2. Вещно-правовое значение распорядительных бумаг

Значению распорядительных документов при переходе права собственности посвящена ст. 67 Г. К, которая, как уже было указано, приравнивает вручение распорядительного документа к вручению самой вещи, рассматривая и то и другое как различные способы передачи владения вещью.

Ст. 67 Г. К., упоминая вручение распорядительных документов в числе других способов передачи посредственного владения, не отмечает особенностей этого способа приобретения права со­бственности. Равным образом молчат об этом и другие статьи Г. К. Между тем, эти особенности, вытекающие из юридической при­роды распорядительных бумаг, довольно значительны.

Выше уже было указано, что распоряжение вещью, на которую выдана распорядительная бумага, в частности передача права собственности, может иметь место только при помощи документа. Поэтому, если распорядительный документ выдан на вещь, определенную индивидуальными признаками, то невозможен переход права собственности на эту вещь согласно ст. 66 Г. К. на основании одного только соглашения между отчуждателем и приобретателем об отчуждении этой вещи. Необходима передача права на представляющий вещь распорядительный документ.

Ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, говорит о надлежащей передаче документа. Слово «передача» в этой статье не следует понимать в том техническом значении, в котором оно употреблено в ст. 66 и 67 Г. К, т. е. в смысле передачи владения (traditio). Выражение «надлежащая передача» имеет в виду передачу права на складочные или залоговые свидетельства, которые являются ордерными бумагами и передаются на основа­ниях, установленных для векселей.

Вопрос о том, каким образом происходит передача права на распорядительный документ, должен решаться различно в зави­симости от того, имеем ли мы дело с предъявительской, ордерной, именной или обыкновенной именной ценной бумагой.

Если распорядительный документ представляет собой бумагу на предъявителя, то передача права собственности на нее проис­ходит на основании ст. 66 и 67 Г. К. Так как такая распорядитель­ная бумага может фигурировать в сделке как индивидуально определенный объект, то право собственности на нее может перейти на приобретателя и без передачи владения ею.

Для приобретения права собственности на вещь необходимо и вместе с тем достаточно приобретение прав на представляющий эту вещь распорядительный документ. Однако, на практике в договоре, заключенном между отчуждателем и приобретателем, обычно означается только вещь, переходящая к последнему, и умалчивается о распорядительном документе, или же этот доку­мент не индивидуализируется, а просто указывается, что испол­нение будет произведено путем передачи документа. В таких случаях индивидуализация документа необходима для возникно­вения у приобретателя как права на документ, так и права из документа, т. е. права на самую вещь. Индивидуализация произ­водится посредством передачи владения документом, чаще всего совершаемой посредством вручения или пересылки. Ст. 67 Г. К. имеет в виду этот обычный порядок и говорит, поэтому, только о «вручении приобретателю или сдаче на почту для отправления, по указанию последнего, распорядительного документа на това­ры», т. е. о наиболее типичных способах передачи владения документом.

Если для передачи права на документ необходимо совершение определенных действий для соблюдения установленной законом формы (напр., учинение передаточной надписи), то несмотря на молчание по этому вопросу ст. 67 Г. К., одна лишь передача владения недостаточна. Необходимо соблюдение всех условий передачи права на документ.

Приобретатель распорядительного документа является на об­щих основаниях собственником вещи, несет риск ее случайной гибели и пользуется всеми правами собственника, в частности, может отыскивать вещь из чужого незаконного владения согласно ст. 59 и 60 Г. К Прим. 2 к ст. 60 Г. К. не распространяется на распорядительные бумаги, хотя бы и представляющие собой бумаги на предъявителя.

Ст. 60, ограждающая против виндикационного иска лицо, до­бросовестно приобретшее имущество не непосредственно у со­бственника, распространяется как на добросовестное приобрете­ние самой вещи, так и на добросовестное приобретение документа, в силу чего имеют место некоторые особенности приобретения вещи при посредстве распорядительной бумаги.

Допустим, что распорядительный документ попал к добросо­вестному приобретателю. Приобретатель делается собственником вещи, представленной документом, однако, за следующими ис­ключениями, основанными на ст. 60:

а) он не делается собственником, если документ, приобретен­ный им не непосредственно у собственника, был утерян послед­ним, украден у него, или принадлежит государственному учреж­дению или предприятию и был незаконно отчужден каким бы то ни было способом. Добросовестный приобретатель в этих случаях не приобретает права на документ, а, следовательно, и права на вещь.

б) Равным образом, добросовестный приобретатель документа не делается собственником вещи, если вещь была утрачена ее собственником, похищена у него или принадлежит государствен­ному учреждению или предприятию и была незаконно отчуждена каким бы то ни было способом, после чего была сдана на товарный склад, на железную дорогу и т. п. и на нее был выдан распоряди­тельный документ, попавший к добросовестному приобретателю. В силу ст. 60 собственник остается прежним. Добросовестное приобретение документа сталкивается с остающимся в силе правом собственности на вещь другого лица. В этом случае распорядительный документ не является орудием распоряже­ния вещью. Передача права на документ не передает права на вещь. Документ не воплощает в себе вещного права. Собственник вещи может истребовать ее от незаконного владельца. Это поло­жение не распространяется на залоговые квитанции на предъ­явителя кредитных учреждений, так как в этом случае представ­ленный распорядительным документом объект (облигации на предъявителя правительственных займов) подпадает под дейст­вие прим. 2 ст. 60 Г. К.

Недобросовестный приобретатель документа не делается со­бственником его ни в том случае, когда он знал или должен был знать, что лицо, от коего он приобрел документ, не имело права отчуждать его, ни в том случае, когда он знал или должен был знать, что товар попал к должнику по документу (товарный склад и т. п.) от лица, не имевшего права распоряжаться товаром.

Возможны случаи, когда товар, представленный распоряди­тельной бумагой, выйдет из обладания непосредственного вла­дельца (товарного склада, ж. д. и т. п.). При таких обстоятельствах необходимо различать два случая: 1) лицо, имеющее документ, приобрело его тогда, когда, он находился еще у непосредственного владельца; 2) лицо, имеющее документ, приобрело его тогда, когда товар уже не находился у непосредственного владельца.

В первом случае вопрос разрешается просто. Приобретатель документа сделался собственником товара. Ему принадлежит право истребовать его от всякого третьего лица за исключениями, указанными в ст. 60 Г. К.

Сложнее обстоит дело тогда, когда в момент приобретения документа товар уже не находится у непосредственного владель­ца (должника по бумаге). Передача распорядительного документа не может в этом случае считаться передачей посредственного владения. Владелец бумаги лишен возможности получить вещь от должника. Отпадают, таким образом, предпосылки, в силу кото­рых документ был сделан единственно возможным орудием передачи права собственности. В силу этого он теряет свои вещно-правовые функции, перестает быть носителем вещного права. Приобретатель документа не делается собственником товара. С точки зрения абсолютной теории (см. выше) передача распоряди­тельного документа приравнивается к передаче владения вещью независимо от того, находится ли вещь в непосредственном владении должника по бумаге или нет. Приобретатель распоря­дительного документа рассматривается как собственник вещи, хотя бы полученная им бумага и не предоставляла ему возмож­ности получить ее от должника. Выше было указано, что абсолют­ная теория с точки зрения Г. К. неприемлема. Равным образом, и с точки зрения целесообразности ее выводы должны быть отвер­гнуты, так как нет оснований предоставлять приобретателю вместо вполне вероятной возможности получить вещь от должни­ка по бумаге весьма гадательную возможность отыскивать ее у третьего лица, к которому она попала и который легко может остаться неизвестным.

