2. Возникновение прав, выраженных в бумаге на предъявителя

Одним из наиболее спорных вопросов теории бумаг на предъ­явителя является вопрос о том, какой юридический факт является основанием возникновения права, выраженного в бумаге. По этому вопросу существуют следующие основные точки зрения.

1. Договорная теория считает, что право, выраженное в бумаге, возникает на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем⁹⁵.

2. Эмиссионная теория полагает, что для возникновения права необходимо, чтобы бумага была выпущена в обращение состави­телем⁹⁶. Выпуск в обращение рассматривается при этом не как договор, а как одностороннее волеизъявление составителя. Из этого делается вывод, что для возникновения права нет надобнос­ти в том, чтобы лицо, получившее бумагу от составителя, выра­зило волю приобрести это право, нет, следовательно, надобности также и в том, чтобы оно было дееспособно.

3. Креационная теория находит основание возникновения пра­ва, выраженного в бумаге, в самом составлении бумаги, которое рассматривается как односторонняя сделка, совершенная соста­вителем⁹⁷.

4. Rechtsscheintheorie, на которой мы останавливались выше, приходит к следующим дуалистическим выводам: Нормальным основанием возникновения права является договор между соста­вителем и первым приобретателем. Но в тех случаях, когда бумага вышла из обладания составителя помимо его воли и была приоб­ретена добросовестным третьим лицом, основанием права, возни­кшего в лице последнего, является составление бумаги, однако не в качестве односторонней сделки, а как действие, явившееся причиной того, что приобретатель доверился внешнему проявле­нию права. Ответственность составителя, таким образом, являет­ся одним из случаев ответственности по началу причинения (объективная ответственность) и имеет место независимо от наличия или отсутствия вины с его стороны. Но эта ответствен­ность заключается не в возмещении приобретателю понесенного им ущерба, а в исполнение обязанностей по бумаге, так же, как в том случае, когда бумага нормальным образом поступила в оборот.

Изложенные разногласия имеют значение при решении вопро­са о действительности бумаги, попавшей в оборот помимо воли ее составителя. С точки зрения договорной и эмиссионной теории, такая бумага не может породить права в лице приобретателя. С точки зрения креационной теории и Rechtsscheintheorie, добросо­вестный приобретатель делается субъектом права, выраженного в бумаге.

Вопрос о правильности той или иной юридической конструкции не может решаться сам по себе, а только с точки зрения de lege lata или de lege ferenda.

Действующее советское право не дает общей регламентации бумаг на предъявителя. Поэтому вопрос о возникновении права должен решаться особо для каждого отдельного вида бумаг в зависимости от того, какие права в них выражены.

В отношении бумаг на предъявителя, в которых выражено обязательственное право, вопрос решается ст. 106 Г. К., которая гласит: «Обязательства возникают из договоров и других указан­ных в законе оснований, в частности, вследствие причинения другому лицу вреда».

Таким образом, согласно ст. 106, основанием возникновения обязательств по общему правилу является договор. Другие юри­дические факты порождают обязательства, если они специально указаны в законе. В числе таких юридических фактов закон нигде не указывает на одностороннее волеизъявление ни как на источ­ник определенного круга обязательственных правоотношений, в который можно было бы включить и обязательства по бумагам на предъявителя, ни специально, как источник последних⁹⁸. Равным образом действующее право не дает никаких оснований допус­кать ответственность по бумаге в силу начала причинения. Причинение с точки зрения действующего права, как будет указано ниже, может быть в некоторых случаях основанием для ответственности составителя бумаги за убытки, но не для возло­жения на него обязанности чинить удовлетворение по бумаге. Поэтому следует признать, что обязательственное правоотноше­ние, выраженное в бумаге на предъявителя, может, с точки зрения действующего права, возникать только на основании договора между составителем и приобретателем.

