А.А. Вишневский

ВВЕДЕНИЕ

В начале этой книги уместно пояснить наше понимание некоторых терминов и причины подбора тем.

1. Прежде всего о современном банковском праве. Что мы понимаем под современным банковским правом? Дело здесь не просто в дате соответствующих законов, иных нормативных актов или прецедентов, регулирующих банковскую деятельность в настоящее время. Современность банковского права проявляется не только во временном аспекте, но и в качественном: современное банковское право - это одинаковое (или по крайней мере стремящееся к одинаковости) банковское право в разных странах, принадлежащих в том числе к исторически различным правовым семьям.

Причины такой одинаковости берут начало в процессах, которые лежат за пределами собственно правовой сферы. Можно упомянуть такие процессы, как глобализация и технологическое развитие, которые рассматриваются специалистами по банковскому делу в качестве факторов, определяющих развитие современного банковского сектора.

Одно из научных определений термина "глобализация" рассматривает данный процесс как комплекс экономических, социальных, технологических, политических и культурных структур и процессов, происходящих вследствие изменяющегося характера производства, потребления и торговли. Последствиями такого процесса являются ускорение времени, сокращение пространства и исчезновение национальных границ, ведущие к интеграции мировой экономики <1>. Применительно собственно к сфере банковских и финансовых услуг одним из "потрясающих измерений экономической глобализации является беспрецедентная интеграция финансовых рынков и мобильности финансового капитала" <2>.

--------------------------------

<1> Данный абзац представляет собой гибрид определения, предложенного А. Бенде-Набенде (Bende-Nabende A. Globalisation, FDI, Regional Integration and Sustainable Development: Theory, Evidence and Policy. Aldershot: Ashgate, 2002. P. 7), и документа Всемирного банка (WorldBank. Entering the Century. World Development Report 1999/2000. P. 2).

<2> Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision: The legal dimension. London/N.Y.: Routledge, 2010. P. 11.

Естественно, что глобализация повлекла за собой последствия не только для собственно банковского бизнеса, но и для его регулирования - отсюда сходство в подходе банковского права разных стран к одним и тем же вопросам. Особенно четко этот процесс проявляется в ходе региональной интеграции - в последующем изложении это не раз будет подтверждено банковским правом Европейского союза.

Технологические инновации в банковской (и не только банковской) сфере, в частности, привели к гораздо более простому доступу к банковским услугам, нежели это имело место ранее. Действительно, в ряде случаев для совершения банковской трансакции вовсе не нужно посещать отделение банка - доступ к своему счету и операциям по нему возможен не выходя из дома и даже по мобильному телефону. Упрощенный доступ к банковским услугам отразился и на количестве трансакций, поспособствовал большей активности розничного клиента-потребителя, что, в свою очередь, поставило и более острые проблемы перед правовым регулированием таких отношений.

Глобализация и технологические инновации являются взаимосвязанными процессами - с помощью современных технических средств упрощение доступа к банковским услугам происходит на международном уровне.

Естественно, в нашу задачу не входит анализ данных объективных и имеющих юридические последствия, но по своей сути неюридических процессов. Нас в большей степени интересует их юридическое проявление в современном банковском праве, проявление, которое можно представить как конвергенцию современного банковского права. Эта конвергенция происходит в разной степени и осуществляется в различных направлениях.

Можно выделить по крайней мере четыре направления, по которым происходит такая конвергенция:

1) конвергенция в рамках региональной интеграции, ведущей к гармонизации банковского права;

2) конвергенция в рамках традиционной унификации ряда институтов банковского (частного) права;

3) конвергенция в рамках феномена "мягкого права";

4) конвергенция под влиянием других отраслей и сфер права (потребительское право, борьба против отмывания денег, уклонения от уплаты налогов).

Первое направление происходит в рамках региональной интеграции, под которой для целей настоящей работы понимается интеграция в рамках Европейского союза, т.е. речь идет о развитии банковского права ЕС.