Распорядительный документ, таким образом, обладает вещно-правовыми функциями только до тех пор, пока представ­ленная им вещь находится у должника по бумаге. С того момента, как последний перестает быть непосредственным владельцем вещи, документ теряет свои вещно-правовые свойства. С этого момента передача документа служит только для передачи вопло­щенных в ней обязательственно-правовых требований. Отноше­ния между отчуждателем и приобретателем такого документа будут регулироваться только нормами обязательственного дого­ворного права. Если стороны имели в виду лишь переход обяза­тельственных прав, выраженных в Бумаге, то передача докумен­та погашает обязанность отчуждателя. Если же стороны имели в виду передачу права собственности на вещь, то передача доку­мента не будет исполнением обстоятельства¹⁵⁴.

Изложенное показывает, что распорядительный документ, оставаясь всегда обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми свойствами. Он обладает вещно-правовыми свойствами лишь при условии, что представленный им объект действительно находится в непосредственном владе­нии должника по документу (товарного склада, ж. д. и т. п.) и до этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и не принадлежит государственному учреждению или предприятию, из владения коего выбыл каким бы то ни было незаконным способом. Похищение, утрата или принадлежность государствен­ному органу не лишают распорядительную бумагу вещно-правовых функций, если представленный ею объект подходит под действие прим. 2 к ст. 60 Г. К. (пример, — квитанция на предъяви­теля по залогу облигаций на предъявителя правительственных займов). Кроме того, как было указано выше, распорядительная бумага не может служить для передачи права на вещь тогда, когда последняя изъята из гражданского оборота.

Однако, не обладая вещно-правовыми свойствами, т. е. не являясь орудием распоряжения вещью и не легитимируя своего держателя в качестве субъекта права собственности, распоряди­тельный документ в тех случаях, когда вещь находится у должни­ка по бумаге, все же является средством передачи посредствен­ного владения вещью.

Распорядительные документы имеют весьма существенное значение при установлении залогового права. Ст. 92 Г. К. указы­вает в виде общего правила, что «заложенное имущество, кроме строений и права застройки, передается залогодержателю». В отличие от ст. 67 Г. К. ст. 92 не конкретизирует понятия передачи, в частности не упоминает про распорядительные бумаги. Другие статьи, посвященные в Г. К. залогу имущества, также ни разу не упоминают про залог при посредстве распорядительных бумаг. Но многочисленные указания на этот вид залога мы встречаем в уставах кредитных учреждений.

В силу тех же оснований, какие были указаны выше по поводу перехода права собственности, залоговое право на объект, пред­ставленный распорядительным документом, не может быть уста­новлено помимо этого документа. Это положение имеет силу как в отношении вещей, определяемых числом, весом и мерой, так и в отношении вещей, определяемых в обороте индивидуальными признаками. Оно создает, таким образом, изъятие из правила ст. 93 Г. К., согласно которой «залоговое право в случаях, предус­мотренных ст. 92, возникает в отношении вещей, определенных родовыми признаками, с момента передачи или опечатания, в отношении же вещей индивидуально-определенных - с момента совершения договора». Одного только соглашения о залоге инди­видуально-определенной вещи, на которую выдан распоряди­тельный документ, недостаточно для возникновения залогового права. Для этого необходимо установление в лице кредитора права на документ.

В тех случаях, когда распорядительный документ легитимиру­ет управомоченное по нему лицо в качестве собственника имущес­тва (дубликат накладной, коноссамент и т. п.), залог представлен­ной им вещи совершается путем залога документа.

В тех случаях, когда распорядительный документ легитимиру­ет управомоченное лицо не в качестве собственника, а в качестве залогодержателя, документ должен быть передан кредитору в собственность. Таким документом является залоговое свидетель­ство (варрант), представляющий собой ордерную бумагу. Соглас­но ст. 8 Постановления ЦИК и СНК СССР от 4/IX 1925 г. залого­вое свидетельство является носителем залогового права на товар в размере выданной по этому свидетельству капитальной ссуды и процентов. Поэтому для установления или передачи залогового права на товар необходимо, в отличие от случаев залога докумен­тов, легитимирующих своих держателей -в качестве собственни­ков, не заложить распорядительный документ, а передать его в собственность залогодержателю. Передача права на залоговое свидетельство совершается на основании правил, установленных для векселей.

Особое положение установлено законом для залога простого складочного свидетельства (см. гл. II, 1). Простое складочное свидетельство легитимирует своего держателя в качестве со­бственника товара, не ограниченного залогом. Оно является бумагой на предъявителя. Тем не менее, согласно Постановлению о документах, выдаваемых товарными складами, залог его совер­шается через передачу его кредитору с передаточной надписью, содержащей те же обозначения, как и передаточная надпись на залоговом свидетельстве (варранте), причем эта надпись должна быть засвидетельствована нотариальным порядком или внесена в реестр товарного склада с отметкой о том заведующего складом на самом свидетельстве. Должнику по его желанию может быть выдана копия свидетельства с такой же отметкой (ст. 20). Эта копия заменяет складочное свидетельство, отделенное от залого­вого, а заложенное складочное свидетельство — залоговое свиде­тельство. К совершенному указанным способом залогу простого складочного свидетельства применяются положения, установ­ленные на случай залога при помощи залогового свидетельства (ст. 8 — 18), в частности, в отношении срока, порядка предъявле­ния к платежу и учинения протеста действуют нормы вексельного права (ст. 14). Держатель копии, заменяющей складочное свиде­тельство, отделенное от залогового, может снять с товара залого­вое обременение внесением товарному складу всей суммы, при­читающейся по заложенному свидетельству. Реализация залога и удовлетворение кредитора из вырученной суммы производится товарным складом в порядке ст. 16 — 18, т. е. так же, как и в случае варранта.

Порядок залога простого складочного свидетельства, установ­ленный Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, приводит, таким образом, к раздвоению документа и к созданию положения совершенно аналогичного с тем, которое имеется в случае двойного свидетельства.

Порядок, установленный ст. 20 для залога простого складочного свидетельства, не лишает собственника этого свидетельства воз­можности заложить его обычным порядком, имеющим место при залоге распорядительных документов на предъявителя (напр., дубликата накладной и коноссамента на предъявителя), т. е. порядком, указанным в ст. 9 0 — 92 Г. К. Ст. 20 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, не делает этот способ залога недействительным. Смысл ст. 20 только в том, что такой залог не подчиняется правилам, изложенным в ст. 8 — 18 этого Постанов­ления. На товарный склад не возлагаются обязанности, указанные в этих статьях. Товарный склад не обязан производить реализа­цию товара и т. д. Залогодержатель может по переданному ему свидетельству получить товар из склада, превратив тем самым свое посредственное владение в непосредственное, и, при неис­правности должника, обратить на заложенный объект взыскание на общих основаниях залогового права.