К решению этого вопроса не приходится привлекать ст. 60 Г. К. и прим. 2-е к ней. В германской цивилистической литературе делались попытки рассматривать вопрос о защите интересов добросовестного приобретателя бумаги, поступившей в обраще­ние помимо воли составителя, как частный случай вопроса о защите добросовестного приобретателя бумаги на предъявителя против виндикационного иска собственника⁹⁹. Но эта точка зрения является неправильной. Устранение виндикационного иска против добросовестного приобретателя ценной бумаги на предъяви­теля имеет гораздо более узкое значение. Оно касается исключи­тельно вопроса о том, является ли добросовестный приобретатель собственником бумаги. Оно решает вопрос о праве на бумагу, но не о праве из бумаги. Для того, чтобы применить прим. 2-е к ст. 60, необходимо предварительно установить, что данный документ является ценной бумагой, т. е. что в нем воплощено определенное право. С другой стороны, применение ст. 60 и решение вопроса о том, кому принадлежит бумага, не предрешает того, воплощает ли бумага какое-либо право. Добросовестный приобретатель мог приобрести только самую бумагу, вещь, но не выраженное в ней право. Для того, чтобы установить, приобрел ли он последнее, необходимо также предварительно ответить на вопрос, возникло ли право. За отсутствием в законе специальных указаний прихо­дится воспользоваться для этого общей нормой, содержащейся в ст. 106 Г. К. Ст. 106 дает совершенно определенное решение, из которого следует, что приобретатель бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, не делается субъектом права, выраженного в бумаге. Такая бумага только внешне воплощает в себе это право, на самом же деле не является ценной бумагой. Несение риска, следовательно, возлагается не на соста­вителя бумаги, а на приобретателя.

Ст. 106 решает вопрос только для обязательственно-правовых бумаг. Он остается открытым для других бумаг и должен рассмат­риваться с точки зрения положений нашего законодательства, касающихся соответствующих прав.

Остановимся сперва на акции на предъявителя. Г. К. помещает главу об акционерных обществах в обязательственное право. Однако, едва ли могут быть сомнения в том, что этот институт выходит за пределы последнего. Помещение в обязательственное право является просто практическим выходом из тех затрудне­ний, которые нередки в систематике гражданского права, до сих пор не уложенной в рациональные рамки и, может быть, не могущей быть в них уложенной. Отношения между акционерами и акционерным обществом не могут быть отнесены к чисто обязательственным правоотношениям. Акционеру принадлежат прежде всего корпоративные права — права участия в общем собрании и т. д. Поэтому непосредственное распространение ст. 106 на возникновение прав акционера не представляется возможным. Вопрос может быть разрешен только на основании положений акционерного права. Акция представляет собой ту особенность, что она не является конститутивной бумагой. Наличность акции не является необходимой для возникновения прав акционера. Акция может быть изготовлена и выдана акционеру уже после того, как он приобрел все права в отношении акционерного общества. Правда, получение акционером акции на предъявителя оказывает существенное влияние на принадлежащее ему право. Это право приобретает свойство легкой передаваемости путем передачи документа. Кроме того, для осуществления принадле­жащих акционеру прав необходимо предъявление акции. Но самое право возникает независимо, как от составления, так и от выдачи акции. Вопрос об основании возникновения прав акционе­ра (юридическая природа подписки) является спорным. Традици­онная точка зрения видит в подписке договор. Некоторые считают, что она представляет собой особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных односторонних волеизъявлений (Gesamtakt, acte comlex). He входя в рассмотрение этого спора, отметим, что, во всяком случае, следует признать недостаточным для возникновения прав акционера волеизъявление одной стороны — учредителей или акционерного общества, приглаша­ющих новых участников. В подписке необходимо участвует воле­изъявление другой стороны — лица, приобретающего долю учас­тия в обществе. Допустим, однако, что одна из акций, вместо того, чтобы быть выданной лицу, которое уже является акционером, неправомерным образом вышла из обладания акционерного об­щества и попала в обращение. Каково положение добросовестного приобретателя? Совершенно бесспорно, что никто из акционеров не может быть благодаря этому обязательству лишен прав, законно им приобретенных. Если мы наделим добросовестного приобретателя акций правами акционера, то в случае, если весь выпуск акций уже размещен, это могло бы повлечь за собой увеличение основного капитала. С точки зрения действующего законодательства такой вывод недопустим. Ст. 341 Г. К. указыва­ет способ увеличения акционерного капитала, и никакие другие способы не могут иметь место. Если выпуск акций не размещен, то акция, приобретенная добросовестным приобретателем, могла бы пойти в счет еще не размещенной части. Но и в этом случае остается налицо другое несоответствие с законом,— в оплату акции обществу не поступает никакая ценность. Акция является неоплаченной.