В рамках правового пространства Европейского союза указанные процессы получили нормативное отражение в виде основных принципов банковского права ЕС. К числу таких принципов традиционно относят принцип взаимного признания, принцип контроля страны учреждения и принцип единой лицензии.

Прежде чем говорить об отмеченных трех принципах, уместно сказать, что они, в свою очередь, базируются на более общих принципах экономического права ЕС, среди которых для банковской сферы особое значение имеют принцип свободы учреждения и принцип свободы оказания услуг.

Принцип свободы учреждения рассматривается в качестве более широкого принципа свободы перемещения лиц. Связано это с пониманием перемещения лиц не просто как физического перемещения индивидов, но и перемещения их как профессионалов, следовательно, речь идет не просто о физическом пересечении границы, но и о возможности трудоустройства на территории другого государства ЕС и, более того, о возможности создания предприятия на территории другого государства, не подвергаясь при этом дискриминации в сравнении с предприятиями, учрежденными лицами, являющимися гражданами соответствующего государства.

Статья 52 Договора о создании ЕЭС 1957 г., провозглашавшая свободу учреждения, устанавливала по этому поводу: "...ограничения на свободу учреждения лиц одного государства - члена ЕЭС на территории другого государства - члена ЕЭС будут отменены постадийно в процессе переходного периода. Такая постадийная отмена будет применяться также к ограничениям на основание агентств, филиалов и субсидиариев лицами любого государства - члена ЕЭС, учрежденными на территории любого государства - члена ЕЭС. Свобода учреждения включает в себя право предпринять и вести деятельность единолично (self-employed) и учредить и управлять предприятиями, в частности, компаниями или фирмами... в соответствии с условиями, установленными... законом страны, где такого рода учреждение совершается".

Принцип свободы оказания услуг возник в связи с тем, что создание единого экономического пространства предполагало не только возможность учредить предприятие на территории другого государства - члена ЕЭС, но и возможность оказывать услуги на территории такого государства без учреждения там предприятия.

По этому поводу в ст. 59 Договора о создании ЕЭС устанавливалось следующее: "...ограничения свободы оказания услуг в рамках Сообщества будут постадийно отменены в течение переходного периода в отношении лиц государств - членов ЕЭС, которые учреждены в государстве Сообщества ином, нежели лицо, которому предназначаются соответствующие услуги".

Именно данные принципы легли в основу последующего банковского законодательства ЕС, ведущим направлением развития которого стала гармонизация банковского права.

Признание необходимости гармонизации банковского права в странах - членах ЕС повлекло за собой возникновение еще трех принципов, на которых стало развиваться банковское право в Сообществе. Речь идет о принципах взаимного признания, контроля страны учреждения и единой лицензии. Суть этих принципов сводится к следующему.

Принцип взаимного признания (mutual recognition) направлен на создание равных гарантий (возможностей) для банков, учрежденных в разных государствах - членах ЕС, когда они осуществляют свою деятельность на территории какого-либо государства - члена ЕС. В силу данного принципа компетентные органы страны пребывания кредитного института или его филиала признают требования, которые установлены для кредитного института законодательством страны его учреждения, и обязуются воздерживаться от навязывания такому кредитному институту дополнительных стандартов, которые существуют для кредитных институтов, учрежденных в стране пребывания данного кредитного института <1>.

--------------------------------

<1> Банковское право ЕС оперирует в числе прочих двумя понятиями: государство учреждения (home country) и государство пребывания (host country). Под государством учреждения понимается государство - член ЕС, в котором кредитный институт был создан как юридическое лицо и получил авторизацию (лицензию), необходимую для осуществления банковской деятельности. Под государством пребывания понимается государство - член ЕС, в котором кредитный институт осуществляет банковскую деятельность. Большинство правил, установленных в банковских директивах ЕС, относятся к случаям, когда государство учреждения кредитного института и государство его пребывания являются разными государствами.