Согласно ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, держатель складочного свидетельства, отделенного от залогового вправе распорядиться товаром, но не может брать его из склада до погашения ссуды, выданной по залоговому свиде­тельству. Возникает вопрос, может ли он, заложив это свидетель­ство, установить залоговое право на товар. Ответ должен быть положительным. Однако, залог товара, установленный путем залога складочного свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, уступает по рангу залогу, установленному через передачу залогового свидетельства. Поэтому, впредь до погаше­ния ссуды, выданной по залоговому свидетельству, залоговое право лица, получившего складочное свидетельство, должно считаться вторым по рангу, даже в том случае, если во времени оно возникло раньше. Этот вывод основан на том, что до погашения ссуды по залоговому свидетельству держатель складочного сви­детельства не может получить товар из склада.

Согласно ст. 83 Г. К. залогодатель должен быть собственником заложенного имущества. Если залогодатель заложил чужое иму­щество, то залогодержатель, в силу ст. 83 и 80 Г. К., приобретает залоговое право при условии, что он не знал и не должен был знать об этом обстоятельстве. Недобросовестный залогодержатель не приобретает залогового права. Однако и при добросовестности с его стороны он в силу тех же статей не приобретает залогового права:

а) если документ утерян собственником, украден у него, при­надлежит государственному учреждению или предприятию и был незаконно отчужден каким-либо способом;

б) если вещь, представленная документом, была утрачена собственником, похищена у него или принадлежала государ­ственному учреждению или предприятию и была незаконно отчуждена каким-либо способом, после чего оказалась в товарном складе, на железной дороге и т. п. и на нее был выдан распоряди­тельный документ, попавший к залогодержателю.

Таким образом на основании ст. 83 Г. К. мы имеем положение, совершенно аналогичное указанному выше для случая передачи при помощи распорядительного документа права собственности.

Равным образом, если товар вышел из владения должника по документу (товарного склада, жел. дор. и т. п.), выданный на него распорядительный документ перестает служить орудием уста­новления или (в случае варранта) передачи залогового права по тем же основаниям, которые были указаны выше в отношении приобретения права собственности. Вещно-правовые свойства распорядительного документа в отношении залогового права ограничены теми же рамками, как и в отношении права собствен­ности, т.е. документ обладает этими свойствами лишь пос­тольку, поскольку товар действительно находится в непосред­ственном владении должника по документу и до этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и не принадлежал государственному учреждению или предприятию, из владения коего выбыл каким бы то ни было незаконным способом. Распо­рядительный документ не может, кроме того, служить для установления залогового права на вещь, если последняя относится к числу объектов, изъятых из гражданского оборота (см. выше).

Ст. 98 Г. К. регулирует право залогодержателя истребовать заложенный объект от третьего лица и от собственника. Она представляет собой распространение на права залогодержателя принципа, положенного в основу ст. 60 Г. К. В ней предусмотрены два случая: 1) утрата залогодержателем или похищение у него переданного ему предмета залога и 2) приобретение третьим лицом объекта залога, оставленного у собственника. В первом случае ст. 98 предоставляет залогодержателю истребовать зало­женный предмет у всякого приобретателя. Во-втором, — право истребовать его от недобросовестного приобретателя, государ­ственному же органу от всякого приобретателя. Ст. 98 страдает неполнотой¹⁵⁵. В частности, в ней не предусмотрен случай, когда залогодержателю передано посредственное владение вещью, на­ходящейся в непосредственном владении третьего лица, напр., путем передачи ему распорядительного документа. При рассмот­рении последнего случая, следует исходить из того, что Г. К., как это видно из ст. 60 и 98, защищает добросовестного приобретателя только в тех случаях, когда вещь не была украдена у собственника или утрачена им. В случае залога при помощи распорядительного документа вещь находится не у залогодержателя, а у непосред­ственного владельца, — должника по документу. Поэтому так же, как и в том случае, когда она оставлена у собственника (2-ая часть ст. 98), она не может быть ни украдена у залогодержателя, ни потеряна им. Следовательно, добросовестный приобретатель заложенной посредством распорядительного документа вещи должен быть защищен всегда, за исключением того случая, когда залогодержателем является государственное учреждение или предприятие. Государственное учреждение или предприятие может истребовать вещь от всякого приобретателя, как недобро­совестного, так и добросовестного.

1О понятии ценной бумаги см.: С. Vivante, Trattato di diritto commerciale, v.IIl,1924, стр. 122 и сл.; Brunner, Die Wertpapiere, Endemann’s Handbuch des deutschenHandels,- Seeimd Wechselrechts, B.II, 1882, стр. 19sи сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht, Ehrenberg's Handbuch des gesamten Handelsrechts, B.IV, 1917, стр. 125 и сл.; его же, Grundriss des Rechts der Wertpapiere,1922; его же, Das Wertpapier als Legitimationsmittel,1906, § 1;Schwerin, Recht der Wertpapiere,1924, стр. 1 и сл.; О. Gierke, Deutsches Privatrecht,В. II, 1905, стр 103 и сл.; О. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere von den schlichten Beweisurkunden.1924, стр. 4 и сл.; Morgenhaiter, Die Bedeutung der Scriptur im Wertpapierrecht,1921, стр. I — 11;G. Bacmeister, Das Recht der Wertpapiere im aiiegemeinen, 1924, § 1; L. Brutt, Die Abstrakte Forderung nach deutschem Reichsrecht, 1908, стр. 210 и ел; Thaller, De la nature juridique des litres de credit, Extrait des Annales de droit commercial, 1906—1907, стр. 1 и сл.; Lacour et Bouteron, Precis de droit commercial, t. I, 1925, стр. 753 и сл.

2См. A. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. B. I, стр. 159 и сл. Отнесение этих бумаг к числу ценных бумаг иногда встречает возражения. См. О. Meier,цит. соч. стр. 7.

3См. по этому вопросу Vivante v. Ill n.979. Vivanteполагает, что в случае выражения встречных притязаний по двухстороннему договору в двух ценных бумагах эти притязания неизбежно перестают быть взаимно обусловленными Таким образом он отрицает возможность той комбинации, которая в тексте указана как теоретически мыслимая. Он упускает при этом из виду, что возможно внесение в текст бумаги указания на взаимную обусловленность притязания и что автономность прав владельца бумаги (см. 1,2) не будет тогда устранять ту зависимость между притязаниями, которая характерна для двухстороннего договора. С этой точки зрения приводимый им пример с векселем представляется неудачным. В проекте Vivanteсодержится совер­шенно правильное указание, что «документ, который содержит обязательство сочетать два встречных исполнения, не является ценной бумагой» (ст. 309). В § 363 Гер. Торг. Уложения содержится указание, что ордерные бумаги, пред­усмотренные этим параграфом, не могут ставить исполнение со стороны должника в зависимость от встречного действия (Gegenleistung)другой стороны. Эта норма объясняется намерением законодателя придать указанным бумагам абстрактный характер.

4«Das Wesen des Wertpapiers beruht auf einer eigentumlichen Verbin dung einer korperlichen und unkorperlichen Sache»0. Gierke, Deut. PR B.II,стр. 106.

5См. по этому поводу Vivante v. III, n.953.

6О разъединении судьбы ценной бумаги и выраженного в ней права см. Е. Jacobi, Das Wertpapier als Legitimationsmittelстр. 6—21. Е. Jacobiподхо­дит к вопросу с точки зрения развиваемой им Rechsscheintheorie(см. ниже гл. 1, 3).