Таким образом и помимо соображений о способе возникновения прав акционера (подписке) следует придти к выводу, что с точки зрения действующего законодательства акт составления акции не может являться основанием для возникновения прав акционера.

Другой бумагой, могущей принять форму бумаги на предъяви­теля, является чек. Чек неурегулирован советским законодатель­ством. В нашем платежном обороте доминирует чек на предъяви­теля. Применение к чеку на предъявителя ст. 106 Г. К. стоит в зависимости от того, является ли чек обязательственной бумагой. На этот вопрос следует de lege lata ответить отрицательно по следующим соображениям. В чеке выражено уполномочие чеко­дателем чекодержателя получить от банка платеж за счет чекодателя. Вместе с тем, чек уполномочивает банк произвести этот платеж. Обязательственное правоотношение между чекода­телем и чекоприобретателем остается вне чека как документа. Право чекоприобретателя требовать от чекодателя платежа в случае неоплаты чека банком не является требованием по доку­менту, а основано на каузальных правоотношениях, связывающих этих лиц. Ответственность чекодателя по чеку могла бы иметь место только в случае отсутствующего у нас предписания закона. Равным образом вне чека как документа остаются отношения между чекодателем и банком, основанные на договоре между ними. Таким образом, чек с точки зрения действующего права, не может рассматриваться как носитель какого-либо обязатель­ственного требования, и ст. 106 поэтому к нему неприменима. В отношении чека мы имеем дело с пробелом в законе, наличность которого дает основание решать вопрос о действительности чека, вышедшего из обладания чекодателя помимо его воли, на основа­нии политико-правовых соображений. Попытка обоснования ре­шения путем применения ст. 106 или другой нормы действующего законодательства была бы явной натяжкой.

Действующее законодательство довольно обстоятельно регла­ментирует дубликат накладной на предъявителя- Дубликат на­кладной на предъявителя является ценной бумагой на предъяви­теля (см. гл. II, 1). Согласно ст. 53 Устава железных дорог, «договор перевозки считается заключенным с момента принятия станцией отправления груза вместе с накладной к отправке, в удостоверение чего отправителю выдается дубликат (второй экземпляр) накладной». Таким образом закон рассматривает права грузоот­правителя, как основанные на договоре. Правда, теоретические конструкции законодателя не являются обязательными. В част­ности, по вопросу о договорной природе железнодорожной пере­возки могут быть большие сомнения¹⁰⁰. Но и в случае отрицания договорной конструкции права грузоотправителя не могут быть построены на одностороннем волеизъявлении железной дороги.

Резюмируя предшествующее изложение, следует прийти к выводу, что действующее советское законодательство не рассмат­ривает акт составления ценной бумаги на предъявителя как юридический факт, на котором основано возникновение права, выраженного в бумаге. Как в отношении бумаг, подлежащих действию ст. 106 Г. К., так и в отношении урегулированных другими узаконениями, добросовестный приобретатель не дела­ется субъектом права, выраженного в бумаге, только на том основании, что она была составлена ответственным по ней лицом. Для этого нужна наличность договора или иных юридических фактов, более сложных по своему составу, чем акт составления документа. Однако, добросовестный приобретатель не остается совершенно беззащитным. Прежде всего, конечно, он может предъявить иск к лицу, у которого он приобрел бумагу. Однако, обычно это право не имеет практического значения. Более сущес­твенное значение имеет возможность предъявить требование об убытках к составителю бумаги. Существует даже мнение, что требование, основанное на общих положениях о гражданской внедоговорной ответственности, в достаточной степени ограждает интересы добросовестного приобретателя и делает излишним какие-либо специальные постановления закона, устанавливаю­щие ответственность за составленную, но не выпущенную бума­гу¹⁰¹. Остановимся на этом вопросе с точки зрения действующего советского права.