Взаимное признание лицензирования (как часть принципа взаимного признания) следует из ст. 18 Второй банковской директивы, согласно которой каждое государство должно принять обязательство обеспечить на своей территории кредитным институтам, авторизованным и подчиняющимся надзору компетентных властей другого государства, возможность осуществлять те виды деятельности, которые являются банковскими, при условии что эти виды деятельности указаны в выданной кредитному институту в государстве его учреждения лицензии.

Из принципа взаимного признания логично следует другой принцип - принцип контроля страны учреждения (home country control). Суть его состоит в следующем: поскольку компетентные власти государства пребывания воздерживаются от дополнительных мер контроля за иностранными кредитными институтами, действующими на подведомственной им территории, постольку должно признаваться право компетентных властей государства учреждения осуществлять надзор за подчиненными им (в этом смысле) кредитными институтами, осуществляющими свою деятельность за рубежом, как в форме учреждения филиала, так и в форме предоставления банковских услуг без учреждения филиала или субсидиария. Кредитный институт, таким образом, остается поднадзорным компетентным властям государства учреждения независимо от своего фактического местонахождения и места оказания банковских услуг.

Данный принцип тем не менее не исключает возможности государства пребывания принять меры (вплоть до запрещения осуществления банковской деятельности) в отношении кредитного института (его филиала), который грубо нарушает законодательство государства пребывания.

Наконец, третий принцип - принцип единой лицензии (single license), означающий, что кредитный институт вправе осуществлять свою деятельность в государстве пребывания на основании лицензии, полученной им в государстве учреждения (без необходимости дополнительного лицензирования в государстве пребывания), также логично следует из двух предыдущих. Действительно, поскольку кредитный институт всецело подчинен контрольным и надзорным полномочиям компетентных властей государства учреждения, то естественно, что именно эти власти должны быть вправе лицензировать деятельность такого института независимо от того, ведется ли деятельность на территории государства его учреждения или какого-либо другого государства Сообщества.

Второе направление конвергенции в современном банковском праве носит более традиционный характер и осуществляется в форме унификации ряда институтов банковского права, в отношении которых такая унификация имеет место в течение достаточно продолжительного времени. Речь идет об аккредитивах, банковских гарантиях, векселях (в той степени, в которой вексельное право вовлечено в современное банковское право, - данное обстоятельство характерно для банковского права Англии). Но если бы речь шла только об этом, то, скорее всего, изложение соответствующих вопросов стало бы повторением уже изложенного ранее. В этой же работе мы попытаемся показать, что это традиционное направление конвергенции в условиях современного развития банковского права осуществляется в более широком масштабе - в рамках гармонизации правил оказания платежных услуг.

Наконец, третье направление связано с феноменом "мягкого права". В наиболее простом виде речь идет о том, что нормы, не имеющие формальной юридической силы, оказываются очень весомыми для законодателей ряда стран и внедряются в национальное законодательство без каких-либо обязательств (международного или иного характера) законодателя принимать такие нормы. В качестве примера чаще всего приводят нормы, разработанные в рамках Базельского комитета по банковскому надзору, не имеющие юридической силы, но обладающие удивительным авторитетом для национальных законодателей, вследствие чего они принимаются на законодательном и (или) регулятивном уровне примерно в 100 странах мира. Как отмечает, например, А.С. Линников, "...в сфере надзора за деятельностью кредитных организаций функционирует ряд международных образований, чьи разработки, носящие зачастую рекомендательный (не нормативно-правовой) характер, тем не менее оказывают сильнейшее влияние на формирование законодательной базы ЕС и в конечном счете на имплементацию международных принципов в право ЕС и унификацию законодательства государств - членов Евросоюза. Данное явление зачастую именуют "мягким правом", этот термин применяется к правилам, стандартам, рекомендациям, инструкциям и положениям, принятым разного рода организациями, требования которых хоть и не носят нормативный характер, но оказывают значительное влияние на формирование как права Европейского союза, так и внутреннего права государств-членов" <1>.

