2.1 Факторинговые и лизинговые операции банков

Финансирование под уступку денежного требования является новеллой отечественного законодательства. В его основе лежат хорошо известные зарубежной практике отношения факторинга.

Юридическую сущность этих отношений составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии. Однако отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь не только с отношениями займа или кредита, но и с возможностью предоставления других финансовых услуг.

В Оксфордском толковом бизнес-словаре факторинг определяется как покупка со скидкой долгов, причитающихся другому, с целью получения прибыли от их взыскания. В словаре Макмиллана факторинг рассматривается как метод избавления от торговых долгов, при котором предприятие продает финансовому институту имеющиеся у него долговые обязательства других предприятий.

В международной торговле факторинг рассматривается как услуга по получению покупной цены за товар, в рамках которой финансовый агент освобождает экспортера от забот по взиманию цены с зарубежного покупателя, позволяя ему сосредоточиться на продаже и маркетинге своих товаров, что в принципе относится и к внутреннему факторингу. Вместе с тем здесь принято также выделять "нераскрытый факторинг", при котором должник не знает о состоявшейся уступке требования и потому осуществляет платеж своему контрагенту (а последний, действуя в качестве доверительного собственника фактора, передает ему полученные деньги).

При постоянной потребности клиента в денежных средствах, обслуживающий его банк (фактор) может по договору принимать на себя обязанности не только по выдаче ему кредитов под уступку соответствующих денежных требований к его должникам, но и по предоставлению ему одновременно связанных с этим различных финансовых услуг, прежде всего по ведению бухгалтерского учета и выставлению счетов по поступающим денежным требованиям. Ведь такой фактор, по сути, покупает дебиторскую задолженность клиента или его денежные требования к контрагентам и потому заинтересован в контроле над операциями своего клиента, в том числе путем осуществления бухгалтерского учета его торговой или иной предпринимательской деятельности. Кроме того, факторинговые услуги могут включать изучение коммерческой деятельности и финансового состояния должников клиента, страхование рисков неплатежа, консультационные и иные услуги. Предоставление различных финансовых услуг (включая, разумеется, кредитование клиентов) экономически является основной, наиболее характерной стороной факторинга.

В США специальных законодательных актов, посвященных факторингу, нет, но факторинг с правом регресса подпадает под детальную регламентацию разд. 9 ЕТК "Обеспечение сделок". В нем факторинг определяется как длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор в отношении возникающей дебиторской задолженности оказывает следующие услуги: покупает всю выручку с немедленным расчетом; ведет бухгалтерские книги и выполняет другие учетные функции, относящиеся к такой выручке; инкассирует дебиторскую задолженность; принимает на себя все убытки, возникающие в результате неплатежеспособности покупателя. Согласно данному определению услуги оказываются не в отношении продавца, а в отношении дебиторской задолженности (т.е. фактически самому себе). Это важный нюанс с точки зрения налогообложения.

В некоторых странах нормативный материал еще скуднее. Обычно это общие положения гражданских кодексов и других актов, регулирующих институт права собственности, договоры купли-продажи, уступки требования (цессии), обеспечения исполнения обязательств, обращения ценных бумаг и приравненных к ним документов. На первое место в таких государствах в качестве источника правового регулирования выходит договорная свобода сторон. Например, в Англии факторинг понимается как "покупка долгов (за исключением возникших в результате покупки должником товаров и услуг для личного или домашнего потребления, а также долгосрочной задолженности или задолженности, погашаемой в рассрочку) с целью предоставления финансирования или освобождения продавца от административных функций, или от плохих долгов, или для двух и более этих целей".

В Германии признаком факторинга является осуществление фактором трех основных функций - финансирования, управления дебиторской задолженностью (учет, выставление документов на инкассо и т.д.) и делькредере. Однако все эти функции в совокупности присущи лишь стандартному варианту факторинга, отраженному, в частности, в проформе примерного договора, разработанного Немецким факторинговым союзом. Отдельные виды факторинга могут исключать некоторые из изданных функций.

Оттавская конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. содержит развернутую формулировку и определяет (ст. 1) договор факторинга на первый взгляд весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Однако, с другой стороны, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирования, ни защиту продавца от "плохих" долгов. Другая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия. По сути, факторинг - лишь один из возможных вариантов уступки требования. В материалах ЮНСИТРАЛ также называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование. При этом важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций.

Что касается модели факторинга в нашей стране, она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т.е. финансирование) составляет суть обязательства фактора. Так, согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ под договором финансирования под уступку денежного требования понимается соглашение, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию. Единственное упоминание о дополнительных услугах предоставляемых фактором клиенту, содержится в п. 2 ст. 824 ГК РФ, согласно которому обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Какой-либо дополнительной регламентации указанные выше услуги в российском законодательстве не получили.