Согласно ст. 430 Г. К, причинивший вред личности или иму­ществу другого обязан возместить причиненный вред. Таким образом для возложения на определенное лицо ответственности за причиненный вред Г. К. требует наличности двух элемен­тов — вреда и причинной связи между поведением ответственно­го лица и нанесенным ущербом. В интересующем нас случае ущерб чаще всего имеет место. Добросовестный приобретатель купил бумагу и заплатил за нее определенную цену. Можно ли утверждать, что этот ущерб причинен составителем бумаги? Составитель, несомненно, создал одно из условий того, что ущерб был причинен. Не будь составлена бумага, она не попала бы в оборот, и добросовестный приобретатель не заплатил бы за нее деньги. Согласно упомянутой нами выше теории причинной связи Buri лицо, создавшее одно из условий наступления ущерба, должно считаться причинившим его и в подлежащих случаях нести за это ответственность. Теория Buri представляется, однако, крайне спорной. Она не может быть проведена без ограничений, так как почти беспредельно расширяет рамки гражданской ответственности. Но даже, если принять ее, успех требования добросовестного приобретателя не может считаться обеспечен­ным. Составитель может освободить себя от ответственности, если докажет, что он не мог предотвратить вреда (ст. 403). Для этого ему нужно доказать, что он принял все меры предосторожности к тому, чтобы бумага не была украдена, потеряна или другим путем не попала в обращение помимо его воли. Ответственность соста­вителя, таким образом, не является безусловной. Возможности, которые предоставляет добросовестному приобретателю ст. 403 Г. К., не могут заменить признание законом бумаги, поступившей в оборот помимо воли составителя, действительной.

В случае применения ст. 403 ответственность составителя по своему содержанию не совпадает с обязанностью по бумаге.

Составитель должен не исполнять то, что указано в бумаге, а возместить нанесенный ущерб.

Более льготной для потерпевшего, по сравнению со ст. 403, является статья 404 Г. К., устанавливающая ответственность лиц, деятельность которых связана с повышенной опасностью длю окружающих (железные дороги, трамваи, фабрично-заводские предприятия, торговцы горючими материалами, держатели ди­ких животных, лица, возводящие строения или иные сооружения, и т. д.). Эти лица отвечают за вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вслед­ствие непреодолимой силы, умысла или грубой небрежности самого потерпевшего. Ссылка на невозможность предотвратить вред (кроме случая непреодолимой силы) не имеет значения. В ст. 404 мы имеем более полное проведение начала объективной ответственности, чем в ст. 403, которая, в сущности говоря, только освобождает истца от доказывания вины ответчика. Но мы не думаем, чтобы ст. 404 могла иметь применение к интересующему нас случаю. Трудно допустить, чтобы составление ценной бумаги на предъявителя можно было квалифицировать как деятель­ность, связанную с повышенной опасностью для окружающих. Понятие повышенной опасности для окружающих, при несо­мненной его неопределенности, все же достаточно ясно указывает на физический характер этой опасности, что подтверждается и примерным перечислением отдельных видов повышенно-опасной деятельности, которое содержит ст. 404. Между тем риски, по­рождаемые обращением ценных бумаг на предъявителя, имеют не физическую, а социальную природу. Поэтому возможность применения ст. 404 к ответственности составителя за бумагу, неправомерным образом поступившую в обращение, кажется нам совершенно исключенной.

Если перейти от догматического рассмотрения вопроса к политико-правному, то следует признать, что целесообразно возло­жить риск на ту сторону, которая имеет возможность принимать меры для его уменьшения, т. е. на составителя. Составитель имеет возможность надлежащим хранением бумаги свести опасность неравномерного поступления бумаги в обращение к минимуму. Следует отметить, что в отношении целого ряда бумаг, а именно бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, возложение риска на составителя является целесообразным не только с общей политико-правной точки зрения, но также с точки зрения самого составителя бумаги, а частности государства в отношении прави­тельственных займов. Составитель таких бумаг, прежде всего, заинтересован в возможно широком их распространении и в благоприятном отношении к ним рынка капиталов. Ему выгоднее нести этот риск, чем создавать препятствие для обращения бумаги.