7Brunner,ук. соч. стр. 175: Schwerin;ук. соч. стр. 6; Enneccerus, Lehrbuch des biirgerlichen Rechts, B.1, 2, § 435; Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse § 807—808; Staub's Kommentar zum HGB, Anhang zu§ 365, Anm.9—10Vivante, v. Ill, n.1442.

8См. литературные указания в прим. 7.

9См. в отношении бумаг на предъявителя указания у О. Gierke, Deutsches PR, стр. 156 и сл.

10См. Jacobi, Die Wertpapiere im BR; v. Schwerin,ук. соч. стр. 1 и сл.

11На этой точке зрения Вильнянский в Комментарии к Гражданскому Процессуальному Кодексу под редакцией проф. Малицкого (Госуд. Изд. Укра­ины, 1926 г., объяснения к ст. 240).

12См. для германского права Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, объяснения к § 372 Гер. Гр. Ул.

13Thol, Handelsrecht,1875, В. I§ 201.

14Brunner,ук. соч. стр. 147.

15Jacobi, Die Wertpapiere in BR,стр. 10.

16См. учебники торгового права: С. Vivante, Instituzioni di diritto commer-ciale1926, стр. 128 и сл.; L. BolaffioII diritto commerciale, Corso universitario, 1922, стр. 258 и сл.; U. Navarini, Trattato elementare di diritto commerciale, v. I, стр.69 и сл.

17Vivante v. Ill, n.953—958.

18См. Thaller-Percerou, Traite de droit commercial,1925, n.882—893 и 1923;Lacour et Bouteron, n.1054—1060; A. Wahl, Precis theoritique et pratique de droit commercial,1922, n. 149k—1495; Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, t.4, n.2—4, n.889—890.

19Thaller, De la nature juridique du titre de credit. Contribution a une etude generate sur le droit des obligations (Dette abstraite, acte unilateral, delegation) '1907. (Отдельный оттиск из Annales de droit commercial,1906—1907.) Тенден­цию к созданию общей теории ценных бумаг следует отметить у Н. Capitant, De la cause des obligations,1924, стр. 415—435, а также в курсе тортового праваLacour et Bouteron,в котором содержится (т. I, стр. 753) следующее определе­ние: «On appelle titres negotiables des ecrits dont le signetaire s'engage a effectuer, lorsqu'ils lui seront presentes dans certaines conditions, une prestation, soit en argent, soit en marchandises, et qui, grace a leur forme speciale consacr6e par les usages du commerce, sont destines a une circulation rapide».В этом довольно точном определении совершенно правильно отмечена необходимость предъявления бумаги для получения удовлетворения от должника.

20Thaller, De la nature juridique etc. p.2.

21Thaller, Annales des droit commercial1898, стр. 76.

22H. L. Hart, The law of banking, London,1914, стр. 893. Об оборотных документах см. также К. Малышев, Гражданские законы Калифорнии т. III, 1906 г.

23См. о документах, относимых к оборотным, для английского права, — Н. L. Hart,ук. соч. стр. 894—898 и Chalmers, A Digest of the Law of Bills of Exchange,1896, стр. 312—327; для американского — J. D. Brannan, The nego­tiable instruments law1920, стр. 5, 7, 26, 193 и 389.

24Г. Ф. Шершеневич, Курс торгового права, т. II, стр. 63. Шершеневич повторяет, с добавлением указания на имущественный характер воплощенного в в бумаге права, определение О. Gierke «Wertpapier ist eine Urkunde, durch die das Subjekt der in ihr beurkundeten Rechte bestimmt wird».0. Gierke, Deutsches Privatrecht, B.II, стр. 105. Это определение страдает тем дефектом, что не позволяет отграничить ценные бумаги от некоторых других документов. Завещание тоже определяет субъекта соответствующего права.

25Проф. В. М. Гордон, Система советского торгового права, 1924 г., стр. 36.

26Entwurf eines Bundesgesetzes betrefend Revision der TitelXXIV bis XXXIII des Obligationenrechts, art.842—919. Bericht uber die Revision der Titel 24 bis33 des Schw OR,стр. 178 и сл., а также предисловие Е. Huberстр. 510. Проект 1919 г. пересматривает те части Code des obligations1911, которые без изменения перенесены в него из Code des obligations1881.

27О проекте С. Vivante, Progetto preliminare per il nuovo Codi de di Commercio con le relazioni dei professor! A. Arcangeli, A. Asquini, L. Bolaffio. G. Bonelli, U: Grobbi, U. Navarini, A. Scialoia, G. Valeri, C. Vivante,1922, до­кладная записка С. Vivanteс обоснованием реформ, стр. 197—202. См. также предисловие проф. В. М. Гордона к изданному под его редакцией переводу итальянского проекта (Труды НКВТ УССР, вып. III, 1925 г., издан. «Пролета­рий»).

28Art.842 оставлен в редакции проекта 1905 г. См. Bericht,стр. 181, Положе­ния о ценных бумагах, содержащиеся в проекте 1905 г., не были введены в Code des obligations1911 г. в расчете на международную кодификацию вексельного права, от которого трудно оторвать остальные вопросы, касающиеся ценных бумаг. См. Berichtстр. 5 и сл.

29E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S.2: Schwerin,стр. 3—5 Bacmeister, стр. 7: Brunner,ук. соч. стр. 152; О. Meier.стр. 8; W. Morgenhalter, Die Bedeu-tung der Scripturim Wertpapierrecht. Abhandlungen zum Schweizerischen Recht herausgegeben v. Dr. M Gmiir, Heft95,1921, стр. 2; Wahl, Precisстр. 523. Г. Ф. Шершеневич, Курс Торг. Права, т. 2, стр. 66.

30Schwerinук. соч. стр. 4; Bacmeister,ук. соч. стр. 7.

31См. Р. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse,1910, стр. 990; Lacour ct Bouteron,ук. соч. t.I, стр. 753; С. Vivanteук. соч. v. Ill,стр. 155, 162-163. Следует отметить, что французское право все же знает бумаги типа Rektapapier.К их числу относятся billet nominatifи cheque nominatif.См. Wahl, Precis, n.1817; Bouteron, Le cheque,1924, p.251—252.

32См. Schwerin,ук. соч. стр. 4—5; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S.2.

33См. Lacour et Bouteron, t.2, n.1917; Lyon-Caen et Renault, t.IV, n.321;Staub's Kommentar zur Wechselordnung.1923, ст. 92; E. Jacobi, Grundriss des Wechselund Scheckrechts1926, ст. 59. Обратное мнение высказано в русской литературе Н. Г. Вавиным в «Научно-критическом Комментарии к Положе­нию о векселях 1922 г.: «вексель с бланковым индоссаментом, передаваемый другому лицу без новой надписи, простым вручением, является ничем иным, как ценной бумагой на предъявителя» (ст. 64). Н. Г. Вавин, очевидно, исходит из классификации ценных бумаг по способу передачи.