--------------------------------

<1> Линников А.С. Правовое регулирование банковской деятельности и банковский надзор в Европейском союзе. М.: Статут, 2009. Цит. по тексту, представленному в СПС "КонсультантПлюс".

В ходе настоящего исследования мы будем обращаться к различного рода международным стандартам (относящимся к кредитным рейтинговым агентствам, кредитным бюро, платежным системам, правам потребителя), имеющим характер "мягкого права" в современной банковской сфере. Естественно, правовая природа "мягкого права" представляет собой отдельную проблему и выходит за рамки настоящей работы.

Четвертое направление в настоящей работе будет представлено главным образом в части влияния потребительского права, в связи с чем мы рассмотрим не только традиционные для этой тематики вопросы потребительского кредитования, но и более широкие аспекты, выдвинув тезис о тенденции формирования клиента банка как статусного института современного банковского права.

2. Теперь о подзаголовке "банковско-клиентские отношения". Причиной, определившей его, послужили следующие обстоятельства. В исследованиях по банковскому праву первоочередное внимание традиционно уделялось публично-правовой части банковского права - банковскому регулированию и надзору. По этому поводу существуют исследования и в отечественной, и в зарубежной литературе, в том числе диссертационные <1>. В то же время сравнительно-правовые исследования, относящиеся к частноправовой сфере банковского права, рассматривающие договорные и регулятивные аспекты оказания банковских услуг, пока представлены в явно недостаточном количестве. Сказанное справедливо в отношении как отечественной, так и зарубежной литературы <2>. В качестве примера редкого исключения можно указать на работу, выполненную коллективом автором под редакцией Р. Кранстона <3>, которая в определенной степени восполняет указанный пробел. В то же время уместно отметить, что в данной работе расположение материала осуществляется по страновому признаку - этот подход вполне допустим, но мы посчитали, что более системный взгляд на современное банковское право в сравнительно-правовом аспекте предполагает изложение материала не по странам, но по основным институтам банковского права.

--------------------------------

<1> См., напр.: Калантырский Д.Я. Правовое регулирование банковского надзора в Европейском союзе и России (сравнительно-правовое исследование): Дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.14. М., 2002; Голубев С.А. Правовое регулирование государственного управления банковской системой в Российской Федерации и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ: Дис. ... докт. юрид. наук. 12.00.14. М., 2004. Из недавних интересных публикаций в зарубежном банковском праве можно отметить работу, на которую мы уже успели сослаться: Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision: The legal dimension.

<2> В отечественной литературе можно привести примеры, затрагивающие некоторые аспекты, например: Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010.

<3> European Banking Law: The Banking-Customer Relationship / Ed. by R. Cranston. London: Lloyd's of London Press, 1993. Более новое издание вышло в 1999 г.

Поскольку речь идет о таком институционном подходе к изложению материала, уместно сказать о нашем понимании институциональной структуры современного банковского права.

В отечественной литературе достаточно прочно устоялось деление институтов банковского права на статусные и функциональные, при котором к статусным институтам принято относить прежде всего Центральный банк Российской Федерации, кредитные организации, некоторые другие институты, а к функциональным - правовые институты, регулирующие отдельные банковские операции <1>.

--------------------------------

<1> В качестве примеров такого подхода приведем следующие работы: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997.