Указанное решение политико-правной проблемы требует преж­де всего отказа от договорной и эмиссионной теорий и признания того, что для действительности бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, достаточно одного акта составления бумаги. Это не значит, однако, что мы предлагаем de lege ferenda принять в чистом виде креационную теорию. С точки зрения креационной теории, составление бумаги рассматривается как волеизъявление составителя, направленное на возникновение тех правоотношений, которые нашли свое выражение в тексте доку­мента. Составление бумаги квалифицируется как односторонняя сделка. Такая конструкция является несомненной натяжкой. Нельзя утверждать, что составитель, подписывая бумагу, изъяв­ляет волю принять на себя соответствующие обязанности. В тех случаях, когда составление бумаги предшествует непосредствен­но передаче ее первому приобретателю, когда бумага составляет­ся и подписывается заранее, составитель имеет в виду создать документ, которым он в будущем может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Во всяком случае он имеет в виду добро­вольную передачу ее первому приобретателю. Креационная же теория основывается на совершенно фиктивном обратном пред­положении, что в самом составлении бумаги следует видеть безусловное намерение обязаться. Нет никакой надобности следо­вать за ней по этому пути. Акт составления бумаги можно не рассматривать как сделку, а отнести его к другому виду юриди­ческих действий.

В настоящее время можно считать оставленным разделение юридических действий только на две категории: на дозволен­ные — сделки, и недозволенные — правонарушения. Теория юри­дических фактов знает целый ряд действий, которые не являются ни сделками, ни правонарушениями и, тем не менее, порождают, изменяют и прекращают правоотношения. К их числу относятся дозволенные действия, которые не являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия. Юридические пос­ледствия вызываются этими действиями независимо от того, желал ли их наступления субъект. В них отсутствует характер­ный для сделок момент зависимости между юридическим эффек­том и направленным на него содержанием воли субъекта. Если покупатель сообщает продавцу о недостатках купленной вещи, то для наступления установленных законом последствий неважно, имел ли покупатель их в виду. Еще нагляднее выступает эта особенность в случае создания литературного произведения. Создание литературного произведения является юридическим фактом, порождающим авторское право. При этом совершенно несущественно, имел ли в виду автор приобрести это право или нет. Характеризуемая группа юридических действий объединена отрицательным признаком (не сделки и не правонарушения). В нее входят весьма различные действия, мало сходные друг с другом по своим положительным признакам, как, напр., сообще­ние покупателем продавцу о недостатках вещи, сообщение до­лжнику об уступке требования, создание литературного, музы­кального или художественного произведения и т. д. Некоторые из этих действий довольно близко подходят к понятию сделки, другие наоборот, весьма от него далеки. Сообразно этому нормы, установленные законом для сделок, могут быть в соответствую­щих случаях распространены на указанные действия, в других же случаях возможность такого распространения исключена. Рас­пространение при этом может быть и частичное и касаться только некоторых отдельных норм. Решение вопроса о таком распростра­нении и об его границах должно определяться особенностями того юридического действия, в отношение которого оно производится¹⁰².

Составление ценной бумаги на предъявителя может быть отнесено к указанной категории юридических действий. Тем самым мы учтем, что составитель может совершенно не иметь в виду принять на себя актом составления бумаги какие-либо обязанности, но все же его действие произведет юридически! эффект и, при наличности определенного условия (приобретешь кем-либо бумаги на праве собственности), породит правоотношение между ним и владельцем бумаги¹⁰³. При этом нет надобности различать вслед за Jacobi случай, когда бумага приобретается по договору с составителем, и случай поступления ее в обращение помимо воли составителя. Это разделение является совершение лишним. Обе возможности вполне поглощаются единой форму­лой: Правоотношение возникает в случае приобретения кем либо на праве собственности правильно составленной бумаги.