34Значительный интерес в этом вопросе представляет швейцарская судеб­ная практика, допускающая индоссамент не только как способ передачи ордерных бумаг, но также и именных, и даже таких документов, которые не могут быть отнесены к ценным бумагам. См. Н. V. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes mit besonderer Berucksichtigung des Schweizerischen Rech-tes, Bern,1925, стр. 6—9. Допущение индоссамента в качестве способа передачи ценных бумаг, иных чем ордерные, принято в швейцарском проекте 1919 г., — § 845: «Die Indossirung hat in Verbindung mit der Ubergabe der indossirten Urkunde bei alien abtretbaren Wertpapieren, soweit sich aus dem Inhalt oder der Natur der Urkunde nicht etwas anderes ergibt, die Wirkung einer auf die Urkunde gesetzter Abtretungserklarung. Ein selbststandiger vom Rechte des Indossanten losgeloster Anspruch mit Beschrankung der Einreden des Schuld-ners, oder eine Haftung des Indossanten und ein Ruckgriff des Indossatars auf die Vorindossanten ergeben sich aus der Indosirung nur bei den Wertpapieren, fur die im Gesetze die eine oder die andere Wirkung des Indossaments vorgesehen ist».

35Проф. В. М. Гордон. Вексельное право, сущность векселя, его составле­ние, передача и протест, 1926 г., стр. 41; Н. Г. Вавин, Научно-практический комментарий к Положению о векселях 1922 г., стр. 76.

36О накладной на выкупленный груз, как ценной бумаге, см. М. Агарков. «Дубликат накладной» в сборнике «Основные вопросы железнодорожного права» 1925 г. стр. 236—239.

37См. E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR,стр. 90—109.

38См. К. v. Hospenthal. Die Wirkungen des Indossaments1925, S.82.

39«I titoli nominativi emessi a norma della legi in vigore dalle provincie dai comuni dalla society e da qualsiasi altro ente sono intestati ad una persona determinata tanto sul titolo, quanto sul registro dell'emittente”. (Decreto-legge 7 giugno1923.)

40Brunner,ук. соч. стр. 168.

41С. Vivante. III.953; В. М. Гордон. Система советского торгового права 1924 г., стр. 36

42О распространении начала ограничения возражения на все ценные бумаги см. Vivante v. Ill, n.953.

43Staub's Kommentar zur WO, Art.82, Anm.1; S. Grunberg, Grund zuge des Wechsel- und Scheckrechts mit besonderer Berucksichtigung eines Weltwechsel-rechtes nach Entwurf des Haager Abkommens,1924, S.72.

44См. циркуляр НКЮ РСФСР 1922 г. № 151; разъяснение НКЮ РСФСР в Ежен. Сов. Юстиции, 1924 г. № 28; Решение АК СТО по делу ВТС с Линенской Мануфактурой и Госселькож. — Бюлл. Фин. и хоз. законодательства, 1925 г. № 14, стр. 49. См. также обзор практики Верхсуда РСФСР по вексельному праву в статье С. М. Прушицкого, Вексель в практике Верхсуда РСФСР, Советское право, 1926 г. № 1 (19).

45Некоторое частичное изъятие из правил о публичной достоверности ценных бумаг на предъявителя представляет собой дубликат накладной на предъявителя. Однако, это изъятие делается возможным только благодаря особенностям этой бумаги по сравнению с обычным типом бумаги на предъяви­теля. См. об этом гл. II, 1.

46В этом смысле Vivante, v. III,стр. 162, прим. 1; проект Vivanteне относит эти бумаги к числу ценных бумаг, см. ст. 309, 311 и 316; в Германии эту точку зрения защищал К. Adier, Studien zur Lehre von den Wertpapieren und dem Wechsel, Grunhuts Zeitschrift, B.26.

47На аналогичной точке зрения Schwerin,ук. соч. стр. 7—11, Schwerin, исходя из трехчленной классификации, относит к одной группе предъявитель­ские и ордерные бумаги, к другой — Rektapapiere.

48H. Capitant, De la cause des obligations1924, стр. 415—435. Capitantбез достаточных оснований ссылается на Vivanteи Lacour,которые не разделяют этой точки зрения. См. Vivante v. Ill, n.955 и Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n.1069 прим. 2.

49См. Wieland. Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen1901Neubecker, Der Abstrakte Vertrag, Archiv fur biirg. Recht, B.22; Briitt, Die abstrakte Forderung; Thaller, De la nature juridique des titres de credit; Capitant, ук.соч.

50Stampe, D. Causa-Problem des Zivilrechts,1904; Grundriss der Wertbeweg-nungslehre, zur Einleitung in ein freirechtliches System der Schuldverhaltnisse 1912—1914; Oertmann, Die Geschaftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff,1921, § 2, S.4—12; См. также Locher, Geschaftsgrundlage und Geschaftszweck, Archiv fur die Civ. Praxis,1923.

51С этой точки зрения можно присоединиться к принципу, формулирован­ному Vivante,согласно которому каждая ценная бумага появляется с прису­щим ей способом обращения, зависящим от воли законодателя и эмиттента.Vivante t. III, n.989.

52Г. М. Колоножников. Облигации торгово-промышленных акционерных товариществ, 1912, стр. 7 вводит в определение облигации признак «доли участия в едином крупном займе».

53О юридической природе государственного кредита см. G. Jese Cours de science des finances et de legislation financiere francaise,1922, p.294; Freund, Rechtverhaltnisse der offentlichen Anieihen,1907; Твердохлебов, Государствен­ный Кредит,1924 г.

54Jacobi, Die Wertpapiere im Burgerlichen Recht, S.514; Enneccerus Lehr-buch,1, 2. § 434.

55См. предыдущее примечание.

56Обзор теорий, предложенных в XIX в. по поводу бумаг на предъявителя, дан в книге Bruschettini, Trattato dei titoli al portatore1890; краткий обзор важнейших теорий см. R. Salcilles, Etudes sur la theorie generate de 1'obligation etc.3 edit.1914, p.303—307.

57Vivante, v. Ill,стр. 131—148

58Thaller. De la nature juridique des titres de credit; Thaller-Percerou, Traite n.600, 887—892, 1292—1297.

59H. Capitant.Ук. соч. стр. 389—109; A. Colin et Capitant, Traite de droit civil t.II, стр. 109 и сл. О делегации в римском праве см. Salpius, Novation und Delegation,1864, Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht,1895.

60Как было указано выше, объем, который Thallerдает понятию titre de credit,не вполне совпадает с объемом понятия ценной бумаги. Но это обстоятельство не лишает его выводы значения для общей теории ценных бумаг.

61См. Savigny, Obligationenrecht §61.

62Работа Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht des Deutschen Reichsвышла в 1901 году. В переработанном виде она вошла в составEhrenberg's Handbuch des gesamten Handelsrechts,В. IVAbt. I,1917. См. такжеH. Meier, Publizitatsprinzip,1909; его же Das Akzept,1918; Schwerin Recht der Wertpapiere,1924; Bacmeister, Das Recht der Wertpapiere im allgemeinen,1924, 0. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere von den schlichten Beweisurkunden, 1924; К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes,1925.

63Н. Meier, Das Akzept, S.22.

64См. литературу у Enneccerus: Lehrbuch des burg. Rechts I,§ 73, S.180. Из новейших работ см. Naendrup: Die Verjahrung als Rechtsscheinwirkung. Iher-ihngs Jahrbucher,1925.

65Enneccerus, Lehrbuch des burg. Rechts,II, § 73; A. von Tuhr: De: allgemeine Teil des deutschen burg. Rechts, B.II, I, S.135; H. Lehmann Allgemeiner Teil des burg. Gesetzbuches,1922, S.100.