Принципиально мы разделяем такой подход. При этом в числе трех основных статусных институтов банковского права мы рассматриваем следующие: кредитный институт (кредитная организация) <1>, регулятор (центральный банк либо иной орган, осуществляющий регулирование и надзор в финансовой системе), клиент. Очевидно, основные вопросы порождает отнесение клиента к числу статусных институтов современного банковского права. Действительно, мы рассматриваем институт клиента как относительно устойчивый набор правомочий, не зависящий на сто процентов от содержания конкретной банковской услуги, ему оказываемой, и договора, который эту услугу оформляет, но сохраняющий относительную самостоятельность (устойчивость) при любой услуге (банковской операции). Нашу позицию по этому вопросу мы подробнее изложим в главе о клиенте банка в современном банковском праве. Лишь отметим попутно, что в отечественной литературе уже давно прозвучала мысль о том, что отнесение лица к категории "клиент банка" порождает правовые последствия <2>, и мы полагаем, что пришло время для следующего шага - признать клиента статусным институтом современного банковского права.

--------------------------------

<1> Термином "кредитный институт" (а не "кредитная организация") оперирует современное банковское право ЕС и большинства стран, входящих в ЕС. Поскольку наша работа носит сравнительно-правовой характер, мы используем большей частью терминологию банковского права ЕС.

<2> Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 177 - 188.

Что касается функциональных институтов современного банковского права, то мы считаем оправданным разделить их на две группы: регулятивно-функциональные и трансакционно-функциональные. В первую группу входят институты, относящиеся к регулированию банковской деятельности и надзору за ней, во вторую - регулирующие совершение банковских операций. В настоящей книге мы рассматриваем в сравнительно-правовом аспекте именно эту группу функциональных институтов банковского права, при этом ограничиваемся тремя основными институтами в этой части: приемом депозитов, банковским кредитованием и расчетами.

Наконец, современное банковское право позволяет говорить о еще одной группе институтов, по отношению к которым мы используем термин "эндогенные". В современной зарубежной литературе по банковскому праву встречается характеристика таких институтов, как "эндогенных рыночных механизмов, способных внести вклад в исправление информационной асимметрии в банкинге" <1>. К таким институтам относятся прежде всего кредитные рейтинговые агентства. Естественно, к ним можно отнести и бюро кредитных историй (как о тех, так и о других речь пойдет в главе о кредитовании в современном банковском праве). При этом мы считаем возможным не сводить роль эндогенных институтов только к исправлению информационной асимметрии - за их непосредственной ролью в выравнивании информационной асимметрии стоит более глобальная задача - снижение того вида риска, который является превалирующим в соответствующем трансакционно-функциональном институте. Если говорить о таком функциональном институте, как банковское кредитование, то превалирующим видом риска в нем является кредитный риск. Соответственно, эндогенные механизмы в рамках этого трансакционного функционала направлены на снижение именно этого, основного риска путем в данном случае выравнивания информационной асимметрии. Если с этим методом подойти к другому традиционному функциональному институту банковского права - деятельности по приему депозитов, то основным риском, естественно, является риск невозврата причитающегося банковского вклада, а механизмом его снижения являются системы гарантирования возврата депозитов (страхования депозитов). Таким образом, организации, занимающиеся страхованием банковских вкладов, по этой логике также можно рассматривать в качестве эндогенных институтов, как и платежные системы по отношению к третьему основному функциональному институту банковского права - расчетам.

--------------------------------

<1> Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision: The legal dimension. P. 60.

Таким образом, идея этой книги может быть представлена как попытка сравнительно-правового взгляда на основные институты современного банковского права, относящиеся к банковско-клиентским отношениям, что предполагает рассмотрение двух основных статусных институтов (банка и клиента), трех основных функциональных институтов (деятельность по приему депозитов, банковское кредитование, расчетные услуги) и связанных с этим эндогенных институтов (системы обеспечения возврата депозитов, кредитные рейтинговые агентства, кредитные бюро, платежные системы). И мы хотим заранее согласиться с тем, что рассуждения, содержащиеся в данной книге, рискуют заслужить характеристику дискуссионных. Отчасти так и было задумано, но существует и объективная причина, оправдывающая такую дискуссионность, - процесс конвергенции, который происходит в современном банковском праве, заставляет менять традиционные оценки, поскольку иначе этот процесс, являясь объективно необходимым, станет невозможным.