Составление ценной бумаги на предъявителя, не являясь сделкой, все же имеет с нею много общего. И в том и другом случае мы имеем дело с обнаружением воли. В сделке воля направлено на создание юридических последствий, она предусматривает наступление. При составлении бумаги на предъявителя субъект не имеет в виду непосредственно создать правоотношение, но все же действия его обнаруживают намерение создать особый объект оборота — ценную бумагу. Поэтому вполне возможно распрос­транять на составление бумаги отдельные положения закона установленные для сделок. Но было бы неправильно распростра­нять все эти положения. Отбор должен быть сделан в зависимости от сходства и различия между сделкой и актом составления бумаги. Благодаря этому можно избежать некоторых затрудне­ний, с которыми сталкиваются сторонники креационной теории. Остановимся на вопросах о применении к составлению бумаги норм о дееспособности и об оспариваний сделок, совершенных под влиянием угроз, обмана и заблуждения.

Бумага на предъявителя должна быть составлена дееспособ­ным лицом. Составление ценной бумаги не является созданием литературного произведения. Литературное творчество наделяет автора определенными правами, независимо от того, был ли он в момент создания произведения дееспособным или нет. Составле­ние бумаги, в случае ее поступления в обращение, налагает на составителя определенные обязанности. Поэтому документ сле­дует рассматривать как ценную бумагу только в том случае, если составитель принадлежал к числу лиц, способных, с точки зрения закона, отдавать себе отчет в последствиях своих действий. Однако, поведение составителя после того, как он стал дееспособ­ным, может придать силу ценной бумаги документу, составленно­му им в период его недееспособности. Если из поведения состави­теля можно заключить, что он желает сохранить бумагу, как соответствующую его намерениям, то мы имеем положение, как если бы он составил новую, вполне действительную бумагу. Было бы недопустимым формализмом требовать, чтобы он уничтожил бумагу, составленную им тогда, когда он был недееспособен, и составил новую, того же содержания. Для того, чтобы признать наличность валидирующих бумагу намерений составителя, нет надобности, чтобы он бумагу выдал. В зависимости от фактичес­ких обстоятельств может оказаться совершенно достаточным, чтобы он ее не уничтожил¹⁰⁴.

Нет надобности применять к составлению бумаги на предъяви­теля нормы об оспариваний сделок вследствие угроз, обмана или заблуждения и создавать тем самым известную неустойчивость оборота с ними. Эти нормы придают юридическое значение мотивам воли, направленной на определенные правовые послед­ствия, т. е. имеют в виду ту особенность сделки, которая не является характерной для акта составления бумаги. Для действительности бумаги, с точки зрения предлагаемой нами de lege ferenda конструкции, несущественно, желал ли составитель воз­никновения правоотношения, выраженного в бумаге. Очевидно, не могут иметь значения также и мотивы, склонившие его к состав­лению бумаги. Он должен нести риск составления бумаги, хотя бы и совершенного под влиянием угроз, заблуждения или обмана, также как он должен нести риск, создаваемый обращением бумаги, вышедшей из его владения помимо его воли¹⁰⁵.

Составление бумаги на предъявителя само по себе не может порождать правоотношение до тех пор, пока она не попадет в обращение. В литературе, посвященной ценным бумагам на предъявителя, был спор, в настоящее время заглохший, по вопросу о том, кто является субъектом выраженного в документе права,— всякий ли держатель или только собственник¹⁰⁶. Колеба­ния по этому вопросу были и в истории законодательного регули­рования бумаг на предъявителя. Первый проект Германского Гражданского Уложения считал субъектом каждого держателя. Эта теория приводит к неприемлемым выводам, напр., к тому, что субъектом права является вор, укравший бумагу. Германское Гражданское Уложение встало на точку зрения теории собствен­ности. В настоящее время теория, считавшая субъектом права по бумаге на предъявителя каждого ее держателя, не встречает защитников.

Теория собственности имеет значение независимо от того, какая из конструкций принята в вопросе о возникновении права, выраженного в бумаге на предъявителя. Но для конструкций, отвергающих договорную точку зрения, она имеет особенно существенное значение, так как только приобретение кем-либо права собственности на бумагу создает правоотношение, обязыва­ющее составителя в соответствии с текстом бумаги.