66H. Meier (Das Akzept S.21) в отношении подложного векселя указывает, что лицо, подпись которого подделана, не связан причинной цепью с фактом заблуждения добросовестного приобретателя и поэтому не отвечает перед ним. Действительно, пример с подложным векселем не может служить аргументом против Rechtsscheintheorie. Иначе, как указано в тексте, обстоит дело в случае подлога бумаги, составляющей предмет массовой эмиссии.

67Подробный обзор теорий см. у проф. Т. М. Яблочкова. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков, т. I, 1910.

68Buri, Ueber Kausalitat,1873. Эта теория особенно распространена среди криминалистов. Из цивилистов см. Windscheid: Pandekten,II, § 258; Schollmey-er: Recht der Schuldverhaltnisse,1900, § 253.

69О проблеме риска в гражданском праве см. особенно Muller-Erzbach Gefardungshaftung und Gefahrtragung, Archiv fur die civ. Praxis, B.106.

70 См. Miiller,— Erzbach,ук. соч., а также его же Deutsches Handelsrecht стр.508.

71Fould, Le payment des cheques perdus, voles, faux et alteres en droit compare,1924.

72На практическое удобство обобщающей регламентации института ценных бумаг совершенно правильно указывает С. Vivanteв своих объяснениях к титулу I кн. II итальянского проекта. См. Progetto preliminareстр. 321.

73Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n.1122 et1123.

74С. Vivante, v. Ill, n.981—984.

75См. по этому вопросу A. Langen, Die Kreationstheorie im heutigen Reichsrechte,стр. 36 и сл.; Bruschettini, Trattato de ititoli al portatore,1898, стр. 494—496; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht,В. II, стр. 167—168; Н. О. Нер-сесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1889, стр. 85—87.

76Обоснование см. в Denkschrift zum Entwurf eines Burgerlichen Gesetz-buchs,1896, S.96—97.

77См. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse.Замечания к 4 § 793; Ennec-cerus, Lehrbuch,В. 1, 2, S.595—596.

78К допущению возражений, основанных на личных отношениях к предшес­твеннику держателя, только в случае злоумышленного соглашения склоняется французская доктрина. См. Lyon-Caen et Renault, Traite, t.IV, n.131; Thaller-Percerou, Traite, n.1470, 1473; Lacour et Bouteron, Precis, t.II n.1299. В этом же смысле С. Vivante, v. Ill, n.1373. О разногласиях по этому вопросу в германской доктрине и судебной практике см. Staub's Kommentar zur WO, Art.82, Anm.14—16.

79См. Griinhut, Wechselrecht,В. II, § 83; Wieland, Der Weehsel und seine zivilrechtliche Grundlagen,1901; Staub's, Kommentar zur WO, Art S.252—281; С. Vivante, v. Ill,стр. 427: Thaller. De la nature juridique des, litres de credit, n.52—82, 130—131; Lacour et Bouteron, Precis, t.II, n.1285—1302; Lyon-Caen et Renault, Traite, t.IV, n.130 и след.; Pichon. De 1'inopposabiUte des exceptions au porteur d'un titre a ordre,1904. А. И. Каминка. Устав о векселях, 1913, сто. 146 и сл.; Федоров, Вексельное право, 1906, стр. 655 и сл.

80О содержании ценных бумаг см. W Morgent halter. Die Bedcutung der Scriptur im Wertpapierrecht. Bern.1921.

81См. Н. Capitant, De la cause des obligations, p.420.

82С. Vivante, v. III, n.1161—1164.

83С. Vivante, v. III, n.1162.

84Проф. В. М. Гордон. Амортизация бумаг на предъявителя, Харьков, 1918 г. стр.1.

85См. Vivante, v. III, n.990; Oertmann, Das Recht der Schuldverhaltnisse, §806.

86См. Vivante, v. III, n.991 и указанные им в примечаниях источники, а также § 2 и 3 закона 7 июня 1923 г.

87См. литературу, указанную в прим. 1 к гл. I, а также Kuntze, D. Lehre von den Inhaberpapieren1857; Langen, Die Kreationstheorie im heutigen Reichsrech-te,1906; Savigny, Obligatonsrecht, B.II; Stobbe-Lehmann, Deutsches Pri-vatrecht, B. Ill,§ 253; Unger, Die rechtliche Natur der IP;1857; A. Wahl, Traite des titres au porteur, v. I- II, 1891; R. Saleilles, Essai d'une theorie generale de 1'obligation d'apres le projet du Code Civil allemand,1914; Bruschettini, Trattato dei titoli al portare,1898; Нерсесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1881 г.; А.К. Гейне, О юридической природе бумаг на предъявителя, ЖМЮ. 1889;'М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя. Очерки кредитного права, 1926 г.

88В настоящее время эти правомочия следует считать перешедшими соответственно к СНК СССР и НКФ СССР.

89Примером могут служить предъявительские ордера на получение товаров на определенную сумму денег.

90См. по вопросу о природе банкового билета, A Weber, Geldgualitat der Banknote,1900; Nussbaum, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen und auslandischen Rechts,1925; Л. А. Лунц. Деньги и денежные обязательства, 1927 г., § 23.

91⁵О банковых билетах Госбанка СССР см. Л. А. Лунц, указ. соч.

92В статье о дубликате накладной в сборнике «Основные вопросы железно­дорожного права», Москва, 1925 г., я отрицал публичную достоверность дубликата накладной на предъявителя. Изложенное в настоящей книге учение о зависимости между публичной достоверностью бумаги и способом легитима­ции держателя в качестве субъекта выраженного в ней права позволяет придти к более точным, как мне кажется, выводам, указанным в тексте.

93⁷См. Л. С. Элиассон, Чек и задача его кодификации. Очерки кредитного права, 1926 г.

94См. проф. В. И. Серебровский, Очерки советского страхового права, стр. 140 и сл.; его же, Юридическая природа страхового полиса, Вест С. Ю. 1925 г., № 21.

95Brunner, Endemann's Handbuch des HR,В II; Goldschmidt, Zeitschrift fur das gesamte HR, B. XXVIU; Thaller, De la nature juridique du titre de credit;Шершевевич: Курс торгового права т.II, стр. 17 — 74.

96Stobbe-Lehmann, Deutches Privatrecht,В. Ill,§ 253.

97Kuntze, Die Lehre von den Inhabenpapieren,1858; Siege! Das Versprechen als. Verpflichtungsgrund,1873; Langen, Die Kreationstheorie,1906; Enneccerus: Lehrbuch d. burg. Rechts,1923, В. 1, 2, § 427; Oertmann, Das Recht der Schuldverhaltnisse,1910, S,990 — 992; H. Capitant: De la cause des obligations, 1924, p.415. сл.; Lacour et Bouteron, t. I n.1070 — 1071; Нерсесов: О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. 1881.

98Проф. В. И. Серебровский (Рев. Законность), 1926 г. № 15 — 18, стр. 107) находит возможным принять креационную теорию с точки зрения действую­щего советского права, т. к. последнее знает одностороннее волеизъявление, как основание возникновения обязательств. Автор в подтверждение этого ссылается на завещательный отказ. С указанием В. И. Серебровского нельзя согласиться. Бесспорно, что завещательный отказ имеет своим основанием одностороннее волеизъявление завещателя. Однако, из этого совершенно нельзя делать вывода, что Г. К. знает одностороннее волеизъявление как источник обязательств не только в этом специальном случае, но в виде общего правила. Распространять же по аналогии на бумаги на предъявителя положе­ние, установленное для завещательного отказа, нет никаких оснований.