Это характерно для той степени разделения труда, которая сегодня присуща отношениям между банками и их клиентами (некоторые функции фактора, существующие за рубежом, в частности ведение бухгалтерского учета, объективно не могут быть соотнесены с отечественными реалиями; ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы (в частности, накладные) будут храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора).

Как видно из вышесказанного, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире, и финансирование - не единственная из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа. В ГК РФ в гл. 43 дается, по сути, лишь описание финансирования под уступку денежного требования, но точное определение факторинга в российском законодательстве отсутствует.

Активное внедрение банков в сферу лизингового бизнеса определяется рядом условий. Практически во всех странах банкам было разрешено сдавать в лизинг имущество, то есть выступать в роли непосредственных арендодателей. В результате, когда на рубеже 60 - 70-х годов у компаний возникла острая нехватка ликвидных средств, банки не замедлили воспользоваться этим правом и стали сдавать в лизинг оборудование.

С другой стороны, законодательство ряда стран запрещает банкам предоставлять кредиты одному заемщику в размере, превышающем 10% их уставного капитала, в то время как на лизинг подобные ограничения не распространяются. Поскольку лизинговые операции представляют собой по форме вариант кредитования и в ряде случаев их основным содержанием является финансирование (в первую очередь финансовый лизинг), банки становятся необходимым участником в организации и выполнении лизинговых проектов. Сегодня уже ни одна достаточно крупная операция не обходится без непосредственного участия банков.

На первом этапе для большинства российских банков также были характерны попытки осуществления лизинговых сделок, в которых они непосредственно выступали в роли лизингодателей. Это требовало внесения изменений в организационную структуру банков: выделялись самостоятельные подразделения либо секторы лизинга в инвестиционных департаментах и управлениях банков. Однако широкого развития на этом этапе банковский лизинг не получил по ряду причин.

1. Для банков, в основном средних и мелких, всегда является обременительным введение нового департамента в свою и без того сложную организационную структуру.

2. Специфика лизинговой деятельности трудно вписывается в деятельность банка. Нужны специалисты, квалифицированные менеджеры.

3. Необходимость учета создает неудобства в бухгалтерском учете, связанные с обобщением информации о лизинговом имуществе, амортизации лизингового имущества, лизинговых платежах.

4. Лизинговое имущество, находясь на балансе коммерческого банка, утяжеляет его, тем самым приводя к ухудшению экономических показателей деятельности банка. Приказом Центрального банка Российской Федерации от 30.01.1996 была введена в действие Инструкция N 1 "О порядке регулирования деятельности кредитных организаций". Этой Инструкцией были установлены обязательные экономические нормативы деятельности кредитных организаций.

Инструкция послужила точкой отсчета для фактического сворачивания лизинговых отделов в структуре коммерческих банков России, так как исходя из этих нормативов намного выгоднее, вместо того чтобы держать объекты лизингового договора на балансе (ухудшая показатели), кредитовать лизинговую компанию, созданную банком (улучшая показатели).

Кроме того, изменились требования к лизингу со стороны клиентов. Если раньше это были требования только в отношении предоставления финансирования, то сейчас клиенты уже более опытные, они ожидают качественной организации сделки, прежде всего в плане глубокого понимания специфики оборудования, передаваемого в лизинг, его установки, вплоть до обслуживания. Конечно, оптимально, чтобы подобные услуги оказывались лизинговой компанией, но не банком.

Тем не менее в настоящее время законодательных препятствий для банков, желающих стать одним из основных субъектов лизинговых отношений, нет. Выступая в роли непосредственно лизингодателя, банки могут использовать прямой метод участия банковского капитала в лизинговом бизнесе.

Американский экономист Х. Хеймел отмечал, что лизинговая компания действует как рука банка, который не может или предпочитает не участвовать в прямом лизинговом кредитовании. При этом лизинговые компании, получая кредитные ресурсы банков, вынуждены руководствоваться требованиями банка. В результате большой зависимости лизинговых компаний от финансирующих их банковских учреждений возникает косвенный метод участия банковского капитала в лизинговом бизнесе.

Некоторые российские экономисты называют участие банков в лизинговых сделках посредническими операциями. Однако, на наш взгляд, это более широкомасштабное участие, это оферта банка.

На современном лизинговом рынке банки активно сотрудничают со всеми субъектами лизинговых отношений:

- являются акционерами лизинговых компаний;

- контролируют независимые лизинговые фирмы, предоставляя им кредиты. Кредитуя лизинговые общества, они косвенно финансируют лизингополучателей в форме товарного кредита;

- предлагают клиентам новые продукты, разработанные совместно с производителями оборудования;

- предоставляют и короткие кредитные ресурсы непосредственно лизингополучателям (чаще всего на оплату авансовых платежей).