2.2. Право осуществлять иные сделки и виды деятельности

Согласно ч. 4 ст. 5ФЗ "О банках и банковской деятельности" кредитные организации вправе совершать иные сделки в соответствии с законодательством РФ. При этом вч. 6 ст. 5ФЗ "О банках и банковской деятельности" кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Примерами таких сделок являются:

а) участие в других коммерческих и некоммерческих организациях;

б) сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитных организаций (привлечение займов и кредитов, купля-продажа, аренда имущества и т.д.). Сюда же относится регистрация кредитными организациями знаков обслуживания, поскольку это не ограничивается видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью*(65);

в) сделки, направленные на обеспечение возврата кредитов как выдаваемых, так и получаемых кредитной организацией (кроме выдачи банковских гарантий и поручительств);

г) заключение посреднических договоров (поручения, комиссии, агентских).

Например, кредитные организации могут привлекаться на основании агентского соглашения для осуществления операций по предоставлению и возврату бюджетных кредитов (п. 1 ст. 156Бюджетного кодекса РФ).

Кроме того, кредитная организация на основе государственного или муниципального контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может выполнять отдельные поручения Правительства РФ, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, осуществлять операции со средствами бюджетов, обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ. Такой контракт должен содержать взаимные обязательства сторон и предусматривать их ответственность, условия и формы контроля за использованием бюджетных средств (ч. 4 ст. 9ФЗ "О банках и банковской деятельности");

д) совершение некоторых сделок, прямо предусмотренных в законе, но не подпадающих под перечень банковских сделок (в частности, хранения на основании ст. 921Гражданского кодекса РФ, с драгоценными камнями, на оказание услуг специализированного депозитария).

Системное толкование действующего законодательства позволяет сделать вывод, что под иными сделками кредитных организаций понимаются все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям как юридическим лицам и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой и страховой деятельности. Это касается действующего регулирования (delegelata).

Так, если основываться на общих нормах гражданского права, то кредитные организации как юридические лица могут участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ, складочных капиталах хозяйственных товариществ, паевых фондах производственных кооперативов.

Также кредитные организации как юридические лица помимо членства в ассоциациях и союзах (ст. 3ФЗ "О банках и банковской деятельности") вправе участвовать в деятельности некоммерческих организаций.

Кредитным организациям прямо запрещено выступать только учредителями товарных бирж (п. 2 ст. 11Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

Кроме того, возникает вопрос о возможности осуществления кредитной организацией своей деятельности через посредников, не являющихся кредитными организациями и действующих от своего имени. На сегодняшний день предусмотрен только один такой случай, уже упоминаемый ранее: право коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей осуществлять принятие от физических лиц наличных денежных средств на основании договора с кредитной организацией (ст. 13.1 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). По смыслу этой нормы иные случаи исключаются. Данный вывод делается из действующих законов, т.е. также является положением delegelata.

Положение, содержащееся в ч. 4 ст. 5ФЗ "О банках и банковской деятельности", представляет собой определенную форму разрешения. Однако оно сформулировано некорректно путем смешения общедозволительного и разрешительного типа правового регулирования. Исходя из исключительной правосубъектности кредитных организаций, данное разрешение необходимо сформулировать по-другому: разрешить кредитным организациям осуществлять сделки, направленные на их обеспечение деятельности, на обеспечение исполнения обязательств, а также иные сделки в случаях, прямо предусмотренных законом. Это уже касается будущего регулирования (delegeferenda).

Что касается запрещенных видов деятельности, то с их определением тоже возникают проблемы.

Если понятие страховой деятельности определяется по ЗаконуРФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации", то понятие производственной деятельности определяется путем толкования законодательства.

К производственной в данном контексте следует отнести деятельность, связанную с производством товаров и выполнением работ, а также с оказанием услуг, не связанных с банковскими операциями и сделками или прямо не разрешенных к осуществлению кредитным организациям. Основной проблемой, возникающей в правоприменительной практике по этому поводу и решающейся неоднозначно, является вопрос об отнесении к производственной той деятельности, которая осуществляется для собственных нужд кредитной организации или ее работников. Например, на практике встречаются случаи открытия кредитными организациями столовых для своих работников, что влечет для них действие общего порядка применения контрольно-кассовой техники, который к банковской деятельности не применяется*(66). Однако если продолжать эту логику, то можно сделать вывод о возможности для кредитной организации создать, например, строительное управление и осуществлять строительство жилых домов для своих работников.

Понятие торговой деятельности в действующем федеральном законодательстве долгое время отсутствовало. Поэтому это понятие рассматривалось как носящее специальный характер, определяемый Банком России и судами путем толкования законодательства с учетом общепринятого понятия торговой деятельности. В общепринятом смысле, используемом для целей налогообложения, под торговой деятельностью понималось приобретение организацией товаров с целью их последующей реализации без изменения их технических, качественных и иных характеристик*(67).

В частности, запрета на осуществление торговой деятельности не нарушает:

- деятельность кредитных организаций по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт*(68);

- сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог, при отсутствии в регионе деятельности кредитной организации специализированных организаций, которые способны осуществить продажу этого имущества*(69).

Не выходит за рамки специальной правоспособности кредитной организации и заключение соглашений с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании ст. 55ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(70).

Однако такой подход, во-первых, требует периодической корректировки. Так, ст. 3ФЗ от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ вч. 6 ст. 5ФЗ "О банках и банковской деятельности" было внесено дополнение, согласно которому запрет на осуществление торговой деятельности не распространяется на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре.

Во-вторых, в связи со вступлением в силу ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" с его применением могут возникнуть проблемы, поскольку в этом Федеральном законе нет оговорки о его неприменении к кредитным организациям, а под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (ст. 2), т.е. купля-продажа субъектами предпринимательской деятельности любых объектов, являющихся вещами. По мнению автора, данный Федеральный закон на кредитные организации распространяться не должен, поскольку даже при отсутствии прямой оговорки об этом он не распространяется на торговлю на товарных биржах, на деятельность по продаже товаров на розничных рынках, на куплю-продажу ценных бумаг и объектов недвижимости (п. 4 ст. 1).

Таким образом, к числу проблемных вопросов, касающихся реализации правосубъектности кредитными организациями, также относятся:

- выявление перечня иных сделок (не относящихся к банковским сделкам), осуществляемых кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ;

- возможность осуществления кредитной организацией банковских операций и банковских сделок через посредников, не являющихся кредитными организациями и действующих от своего имени;

- определение понятий производственной и торговой деятельности, осуществление которых запрещено кредитным организациям.

Однако если закрепить в законе предложенную выше формулировку разрешения, основанную на строго разрешительном принципе правового регулирования правосубъектности кредитных организаций, в установлении прямого запрета заниматься им производственной, торговой и страховой деятельностью отпадет необходимость.