99См. об этом у Oertmann, op. cit. S.991. Сближение двух институтов у Н. Meler: Das Akzept, S.18; E. Jacobi, op.cifc,стр. 290—291. •

100См. обзор мнений в нашей статье: Юридическая природа железнодорож­ной перевозки. «Право и Жизнь», 1922 г. В новейшей литературе за договорный характер Nipperdey Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag,1920, Против — Thur: AllgemeinerTeildesSchweizerischenObligationenrechts,1924,S.238 — 240.

101На этой точке зрения — Thaller.Для французского права такая точка зрения практически в значительной степени правильна ввиду широкого использования судебной практикой ст. 1382 С. с. На неограниченные возмож­ности, предоставленные этой статьей, Thallerи ссылается. Thaller,стр. 29. См. также Н. О. Lehmann; Zur Theorie der Wertpapiere, Festgabe fur Wenzel, Marburg,1890.

102Enneccerus: Lehrbuch,1, 1, 128; Tuhr: Der Allgemeine Teil des Deutschen burgerlichea Rechts11,1, § 48, Его же: Allgemeiner Teil des Schw. Obligationen-rechts,1, § 23; H. Lehmann: Allgemeiner Teil des Burg. Gesetzbuches,§ 38. Классификация дозволенных действий, не являющихся сделками, еще очень мало разработана и представляет много спорного. В связи с этим весьма неясен вопрос о пределах распространения на отдельные виды этих действий положе­ний, установленных в законе для сделок. Поэтому нам кажется лишним ставить вопрос о том, к какому виду этих действий следует отнести составле­ние бумаг на предъявителя с точки зрения предлагаемой нами конструкции.

103Изложенный в тексте взгляд на возможную конструкцию бумаги на предъявителя был формулирован нами в очерке о ценных бумагах на предъявителя, появившемся в составе сборника «Очерки кредитного права 1926 г.». В последнем выпуске т. 89 журнала Zeitschrift fur das gesamtt Handelsrecht(В. 89 3/4 Heft,1927 г.) помещена интересная работа К. A. Eckhart — Forderungspapiere in der Hand des Ausstellers und Eigentumergrund-pfandrechte,в которой развит близкий к нему взгляд на креацию ценной бумаги, как на «nichtrechtsgeschaftliche Willenserklarung».Понятие «nicht­rechtsgeschaftliche Willenserklarung»кажется нам довольно искусственным Волеизъявление, не являющееся сделкой, как не направленное на возникно­вение, изменение или прекращение правоотношений, теряет свои специфичес­кие юридические особенности и не отличается от иного действия, которое тоже всегда является результатом волевого акта и которому правопорядок может придавать то или иное юридическое значение. Значительный интерес пред­ставляют критические замечания Eckart'aпо адресу Rechtsscheintheorie.

104См. Langen, Dre Kreationstheorie, S.117—118

105См. по этим вопросам — Е. Jacobi. Die Wertpapiere,§ 29; Laugen Die Kreationstheorie,§ 10 — 14.

106См. об этом — Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1881 г

107А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное право, т. I, стр. 122 — 123; Кобленц. Нужна ли усиленная защита добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя. Еж. Сов. Юстиции, 1923 г. № 39. За полную защиту добросовес­тных приобретателей бумаг на предъявителя высказались Я. А. Берман, Проект Гражданского Кодекса и Марксизм, Советское право, 1922 г. № 3, стр. 111; И. Брауде, Истребование похищенных или утерянных денег и денеж­ных бумаг на предъявителя, Право и Жизнь, 1924 г., кн. 10.

108Против предоставления залогодержателю права возбуждать вызывное производство см. В. М. Гордон: Амортизация бумаг на предъявителя, 1918 г., стр. 7.

109О нераспространении амортизации на денежные знаки см. Л. А. Лунц, Деньги и денежные обязательства, 1927 г. § 48.

110См. Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n.1108.

111См. Vivante, Trattato, v. Ill, n.1458, а также его докладную запискуProgetto preliminare. p.333.

112Об ордерных бумагах см.: Schwerin,ук. соч. Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht; Brunner,ук. соч. Lehman, Lehrbuch des deutschen Wech-selrechts1886; Grunhut, Das Wechselrecht, B. I— II, 1887; К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes,1925; Lyon-Caen et Renault, t.IV; Thaller, Traite; его же, De la nature juridigue etc.; Lacour et Bouteron, t.II; C. Vivante, v. III.Для вопроса об ордерных бумагах особый интерес представляет литература по вексельному праву.

113С. Vivante, III,стр. 188—189.

114Особенностью коноссамента, выданного на имя получателя, а также коноссамента, выданного приказу получателя, является то, что наряду с получателем или его преемником по передаточным надписям, правильным держателем документа может быть и сам отправитель. Таким образом созда­ется положение, аналогичное положению с дубликатом именной накладной (см. А. Агарков, Дубликат накладной «Основные проблемы железнодорожного права» 1925 г., стр. 251). Между получателем и его преемником, с одной стороны, и отправителем, с другой, коноссамент может переходить путем простой передачи, как в случае бумаги на предъявителя. Каждая из сторон является легитимированной сама по себе и не обязана доказывать, что получила документ правильным образом от другой стороны.

115Во Франции вопрос о возможности передачи документа в порядке индоссамента имеет значение независимо от вопроса о публичной достовернос­ти бумаги и порядке легитимации ее держателя потому, что с точки зрения французского права передаточная надпись не удовлетворяет требованиям, установленным для совершения цессии. Извещение должника имеет во Франции иное значение, чем по германскому, швейцарскому, а также по советскому праву. См. Planiol, Traite de Droit civil, t.II n.1611—1616;Schumann, Die Forderungsabtretung nach deutschem, franzosischem und eng ischem Recht.1924.

116 Lyon-Caen et Renault, Traite, t.IV, n.157.

117Thaller-Percerou, n.1503.

Lacour et Bouteron, Precis, t.П, n.1400.

H. Capitant. De la cause des obligations, p.434.

H. Capitant.ук. соч. стр. 433 прим. L ^eС. Vivante, v. Ill, n.1434 bis.

C. Vivante, v.IV, там же

118Lacour et Bouteron, Precis, t.П, n.1400.

C. Vivante, v.IV, там же

119H. Capitant. De la cause des obligations, p.434.

120H. Capitant.ук. соч. стр. 433 прим. L С.

121Vivante, v. III, n.1434 bis.

122C. Vivante, v.IV, там же.

123К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, S.9—10.

124К. v. Hospenthal, ук. соч. стр. 6—9.

125За признание начала свободы договоров см. А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное право, т. I, стр. 192; С. А. Аскиназий, Очерки хозяйственного права СССР, ст. 64; Против — П. Стучка, Классовое Государство и Гражданское право, стр. 52. См. также И. С. Перетерский, Принудительные и диспозитивные нормы в обязательственном праве Г. К., Советское право, 1924 г. № 4 (10).

126В. Ю. Вольф, Заключение по вопросу о договорах внебиржевого посред­ничества, Революционная законность, 1926 г. № 19 — 22, стр. 63 — 64.

127См. С. Vivante, III, n.1434 bis.Там же (п. 1434 ter.)см. примеры ордерных бумаг, неурегулированных законом.

