индоссамент всяких иных бумаг, кроме вышеуказанных, представляет собой einfaches Indossament, т. е. производит только эффект общегражданской цессии. Таким образом к числу technisch indossable Orderpapiere принад­лежат только ордерные бумаги, урегулированные в законе¹²³. Швейцарское законодательство регулирует в качестве ордер-ных бумаг вексель, чек, векселеподобные бумаги (ордерный перевод и ордерное обещание платежа), складочное и залоговое свидетельства товарных складов, коноссамент и грузовое свиде­тельство. Судебная практика причисляет к ордерным ценным бумагам cedule hypothеcaire и lettre de rente ( § 859 Швейц. Гражд. Ул.). Кроме того, согласно ст. 843 Швейцарского Обяз. Права, всякая ценная бумага, при посредстве которой составитель обя­зуется в определенном месте и в определенный срок уплатить определенную сумму денег или передать определенное количес­тво заменимых вещей, если она содержит оговорку о приказе, является передаваемой в порядке индоссамента, причем должник может приводить против требования кредитора только те возра­жения, которые основаны на содержании бумаги или направлены непосредственно против него. Ст. 843 добавляет, что в отношении легитимации держателя (la justification du droit de propri6te du porteur), а также по некоторым другим вопросам применяются нормы вексельного права. Таким образом ст. 843 и 844 ставят довольно широкие пределы праву участников оборота выпускать ордерные бумаги¹²⁴.

Швейцарский проект 1919 г. состоит по этому вопросу на почве действующего права.

Итальянский проект 1922 г. разрешает вопрос следующим образом. Согласно ст. 332 всякая ценная бумага, если она выдана с оговоркой о приказе или равнозначащей ей (qualora sia stato emesso colla clausola all'ordine о altra equivalente), может быть передаваема посредством передаточной надписи, если противное специально не оговорено законом. Сопоставив эту статью со ст. 311, в силу которой начало ограничения возражений форму­лировано применительно ко всем ценным бумагам, следует прид­ти к выводу, что Итальянский проект в принципе допускает свободу выпуска всякого рода ордерных ценных бумаг, хотя бы специально и неурегулированных в законе.

Проект Торгового Свода СССР не дал прямого ответа на вопрос о допущении ордерных бумаг, специально неурегулированных в законе. Однако, сопоставление ст. 187, 190 и 191 как будто приводит к призванию возможности создания оборотом новых форм этих бумаг.

Сделанный нами краткий обзор показывает, что действующие законодательства, а также новейшие проекты кодификации тор­гового права не дают вполне единообразных решений. Однако, можно отметить тенденцию (особенно в проектах) к признанию возможности создания ордерных бумаг, неурегулированных за­коном.

При отсутствии в действующем советском праве специальной нормы по этому вопросу следует исходить из общих начал советского законодательства (ст. 4 Г. П. К.). Таким общим началом является начало свободы договоров, принятое действующим гражданским правом. Спор по вопросу о том, знает ли советское право начало свободы договоров¹²⁵, как нам кажется, должен быть решен в утвердительном смысле по следующим соображениям. Начало свободы договоров прямо формулировано в постановле­нии 22 мая 1922 г. «об основных имущественных правах». Г К. принял ту же точку зрения, так как согласно ст. 106 обязательства возникают из договоров, а согласно ст. 30 недействительны лишь договоры, противные закону или направленные к явному ущербу для государства¹²⁶.

Несмотря на колебания цивилистической доктрины, следует признать, что при отсутствии специального запрещения в законе, из начала свободы договоров вытекает возможность для сторон, создавать ордерные бумаги, неурегулированные в законе¹²⁷. Сто­роны, согласившись выразить правоотношение в ордерной ценной бумаге, тем самым соглашаются относительно определенного способа легитимации в качестве субъекта соответствующего права. Такое соглашение не противоречит закону и не затрагивает прав третьих лиц, в частности, прав будущих приобретателей бумаги. Поэтому, поскольку из закона не вытекает какое-либо специальное ограничение, следует допустить возможность созда­ния волею сторон таких ордерных бумаг, которые неурегулиро­ваны законом. Что же касается ограничений, то, как нам кажется, есть основание установить таковое в отношений распорядитель­ных товарных документов (см. гл. V, 1).

Для того, чтобы неурегулированная законом бумага могла быть признана ордерной ценной бумагой, необходимо, чтобы воля сторон была совершенно ясно выражена. В этом отношении действующее право создает некоторое затруднение ввиду того совершенно специального, не соответствующего обычному слово­употреблению и чисто случайному значению, которое оно придает выражению «приказу такого-то» в Положении о морской перевоз­ке (см. выше).

До настоящего времени этот вопрос на практике не ставился. Если он настоятельно даст о себе знать, то практика найдет выход, соответствующий конкретным условиям, в которых он станет. На помощь суду при истолковании воли сторон, вероятно, придут торговые обыкновения. Во всяком случае, в настоящее время решать вопрос о возможных формах выражения воли сторон преждевременно ввиду отсутствия необходимых для этого фак­тических предпосылок.