128Вопрос о переходе права на бумагу не должен быть смешиваем с вопросом о договорной или недоговорной природе того или иного обязательства по ордерной бумаге. Второго вопроса мы не затрагиваем, так как он не может быть поставлен в общей форме для ордерных бумаг, а должен рассматриваться для каждой бумаги отдельно. По вопросу об юридической природе вексельного обязательства по советскому праву см. статью Б. Б. Черепахина «Юридичес­кая природа векселя и положение о векселях 1922 г.» («Право и Жизнь» 1923 г. № 9 — 10). Вывод автора о том, что всякое вексельное обязательство по действующему праву основано на одностороннем волеизъявлении, не может быть признан обоснованным.

129См. Вавин, Научно-практический Комментарий к Положению о векселях 1922 г. п. I замечаний к ст. б.

130Н. v. Hospenthal,ук. соч., стр. 53.

131С. Vivante— v. III, n.1435.

132Thaller-Percerou,Тгаite.n. 1502; Lacour et Bouteron, Precis, t. n.1400.

133См.K. v. Hospenthal,ук. соч. стр. 59 — 70.

134Об именных ценных бумагах см.: С. Vivante, v. Ill,стр. 162—188 Thaller-Percerou, Traite, n.601 — 604,894 — 899; Lacour et Bouteron, Precis t. In.1119 и след.; Thaller, De la nature juridigue du titre de credit, n.120 и след.; Bezard-Falgas, Trait6 theoritique et pratique du contentieux des transferts, 2-me edition, 1914; Julliot, Nature juridique du transfert des titres nominatifs (Annales de droit commercial,1904) L6vy— Ullmann, Essai sur les titres nommatifs (An. de droit commercial,1897; Minard, Le titre nominatif, nature et fonctionement,1897;E. Jacobi,DieWertpapiereBEhrenberg'sHandbuch,crp.214—233; А. Д. Милютин, Трансферт, как способ передачи прав, Вестник Гражданского Права, 1916 г. № 4.

135В Германии является обычным выпуск акционерными обществами обли­гаций в форме ордерных бумаг (Kaufmannischer Verpflichtungsschein— § 363 Гер. Тор. Ул.). Они составляются по приказу какого-либо банка, с бланковым индоссаментом которого и выпускаются на рынок. Эта форма позволяет обходить § 795 Гер. Гр. Ул., требующий разрешение правительства для выпуска денежных обязательств на предъявителя. Кроме того она создает удобный способ гарантирования банком облигационного займа. Благодаря бланковому индоссаменту такие облигации сохраняют преимущество легкой обращаемости, свойственное бумагам на предъявителя. Изредка встречаются ордерные облигации во Франции.

136Отсутствие отчетливости в правилах о вкладной операции Государствен­ного Банка объясняется влиянием на советскую банковую практику уставов и практики дореволюционных банков. См. о дореволюционной практике статью А. Д. Милютина в Вестнике Гражданского Права, 1916 г. № 4.

137§ 10 и § 11 закона 7 июня 1923 г. допускает совершение трансферта по требованию или отчуждателя, или приобретателя по надписи, или всякого иного приобретателя, могущего обосновать свое право письменными докумен­тами.

138См. литературу, указанную в прим. I. Не представляет ни теоретического, ни практического интереса теория Levy-Ulimann.

139Как особый вид цессии рассматривает трансферт Lyon-Caen et Renault, Traite t.№ 947 bis.

140См. в отношении французского права и судебной практики Lacour et Bouteron, Traite№ 1138 — 1146.

141О распорядительных товарных докум. см.: Thaller Percerou, Traite de droit commercial,1925, n.1027 — 1030, 1085; С. Vivante, Trattatto di diritto commer-ciale, v. Ill,1924, n.922 — 934 и n. 987 — 988; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, B.II, 1905, стр. 231 и сл.; К. Lehmann, Lehrbuch des HR1912, S.542; Muller-Erzbach, Deutsches HR1912 — 1924, Кар. 120; Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte,1899, стр. 344 и сл., стр. 497 и сл.; Е. Heymann, Die dingliche Wirkung der Traditionspapiere,1905; L. Brutt. Abstrakte Forderung.1908, стр. 297 и сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht; Ehrenberg's Handbuch des HR, B.IV, Abt. Iстр. 539 и сл.; Schwerin, Das Recht der Wertpapiere,1924 § 56;Staub's Kommentar zum HGB, B.II, 1921, § 363 Anm.35; M. Wolff, Ehrenberg's Handbuch des HR, B. IN, Abt.I, стр. 30 и сл.

142См. M. Агарков, Дубликат накладной, в сборн. «Основные проблемы железнодорожного права» 1925 г., стр. 236 — 239.

143На этой точке зрения: Thaller-Percerou,n. 1085; Vivante, v. Ill, n.934; Jacobi,§ 42; Schwerin,§ 56; M. Wolff, S.34; Hellwig,стр. 344 и сл. В германской литературе относительная теория делится на два течения, — так наз. строго-относительная теория (Hellwig)и теория представления вещи документом. Господствует в литературе и судебной практике вторая. Разногласия между ними вызваны некоторыми частностями германского права. Об этом см.: Jacobi, ук.соч.§ 42.

144Главным представителем абсолютной теории является Heymann.Абсо­лютная теория принята Швейц. Гр. Ул. (§ 925). См. Wieland, Sachenrecht des Schw. ZGBв Egger's Kommentar zum Schw. ZGB,§ 925, Anm.3 b.

145Vivante, v. Ill, n.987 — 988.

146Vivante, v. Ill, n.934. См- также ст. 315 Итальянского проекта Торгового Кодекса.

147На этой точке зрения GierkeВ. II стр. 123; Schwerinуказ. соч. стр. 12 и 207, полагает, что распорядительные документы имеют не вещно-правовое содер­жание, а только вещно-правовое употребление (Sachenrechtliche. Verwencjig). Впрочем, он признает, что они воплощают в определенных пределах господ­ство над вещью, ввиду чего спор делается бессодержательным.

148Передача импортного товара, не выкупленного с таможни, совершается во Франции путем трансферта по таможенным книгам. См. Lacour et Bouteron, Precis t. I,1924, n.818.

149См. Wieland, Sachenrecht, art.925.

150Staub's Kommentar zum HGB,В. II, § 424, Anm.7, n.8: Jacobi,§ 42Anhang,стр. 460.

151Der Inhaberlagerschein ist nicht Dispositivspapier wie der Orderlagerschein seine Uebergabe bedeutet nicht zugleich die Uebergabe des Gutes. Jedoch erzeugt die Begebung des Inhaberlagerscheines infolge seiner cigentlichen Natur im wesentlichen die gleichen Wirkungen, wie die Begebung des Orderlagerscheines. Staub's, Kommentar, B.II, § 424, Anm.8.

152См. Progetto preliminare per il nulvo Codice di Commercio,1922, стр. 331.

153См. С. Vivante, v. Ill, n.1434 ter.

154Определение момента утраты должником по бумаге непосредственного владения вещью является вопросом факта, разрешаемым на основании доказательств, представленных сторонами или привлеченных судом.

155На неполноту и неясность ст. 98 Г. К., хотя по другому поводу правильно указывает В. Д. Давидович в Комм. к Г. К. под редакцией проф. Малицкого, изд. 2, стр. 104 — 105.

- 85-